Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2025 r., sygn. KIO 4968/24

Sygn. akt: KIO 4968/24

WYROK

Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o.

w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

A.wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu,

B.wykonawcy Databout sp. z o.o. w Warszawie

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

a)wezwanie wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu na podstawie art.

128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień co do treści przedstawionego

przez tego wykonawcę wykazu usług przez wskazanie zakresu i wartości świadczeń, w których realizacji

faktycznie i konkretnie brał udział ten wykonawca,

b)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa:

- całości wyjaśnień wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu w

zakresie ceny oraz załączników nr 2, 4, 5 do ww. wyjaśnień,

- załączników nr 8 - 11 do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Databout sp. z o.o. w Warszawie,

2.kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2.zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawiena rzecz wykonawcy TPF sp. z o.o. w

Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:………………….…

Sygn. akt: KIO 4968/24

Uzasadnie nie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych,

zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu

pn.: „Opracowanie Studium Wykonalności linii kolejowej Lublin – Chełm – PG w Dorohusku – PG w Jagodzinie Kowel

oraz koncepcji zagospodarowania terenu przejścia granicznego – Korytarze Solidarnościowe”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 marca 2024 r.,

Dz.U. S: 53/2024, nr 153997-2024.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty

1)zarzut 1 - zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy

IDOM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia

wyjaśnień.

2)zarzut 2 - zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu

zastrzeżonych przez IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących ceny wraz z

załącznikami 2, 4 i 5.

3)zarzut 3 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w

związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty IDOM,

pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą

ocenę wyjaśnień złożonych przez IDOM i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

4)zarzut 4. – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IDOM z uwagi na niezgodność

warunkami zamówienia, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było porównanie warunków oferty w zakresie

zatrudniania pracownika biurowego z warunkami zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty IDOM jako

niezgodnej z warunkami zamówienia.

5)zarzut 5 –- zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia

odwołującemu zastrzeżonych przez Databout jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników 8 – 11 do wyjaśnień

ceny.

6)zarzut 6. – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w

związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty Databout,

pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą

ocenę wyjaśnień złożonych przez Databout i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

7)zarzut 7. – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 - naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Databout z uwagi na niezgodność

warunkami zamówienia, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było porównanie warunków oferty w zakresie

zatrudniania pracownika biurowego z warunkami zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty IDOM jako

niezgodnej z warunkami zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności oceny ofert,

2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3)odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu;

4)odrzucenia oferty Databout;

5)odrzucenia oferty IDOM;

6)ewentualnie - wezwania wykonawcę IDOM do uzupełnienia wykazu usług;

7)ponownej oceny ofert.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:

1)o oddalenie zarzutów 1, 3, 4, 5, 6, 7 odwołania;

2)w przedmiocie zarzutu 2 odwołania o:

a) oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie odtajnienia

(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa

załączników nr 2, 4, 5 do wyjaśnień dotyczących ceny,

b) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp w części zaniechania odtajnienia

(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez IDOM jako tajemnica przedsiębiorstwa całości

wyjaśnień dotyczących ceny - z uwagi na ich odtajnienie przez zamawiającego w dniu 9 stycznia 2025 r. i

udostępnienie wykonawcom, pismo znak: IRZU.292.3.2024.IRE-02635-I.JL.33.

W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w zakresie zarzutów postawionych wobec IDOM, tj.

zarzutów 1-5 odwołania, zgłosił przystąpienie wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we

Wrocławiu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Databout Sp. z o.o. w

Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W pismach przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o

zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści

SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi

wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienie o

odtajnieniu z 9 stycznia 2025 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod

uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 18 Pzp stanowi:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w

przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one

niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich

złożenie, uzupełnienie lub poprawienie

lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Art. 224 ustawy Pzp stanowi:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda

od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem

okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją

robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których

mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu.

Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.:

„Opracowanie Studium Wykonalności linii kolejowej Lublin – Chełm – PG w Dorohusku – PG w Jagodzinie Kowel oraz

koncepcji zagospodarowania terenu przejścia granicznego – Korytarze Solidarnościowe”.

Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.:

8. WARUNKI JAKIE MUSZĄ SPEŁNIAĆ WYKONAWCY

8.6. Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu:

8.6.1 w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonanie w

okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie) co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu Studiów wykonalności, każde wykonane

w ramach jednej umowy, na zakres których składała się budowa lub przebudowa zelektryfikowanych lub

elektryfikowanych linii kolejowych na długości min. 10 kilometrów o wartości nie mniejszej niż 7 mln PLN brutto

łącznie, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane

oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie.

9. JEDNOLITY DOKUMENT I WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH

9.6. Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

Postępowaniu:

9.6.1 wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości (w

przypadku gdy wymagane), daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały

wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do IDW),

9.6.2 dowody określające, czy usługi wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt. 9.6.1 IDW zostały wykonane

należycie, przy czym dowodami o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez

podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane,

Kolejno ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia, TOM III SWZ, zamawiający przewidział m.in.:

8.2.2. Wykonawca

Wykonawca zapewni wzajemną współpracę i sprawny przepływ informacji pomiędzy zespołami realizującymi

poszczególne części Przedmiotu Zamówienia.

Struktura zespołu realizującego Przedmiot Zamówienia obejmować będzie:

1) Koordynatora Projektu,

2) Koordynatorów branżowych,

3) Ekspertów,

4) Specjalistów,

5) Zespoły Zadaniowe odpowiedzialne za realizację poszczególnych zadań, kierowane przez Koordynatora branżowego

lub Eksperta spośród personelu wymienionego w ofercie.

Wykonawca lub jego Podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących

czynności związane z realizacją umowy tj. pracownicy biurowi, w zakresie obsługi sekretariatu.

(por. SWZ, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że do zamawiającego wpłynęły następujące oferty z cenami brutto:

1.

Multiconsult Polska Sp. z o.o.

Całkowita brutto: 17 820 240,00

2.

IDOM

Inżynieria,

Architektura

i Całkowita brutto: 12.659.160,00

Doradztwo sp. z o.o.

3.

Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o. o.

Całkowita brutto: 20.971.500,00

4.

BBF Sp. z o.o.

Całkowita brutto: 28 757 400,00

5.

Egis Poland Sp. z o.o.

Całkowita brutto: 23 417 970,00

6.

DATABOUT Sp. z o.o.

Całkowita brutto: 13 620 600,00

7.

Konsorcjum:

Infra – Centrum Doradztwa sp. z o.o. Instytut Kolejnictwa - partner

TPF Sp. z o.o.

Całkowita brutto: 14.698.500,00

8.

Całkowita brutto: 18 424 170,00

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy).

Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 29.533.911,30 PLN brutto.

(por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że przystępujący IDOM w formularzy oferty oświadczył, że planuje zlecić podwykonawcom następujący

zakres zamówienia:

1) analizy i badania geologiczne i geotechniczne,

2) geodezja,

3) analizy środowiskowe,

4) analizy techniczne,

5) analizy finansowe,

6) analizy ekonomiczne,

7) badania ruchu i ankiety,

8) badania materiałowe

9) analizy ruchowe, marketingowe i prognozy

10) kosztorysowanie

11) konsultacje

(por. oferta przystępującego IDOM, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że przystępujący Databout w formularzu oferty oświadczył, że zamówienie zrealizuje z udziałem

podwykonawców:

1)Geopartner sp. z o.o. – geologia,

2)Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością sp. k. – geologia,

3)geologia, geodezja, telekomunikacja, zasilanie trakcji, badania obiektów inżynieryjnych.

(por. oferta przystępującego Databout, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym).

Kolejno ustalono, że pismem z 24 lipca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał

przystępującego IDOM do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący IDOM złożył wykaz usług. W wykazie wymienił

następujące usługi:

1)„Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na ciągu transportowym

Trójmiasto-Szczecin na odc. Słupsk-Szczecin Dąbie przez Koszalin-Stargard/Kołobrzeg-Goleniów obejmującym linie

kolejowe nr 202, 351, 401 i 402.”, umowa nr 60/039/0005/18/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

w okresie 02.2018r. - 05.2022r., która obejmowała Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub

przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej

11 994 960,00 PLN brutto,

2)Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 137 na odcinku Kędzierzyn Koźle –

Kamieniec Ząbkowicki – Legnica wraz z elektryfikacją” w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych

projektów, umowa nr 60/039/0018/17/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w okresie 11.2017 r. –

12.2020 r., obejmująca Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub

elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej 7 017 912,60 PLN brutto.

Do wykazu przystępujący załączył:

a) poświadczenie z dnia 17.10.2022 r. nr IREPL5.217.15.2022 potwierdzające realizację opracowania z pozycji 1,

b) protokół odbioru końcowego z dnia 31.12.2020 r. nr 1/2020 potwierdzający realizację opracowania z pozycji 2.

Z obu dokumentów wynikało, że przedmiotowe usługi wykonało konsorcjum składzie IDOM Inżynieria, Architektura

i Doradztwo Sp. z o.o. we Wrocławiu jako lider tego konsorcjum oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U,

Bilbao, Hiszpania – jako partner tego konsorcjum.

(por. wykaz usług przystępującego, wraz z dowodami w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał

przystępującego IDOM do złożenia wyjaśnień, w tym dowodówdotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z

uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w tym w szczególności w zakresie:

➢ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

➢ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie.

Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym

wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne

czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem

opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny.

(por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący IDOM złożył wyjaśnienia z 27 czerwca 2024 r.

Część tych wyjaśnień została zastrzeżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały także załączniki nr

1-12 do wyjaśnień i ich opis.

W wyjaśnieniach tych IDOM wskazał, m.in.:

(…)

Wykonawca chce podkreślić, że przed złożeniem oferty w Postępowaniu dokonał dodatkowej weryfikacji złożonych mu

ofert podwykonawczych z ofertami złożonymi w innych postępowaniach (swoim zakresem obejmujących analogiczne

zakresy). Dzięki czemu potwierdził rynkowość stawek zaoferowanych przez podwykonawców w niniejszym Postępowaniu.

(…)

2. Koszty pracy/zespół ekspercki

Do realizacji zamówienia IDOM zaplanowała, zgodnie z wymaganiami OPZ, następujący zespół ekspercki:

Tabela 2 – Wykaz zespołu przewidywanego do realizacji zamówienia

Koordynator Projektu

Linie, stacje i węzły kolejowe

Urządzenia

sterowania

kolejowym

Mostowy

Telekomunikacja

Koordynator Projektu

Koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji

kolejowych/Koordynator prac projektowych

ruchem Koordynator branżowy ds. sterowania ruchem kolejowym

Sieci trakcyjne i zasilanie

Sieci i instalacje elektroenergetyczne

Analizy przewozowe

Analizy finansowo-ekonomiczne

Środowisko

Konsultacje

Inżynieria ruchu

Geologia

Geotechnika

Konstrukcyjno-budowlany

Drogowy

Koordynator w branży mostowej

Koordynator branżowy ds. telekomunikacji

Specjalista branży telekomunikacji kolejowej

Koordynator branżowy w zakresie sieci trakcyjnej

Specjalista branży energetyki trakcyjnej

Koordynator branżowy w zakresie elektroenergetyki

Specjalista branży sieci, instalacje i urządzenia elektryczne

i elektroenergetyczne

Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych

Ekspert ds. finansowo-ekonomicznych

Ekspert ds. ochrony środowiska

Akustyk

Botanik

Specjalista ds. ochrony wód/hydrologi

Ekspert ds. konsultacji społecznych

Ekspert w dziedzinie inżynierii ruchu kolejowego

Specjalista ds. geologii

Specjalista ds. geotechniki

Specjalista branży konstrukcyjno-budowlanej

Specjalista branży drogowej

Sanitarny

Architektura

Geodezja

Kosztorysowanie

GIS

Specjalista branży instalacyjnej wod-kan, c.o., gaz

Specjalista architekt

Specjalista ds. geodezji

Specjalista ds. kosztorysowania

Ekspert GIS

(…)

Szczegółowa kalkulacja kosztów oferty.

W poniższej tabeli Wykonawca przedstawia przewidywany godzinowy nakład pracy oraz koszt każdego pracownika

biorącego udział w realizacji projektu – adekwatny do zakresu zamówienia wskazanego w Opisie Przedmiotu Zamówienia.

Tabela 3 - Roboczogodziny-specjaliści

Zespół branżowy

Koordynacja

Projektu

Stanowisko

Nakład

pracy Stawka

[roboczogodzin]

[zł/roboczogodzina]

Koordynator Projektu 2800

Koszt pracy [zł]

Asystent

Koordynatora

Projektu

90 000,00

1500

280 000,00

* koszt pracy wskazanych ekspertów ujęty został w pozycji "Koszt prac zleconych podwykonawcom”

** Funkcję Koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych i Koordynatora prac projektowych pełni

jedna osoba

Tabela nr 3 przedstawia podział i zaangażowanie personelu właściwe do realizacji zamówienia wyrażone w

roboczogodzinach ([r-h]). Wykonawca podał w niej stawki za roboczogodzinę każdego ze specjalistów.

Oprócz personelu wymaganego do realizacji zamówienia przez OPZ, Wykonawca przewidział dodatkowy personel

niezbędny do prawidłowej realizacji Zamówienia. W ocenie Wykonawcy, tylko tak ukształtowany personel gwarantuje

wykonanie Zamówienia w sposób należyty.

(…)

Wyjaśniamy także, że w cenie oferty w zakresie składnika ceny odnoszącego się do kosztów pracy, przyjęte zostały

kwoty wynagrodzenia przewyższające w sposób znaczny wynagrodzenie minimalne za pracę ustalone na podstawie art. 2

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze

zm.), albo minimalne stawki godzinowe, ustalone na podstawie przepisów ww. ustawy – w przypadku osób zatrudnionych

na umowę cywilnoprawną. Wykonawca zatem respektuje zasady wynagradzania za pracę ustalone w przepisach

powszechnie obowiązujących, tj. wskazane wynagrodzenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

(por. wyjaśnienia , w aktach sprawy).

Przystępujący IDOM oświadczył także, że zastrzega część ww. wyjaśnień i załączniki nr 1-12 jako tajemnicę

swego przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący IDOM oświadczył, że:

Jednocześnie wskazuję, że wyjaśnienia i kalkulacje zawarte w przedmiotowym piśmie (w zakresie zawartym pomiędzy

wyrażeniami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa”, „koniec tajemnicy przedsiębiorstwa”) oraz treść załączników nr 1 do

12 do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa IDOM, w rozumieniu art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…)

Niewątpliwie zatem sposób kalkulacji ceny oferty (w tym przede wszystkim dane dotyczące elementów

składowych ceny i ich wartości), a także informacje o szczególnych dostępnych wykonawcy czynnikach umożliwiających

mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny, czy też dane kontrahentów oraz warunki współpracy z nimi (w tym cenowe)

wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe IDOM podnosi, iż wobec informacji zawartych w wyjaśnieniach powyżej w zakresie

zawartym pomiędzy wyrażeniami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „koniec tajemnicy przedsiębiorstwa”

spełnione są przesłanki warunkujące zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem:

• informacje te są informacjami organizacyjnymi Wykonawcy i posiadają dla niego wartość gospodarczą

Szczegółowe dane dotyczące określonych dla przedmiotu zamówienia konkretnych pozycji kosztowych oraz ich

wartości skalkulowane przez Wykonawcę posiadają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Obrazują bowiem

przyjęte przez Wykonawcę założenia kosztowe do kalkulacji oferty, co w konsekwencji daje wgląd w wypracowane przez

Wykonawcę schematy i sposoby przypisywania poszczególnych elementów wyceny i ich wielkości do odpowiednich

pozycji czy zadań realizacyjnych wymaganych opisem przedmiotu zamówienia, w tym także wynikających z konieczności

uwzględniania w poszczególnych elementach przedmiotu zamówienia określonych kosztów związanych z ryzykiem

obowiązku podjęcia określonych działań, które może, ale nie musi wystąpić, a więc z uwzględnieniem przyjętych przez

Wykonawcę ryzyk, korekt i innych kosztów. Powyższe informacje, jak również sposób agregacji, łączenia i dzielenia

kosztów, rozkładu kosztów własnych, podwykonawczych, sposobu i założeń przyjętych przy kalkulacji ceny ofertowej,

wysokość prognozowanego i kalkulowanego zysku, stosunek zysku do szacowanych ryzyk, inne specyficzne

szczegółowe założenia kosztowe, stanowią przewagę konkurencyjną Wykonawcy i są opracowane na podstawie

doświadczenia Wykonawcy i przyjętego modelu biznesowego, i jako takie mają dla niego istotną wartość gospodarczą.

Ponadto dysponując tymi informacjami konkurenci Wykonawcy mogliby np. zastosować analogiczny sposób kalkulacji

ceny, w tym określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń bez żadnego

ekonomicznego i wynikającego z własnych doświadczeń uzasadnienia. Ujawnienie sposobu kalkulacji kosztów w tym ofert

podwykonawców i zysków, wraz z informacją o poziomie zysku, spowoduje, że wiedza w tym zakresie straci przymiot

unikalności przypisanej wyłącznie Wykonawcy, co umożliwi jej wykorzystanie przez podmioty konkurencyjne i utratę

przewag Wykonawcy wypracowanych na bazie wieloletniego doświadczenia. Ujawnienie tych informacji wiązałoby się więc

ze szkodą dla Wykonawcy i utratą przewagi konkurencyjnej. W związku z powyższym, tajemnicą przedsiębiorstwa

Wykonawcy są informacje składające się na wycenę, szacowane koszty ryzyk, rezerw, a także szacowany zysk

Wykonawcy. Informacje te stanowią źródło wiedzy o przedsiębiorcy i inni konkurencyjne podmioty działające na rynku,

mogą wykorzystać je w celu zachwiania pozycji Wykonawcy.

Szczególną wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach szczegółowe informacje

dotyczące stawek wynagrodzeń personelu Wykonawcy, stanowiące obraz polityki kadrowej i wynagrodzeń. Niewątpliwą

wartość gospodarczą dla Wykonawcy posiadają również informacje o zaproponowanym Zamawiającemu doborze i

składzie zespołu osób przeznaczonych do realizacji kontraktu, dedykowanym i ustalonym (w tym w zakresie poziomu

zaangażowania) wyłącznie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia w sposób oparty na wiedzy i unikalnym

doświadczeniu Wykonawcy. Dane te w całym zbiorze informacji dają pogląd na to, jakie wynagrodzenia kształtowane są u

Wykonawcy w przypadku piastowania konkretnych funkcji czy wykonywania konkretnych obowiązków, a także jakie są

różnice wynagrodzeń pomiędzy poszczególnymi stanowiskami i etatami. Dodatkowo z informacji przedstawionych w

wyjaśnieniach można wywnioskować jak Wykonawca agreguje koszty, jak szacuje pracochłonność poszczególnych

czynności, kiedy korzysta z własnych zasobów osobowych, a w odniesieniu do których pozycja posiłkuje się wsparciem

zewnętrznym, jaki sposób doboru personelu dodatkowego przynosi mu oszczędności i zapewnia efektywne wykonywanie

kontraktów, co w sposób oczywisty wpływa na lepszą pozycję konkurencyjną Wykonawcy i w przypadku ujawnienia

przedmiotowych informacji grozi jej pogorszeniem i naraża Wykonawcę na straty w postaci utraty zysków płynących z

wygranych kontraktów. Przedmiotowe informacje mają ponadto charakter wrażliwy i niejawny i ich odtajnianie

powodowałoby szkodę nie tylko Wykonawcy z uwagi na czynniki wewnętrze (dane o poziomie wynagrodzenia

poszczególnych osób zatrudnionych u Wykonawcy, czy o poziomie wynagrodzenia osób na określonych stanowiskach,

nie są wewnętrznie jawne i nie są znane innym pracownikom), jak i zewnętrzne (utrata konkurencyjności, o której dalej),

ale też jego personelu. Należy zwrócić szczególną uwagę, że odtajnienie takich danych może spowodować utratę

przewagi konkurencyjnej Wykonawcy, poprzez utratę poszukiwanych na rynku specjalistów, którzy mogą być zachęcani

przez konkurencję do zmiany pracodawcy poprzez oferowanie im wynagrodzeń wyższych niż wskazane w kalkulacji.

Utrata takiego personelu zaś może spowodować pogorszenie sytuacji gospodarczej Wykonawcy i konieczność

poniesienia znacznych nakładów związanych z uzyskaniem nowych wysoko wyspecjalizowanych członków personelu,

wywołując tym samym realną szkodę u Wykonawcy. Zmiany kwot wynagrodzeń wypłacanych personelowi Wykonawcy

ma wartość gospodarczą dlatego, że jest to realną kwota pieniężna. Z uwagi na złożoność elementów jakie wpływają na jej

ustalenie nie można w niniejszych wyjaśnieniach podać konkretnych kalkulacji.

Podkreślamy jednocześnie, że jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżony został pełen zbiór informacji

zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Wskazujemy, że nawet, gdyby niektóre poszczególne informacje nie stanowiły

same w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa, to ujęcie tych informacji w logiczny zbiór, przetworzenie ich przez Wykonawcę i

oparcie się na wynikach tego procesu przy kalkulacji ceny, z uwzględnieniem zastosowanej metodyki i założeń, powoduje,

że jako składowe części zbioru, przypisany jest im walor tajemnicy wynikający z zastrzeżenia kompletnego zbioru

informacji o zastosowanych przez Wykonawcy metodach wyceny oferty i jej poszczególnych pozycji (por. wyr. KIO z dnia

13.12.2017 r., KIO 2421/17).

Tak samo wartość gospodarczą mają informacje organizacyjne w postaci ofert podwykonawców. Składane

wykonawcy przez podwykonawców oferty zawierają szczególne warunki finansowe, wypracowane w oparciu – z reguły lata

współpracy, które to warunki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, a ich ujawnienie może doprowadzić do

zakończenia relacji biznesowych Wykonawcy, a co najmniej do utraty wypracowanych zniżek i upustów. Ponadto już

samo ujawnienie faktu współpracy z określonymi podmiotami, może powodować utratę przewag konkurencyjnych

wykonawcy, w szczególności w sytuacji, gdy wiedza o tych relacjach poparta jest dodatkowo wiedzą o oferowanych przez

podwykonawców Wykonawcy cenach usług. Wiedza konkurencji o powyższym może także – podobnie jak w przypadku

personelu – prowadzić do podkupowania podwykonawców i pogorszenia sytuacji Wykonawcy na rynku. Dodatkowo

Wykonawca został zobowiązany do zachowania w poufności i zastrzegania faktu współpracy i ofert składanych przez

podwykonawców (vide: stosowane zastrzeżenia w ofertach podwykonawczych).

Podobnie istotną wartość gospodarczą przedstawiają dla Wykonawcy ujęte w wyjaśnieniach informacje

organizacyjne odnoszące się do wykorzystywanych przez IDOM narzędzi informatycznych i oprogramowania

wspomagających wykonanie analiz oraz przygotowanie dokumentacji projektowych i przedprojektowych. Wykonawca

korzysta z indywidualnie dobranego i częściowo autorskiego oprogramowania o funkcjonalnościach szczegółowych

tworzonych na zamówienie Wykonawcy, przy czym informacje o potencjale Wykonawcy w przedmiotowym zakresie

standardowo objęte są również tajemnicą i z uwagi na możliwość utraty przewagi konkurencyjnej Wykonawcy, nie są

udostępniane, ani przekazywane podmiotom zewnętrznym. Ujawnienie przedmiotowych informacji może spowodować

kopiowanie autorskich rozwiązań technicznych, systemowych, informatyczno-programowych stosowanych u

Wykonawcy, a zapewniających mu najbardziej efektywną możliwość realizacji zamówień o podobnym zakresie, co

zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania, co może z kolei spowodować powstanie realnej szkody u

Wykonawcy.

Stąd poufność ww. informacji ma niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności Wykonawcy na

rynku.

Wykonawca zwraca uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się, że wartość ekonomiczna informacji składających się

na tajemnicę przedsiębiorstwa polega m. in. na tym, że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu

wydatków lub przysparza mu więcej zysków (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II

PK 49/14), co jak wyżej wskazano ma miejsce w przedmiotowej sytuacji. W innym orzeczeniu wskazano wyraźnie, że

„Wyjaśnienia wykonawcy zawierają szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty.

Dane te niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy, gdyż stanowią swego rodzaju know-how

przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że nie muszą to być informacje, których ujawnienie "mogłyby zachwiać pozycją spółki

na rynku świadczonych usług", jak wskazywał Odwołujący. Wystarczy, że ujawnienie tych informacji może narazić

przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze

gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada.” (KIO 188/16).

Biorąc pod uwagę powyższe, zastrzeżone informacje niewątpliwie spełniają przesłankę posiadania istotnej i

wymiernej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest konieczne i

uzasadnione. Informacje te w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że informacje objęte przedmiotowymi wyjaśnieniami nie są ujawnione do

wiadomości publicznej, są to informacje jako całość nie znane ogółowi, a więc nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji, ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. (…)

Wykonawca dokłada należytej staranności i podejmuje działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania tych

informacji w poufności i ochrony ich przed dostępem osób trzecich. U Wykonawcy obowiązują procedury bezpieczeństwa

dające gwarancję ochrony tego typu danych przed ich wyjawieniem (załącznik numer 13 wyciąg z polityki

bezpieczeństwa). W szczególności wskazujemy, iż Wykonawca podejmuje w ww. celu m.in. następujące działania:

konsekwentnie, w sposób ciągły i jednoznaczny zastrzega treść swoich ofert i wyjaśnień ceny jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie odtajnił nigdy którejkolwiek z zastrzeżonych informacji podmiotom trzecim, stosuje szyfrowane

połączenia w komunikacji, karty dostępów do biura, hasła na komputerach, dostęp wewnątrz struktury Wykonawcy do

przedmiotowych informacji jest ograniczony do niewielkiej liczby osób. Ponadto Wykonawca posiada dokumentację

przetargową na zewnętrznych serwerach, które są chronione w sposób kompletny przez systemy i programy IT.

Pracownicy są szkoleni przez swoich przełożonych dotyczące bezpiecznego przekazywania danych oraz użytkowania np.

Internetu. Dodatkowo Wykonawca stosuje wielopoziomowe zabezpieczenia w dostępie do kluczowych informacji

zapisanych w systemach informatycznych. Każdy folder ma przypisaną kategorie dostępu, co sprawia, że do informacji

zastrzeżonych przez Wykonawcę mają dostęp tylko nieliczni pracownicy, bezpośrednio zaangażowani w realizację danej

części zadania.

Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że każdy pracownik zatrudniony na umowę o pracę lub na podstawie innej

umowy cywilnoprawnej, zobowiązuje się do nieujawniania informacji poufnych, w tym stanowiących między innymi

tajemnicę przedsiębiorstwa. Na dowód stosowanych przez Wykonawcę zasad zachowania poufności informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w załączeniu przedstawiamy: wyciąg z regulaminu pracy, wyciąg ze wzoru

umowy o pracę (załącznik nr 14 i 15 – dokumenty wewnętrzne firmy). Podkreślamy również. że zasadę zachowania

poufności stosujemy od wielu lat, jest ona standardem w naszym działaniu. Dowodem na to są zastrzeżenia związane z

tajemnicą przedsiębiorstwa zamieszczane w ofertach handlowych kierowanych do naszych klientów, w tym również do

Zamawiającego (załącznik nr 16 – wyciąg ze wzoru umowy podwykonawczej).

Wyżej wymienione dokumenty, ze względu na fakt, iż ujawnia wewnętrzne regulacje Wykonawcy z punktu widzenia

ochrony informacji poufnych również podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa o charakterze

organizacyjnym. (…)

(por. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego IDOM, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że pismem z 18 czerwca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp

wezwał przystępującego Databout do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty

związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w tym w szczególności w zakresie:

➢ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

➢ zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie.

Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z

należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i

obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze

wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość

zaoferowanej ceny.

(por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Databout złożył wyjaśnienia z 28 czerwca

2024 r. Część tych wyjaśnień została zastrzeżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone zostały także

załączniki nr 1-11 do ww. wyjaśnień ceny.

W wyjaśnieniach tych przystępujący Databout wskazał m.in., że

5) Podsumowując powyższe zakresy prac wynikające z umowy i OPZ poniżej przedstawiono tabelarycznie składające się

na cenę ofertową powyższe koszty w rozbiciu na koszty pracy, materiałów, wyjazdów, i pozostałe czynniki cenotwórcze:

Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej [zł netto]

1. Koszty personelu 3 750 000,00

2. Koszty podwykonawców 4 440 000,00

3. Zakupy materiałów geodezyjnych, warunki i uzgodnienia 400 000,00

4. Reprodukcja dokumentacji 90 000,00

5. Delegacje służbowe: przejazdy, diety, posiłki 170 000,00

6. Wynajem biura, utrzymanie, sprzątanie, media 120 000,00

7. Paliwo, opłaty, ubezpieczenie, serwis 120 000,00

8. Telekomunikacja, poczta, kurier 60 000,00

9. Polisa dedykowana 150 000,00

10. Inne: wydatki nieprzewidziane, rezerwa 400 000,00

11. Zysk 920 000,00

CENA OFERTOWA NETTO w PLN 10 620 000,00 zł

Przystępujący Databout oświadczył także, że:

7) Wedle zapisów OPZ (m.in. pkt 7) wykonawca ma zapewnić sobie pomieszczenia biurowe z wyposażeniem koniecznym

do realizacji zamówienia – będą to biura które są aktualnie wynajmowane przez Databout i są już odpowiednio

wyposażone. Personel wykonawcy, który będzie przypisany do realizacji Umowy pracuje na co dzień w biurach

Wykonawcy w Krakowie i Warszawie. Koszty biurowe są wedle zasad przyjętych u Wykonawcy przypisywane do

projektów proporcjonalnie w zależności od wartości projektu i czasu jego trwania. W załączeniu kopie umów najmu biur.

Założono, że w każdym miesiącu realizacji projektu (18 miesięcy prac łącznie z prawem opcji) z tytułu najmu projekt

będzie obciążany kwotą stanowiącą około 9% wartości najmu każdego biura. Do najmu doliczono jeszcze koszt mediów,

który łącznie dla wszystkich biur oszacowano na średnio 7000,00 zł netto miesięcznie. Zatem łączny koszt w okresie 18

miesięcy wyniesie 18*0,09*(13000,00zł + 40000,00zł + 7000,00zł) = 97 200,00 zł netto.

Założono 120tys netto, pozostała kwota stanowi rezerwę na ewentualne zwiększenie kosztów biur, które w okresie

realizacji projektu może nastąpić.

8) W zakresie podwykonawców wyjaśniamy iż kalkulując cenę uwzględniono następujących

podwykonawców:

a. Dokumentacja geologiczna – założono 4 000 000,00 zł netto - w załączeniu oferty od podwykonawców – załącznik 8 i

załącznik 9

b. Analizy układu zasilania – (założono trzy dodatkowe podstacje) – łącznie kwota 154 000,00zł netto - w załączeniu oferta

od podwykonawcy – załącznik 10

c. Badania obiektów inżynieryjnych – 286 000,00 zł netto – kwotę oszacowano na podstawie udostępnionych przez

Zamawiającego materiałów dotyczących istniejących obiektów i faktycznych kosztów tego zakresu prac z podobnych

projektów, które realizowaliśmy w ostatnim czasie. – w załączeniu oferta od podwykonawcy na znacznie niższą kwotę –

załącznik 11.

9) Koszty personelu wraz z realnością przyjętych stawek i ich zaangażowaniem w projekt zostały szczegółowo opisane w

załączniku nr 7 w podziale na poszczególne miesiące realizacji Umowy. Jedocześnie koszty pracowników wskazane w

tym załączniku bezspornie potwierdzają, że są zgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w

szczególności w zakresie wynagrodzenia.

Ustalono także, że przystępujący Databout uszczegółowił koszty personelu w załączniku nr 7 do wyjaśnień „Koszty

pracy”.

(por. wyjaśnienia z załącznikami, w aktach sprawy).

W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący Databout oświadczył, że Przedmiotowe wyjaśnienia, a w

szczególności Załączniki mają wartość gospodarcza z uwagi na fakt zawarcia w nich szczegółowych danych finansowych

firmy oraz technik dotyczących know-how budowania ceny rozsądnej oferty oraz szukania dozwolonej przewagi

konkurencyjnej w poszczególnych wydatkach, składających się na jej ostateczną wartość Informacje w nich

zamieszczone wpływają na konieczność ograniczenia dostępu do tych informacji dla kręgu niektórych podmiotów/osób,

będących naszymi konkurentami. Pragniemy zauważyć, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach nie są udostępnianie do

wiadomości publicznej, a tym samym nie są znane podmiotom konkurencyjnym, które są zainteresowanie by być w ich

posiadaniu. Dane dotyczące stosowanych stawek, sposobu kalkulacji ceny czy wreszcie form zatrudnienia potencjału

kadrowego stanowią istotną wartość gospodarczą, z uwagi na specyficzny charakter rynku usług.

W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjedliśmy,

przy zachowaniu należytej staranności, odpowiednie działania polegające na utrzymaniu ich w poufności.

W praktyce są to więc informacje nieznana ogółowi, nie umieszczamy oraz nie informujemy o niech publicznie, nie

udostępniamy innym osobom niż nasi eksperci tj. wąskiemu gronu współpracowników zobowiązanych do zachowania

poufności i naszą wolą jest, aby taki status ww. informacje zachowały (nieujawnione).

Podjęliśmy stosowne działania zmierzające do zachowania informacji w poufności, w tym w szczególności poprzez

zobowiązania do zachowania poufności naszych współpracowników, zabezpieczenie systemów informatycznych

odpowiednimi narzędziami informatycznymi. Wszystko to celem wyeliminowania sytuacji, w której informacje dotarłyby do

wiadomości osób trzecich. Żadna z tych osób w normalnym toku zdarzeń, bez podjęcia specjalnych starań nie jest w

stanie się z nimi zapoznać. Wszyscy eksperci oraz podwykonawcy podpisują stosowne oświadczenia o ochronie

informacji poufnych takich jak chociażby stosowane stawki wynagrodzenia.

(por. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego Databout, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że pismem z 5 września 2024 r. zamawiający zawiadomił przystępującego IDOM o odtajnieniu

jego wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego

zamówienia, tj. pliki pn.:

1) zal_1_zasw_kadry_tajemnica;

2) zal_3_oferta_Asanga_tajemnica;

3) zal_6_czynsz najmu i opłaty eksploatacyjne Wroclaw kwiecień 2024_tajemnica;

4) zal_7_1_czynsz najmu biura Warszawa kwiecień 2024 (1)_tajemnica

5) zal_7_2_czynsz najmu biura Warszawa kwiecień 2024 (2)_tajemnica;

6) zal_8_opłaty eksploatacyjne Warszawa kwiecień 2024_tajemnica

7) zal_9_energia elektryczna Wrocław luty 2024_tajemnica

8) zal_10_energia elektryczna Warszawa marzec 2024_tajemnica

9) zal_11_polisa_Marsh_tajemnica

10) zal_12_zaswiadczenie_ZUS_tajemnica

które w opinii Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

(por. zawiadomienie o odtajnieniu z 5 września 2024 r.).

Kolejno ustalono, że pismem z 17 września 2024 r. zamawiający zawiadomił przystępującego Databout o

odtajnieniu wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego

zamówienia, tj. pliki pn.:

• 10607_pismo_RNC - w.pełna - TAJEMNICA

• Załącznik nr 1_Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa+załączniki_TAJEMNICA

• Załącznik nr 2_Umowy_Projektanci_Koordynatorzy_SW_TAJEMNICA

• Załącznik nr 3_Umowy_asystenci_eksperci_SW_TAJEMNICA

• Załącznik nr 4_Umowa najmu_Warszawa_annex10_TAJEMNICA

• Załącznik nr 5_Umowa biuro Kraków_TAJEMNICA

• Załącznik nr 6_Polisa_lk408_TAJEMNICA

• Załącznik nr 7_Koszty pracy_Lublin_Dorohusk SW_TAJEMNICA

(por. zawiadomienie o odtajnieniu z 17 września 2024 r.).

Kolejno ustalono, że pismem z 17 grudnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego IDOM. Oferta przystępującego Databout została sklasyfikowana

na drugim miejscu.

(por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy).

Kolejno ustalono, że 9 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił przystępującego IDOM o odtajnieniu całości wyjaśnień

dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej w przedmiotowym zamówieniu, zawartych

w piśmie przystępującego IDOM z dn. 27.06.2024 r. z pominięciem załączników nr 2, 4 i 5 oraz fragmentów w treści

pisma zawierających dane z tych załączników, które w opinii zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

(por. ww. zawiadomienie z 9 stycznia 2025 r., w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania przystępującego IDOM

do wyjaśnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie

Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w pkt 8.6.1 SW Z od wykonawców wymagane było wykazanie

wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie) co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu Studiów wykonalności, każde wykonane w

ramach jednej umowy, na zakres których składała się budowa lub przebudowa zelektryfikowanych lub elektryfikowanych

linii kolejowych na długości min. 10 kilometrów o wartości nie mniejszej niż 7 mln PLN brutto łącznie, z podaniem

wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem

dowodów, czy usługa została wykonana należycie.

Celem wykazania tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wykazu usług

wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług.

W toku postępowania przystępujący IDOM złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił następujące usługi:

1)Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na ciągu transportowym

Trójmiasto-Szczecin na odc. Słupsk-Szczecin Dąbie przez Koszalin-Stargard/Kołobrzeg-Goleniów obejmującym linie

kolejowe nr 202, 351, 401 i 402, umowa nr 60/039/0005/18/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w

okresie 02.2018 r. - 05.2022 r., która obejmowała Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub

przebudowy zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej

11 994 960,00 PLN brutto,

2)Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 137 na odcinku Kędzierzyn Koźle –

Kamieniec Ząbkowicki – Legnica wraz z elektryfikacją” w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych

projektów, umowa nr 60/039/0018/17/Z/I, wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w okresie 11.2017 r. –

12.2020 r., obejmująca Wykonanie studium wykonalności w zakresie budowy lub przebudowy zelektryfikowanej lub

elektryfikowanej linii kolejowej na długości min. 10 kilometrów o wartości wynoszącej 7 017 912,60 PLN brutto.

Do wykazu przystępujący załączył:

a) poświadczenie z 17 października 2022 r. nr IREPL5.217.15.2022 potwierdzające realizację opracowania z pozycji 1,

b) protokół odbioru końcowego z dnia 31 grudnia 2020 r. nr 1/2020 potwierdzający realizację opracowania z pozycji 2.

Z obu dokumentów wynikało, że przedmiotowe usługi wykonało konsorcjum w składzie IDOM Inżynieria,

Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. we Wrocławiu jako lider tego konsorcjum oraz IDOM Consulting, Engineering,

Architecture S.A.U, Bilbao, Hiszpania – jako partner tego konsorcjum.

Jak wskazano w wyroku TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt przeciwko Województwo ŁódzkieArtykuł 44

dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną

w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był

członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.

Biorąc pod uwagę, że oba zamówienia referencyjne, na jakie powołał się przystępujący IDOM, zostały przez niego

wykonane nie samodzielnie, lecz w ramach konsorcjum z innym wykonawcą, to przystępujący IDOM aby powołać się na

swe doświadczenie powinien dodatkowo wykazać, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wykonaniu tych umów co

najmniej w takim zakresie, jaki odpowiadał treści warunku.

Izba stwierdziła, że w wykazie usług przystępujący IDOM nie złożył jednoznacznego i kategorycznego

oświadczenia z którego wynikałoby za jaką część i wartość usług referencyjnych on odpowiadał. Okoliczność taka nie

wynikała także z dowodów załączonych do wykazu usług.

W tej sytuacji należało zgodzić się z odwołującym, że przystępujący nie wykazał jeszcze spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. SWZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że we własnym zakresie dokonał weryfikacji spełnienia

przez przystępującego IDOM warunku przez poczynienie stosownych ustaleń w ramach PLK S. A. Centrum Realizacji

Inwestycji Region Zachodni i Region Śląski. Wskazywał, że jednostki te miały potwierdzić, iż w obu wskazanych

usługach przystępujący IDOM realizował dokumentację przedprojektową w ramach konsorcjum, w skład którego

wchodziły: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. – lider konsorcjum oraz IDOM Consulting, Engineering,

Architecture, S.A.U. – partner konsorcjum. Ponadto zgodnie z tymi ustaleniami IDOM w obu wskazanych usługach

realizować miał, jako lider konsorcjum, między innymi następujące zadania:

a)przedłożenie na żądanie Zamawiającego gwarancji należytego wykonania umowy oraz polisy odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności;

b) zapewnienie obsługi prawno – organizacyjnej i finansowo – księgowej w zakresie niezbędnym dla potrzeb realizacji

Kontraktu przez Konsorcjum;

c) zarzadzanie Kontraktem oraz koordynacja realizacji kontraktu zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia;

d) reprezentowanie Konsorcjum wobec Zamawiającego

e) wykonanie części zamówienia niewskazanej do realizacji przez partnera Konsorcjum;

f) wykonanie dokumentacji przedprojektowej we wszystkich branżach dla projektu objętego Kontraktem.

Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do ww. argumentacji

podkreślenia wymagało, że zamawiający nie udokumentował faktu poczynienia takich ustaleń w protokole z

prowadzonego postępowania. Nie załączono do protokołu postępowania przykładowo pisma, korespondencji mailowej,

czy nawet notatki służbowej z ustaleń poczynionych z innymi jednostkami organizacyjnymi w strukturze zamawiającego.

Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp, Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem

wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Zgodnie natomiast z art. 71 ust. 1 Pzp obowiązkiem

zamawiającego jest dokumentowanie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku

protokół postępowania, w którym wymienia się także wszelkie załączniki do niego. Powyższe jest gwarancją zachowania

w postępowaniu naczelnej jego zasady, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 ust. 2 Pzp. Skoro

zamawiający nie udokumentował poczynienia ustaleń, na jakie się powoływał, to brak było podstaw do uwzględnienia

gołosłownej argumentacji zamawiającego.

Z kolei przystępujący IDOM wkleił do swego pisma procesowego z 23 stycznia 2025 r., wg swojego oświadczenia,

fragment § 4 umowy realizacyjnej konsorcjum. Izba odmówiła wiarygodności ww. dokumentowi. Na podstawie ww.

fragmentu wklejonego w pismo procesowe nie można było ustalić bowiem w szczególności z jakiej umowy on pochodzi.

Izba oddaliła wniosek odwołującego zawarty w piśmie procesowym z 27 stycznia 2025 r. o zobowiązanie zamawiającego

oraz przystępującego IDOM do przedstawienia dokumentów w postaci:

a) umowy konsorcjum oraz umowy realizacyjnej konsorcjum zawartej pomiędzy IDOM a IDOM Consulting, Engineering,

Architecture, S.A.U. dotyczących realizacji umowy zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe SA nr 60/039/0005/18/Z/I na

„Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na ciągu transportowym

Trójmiasto – Szczecin na odc. Słupsk – Szczecin Dąbie przez Koszalin – Stargard/Kołobrzeg – Goleniów obejmującym

linie kolejowe nr 202, 351, 401 i 402”,

b) umowy konsorcjum oraz umowy realizacyjnej konsorcjum zawartej pomiędzy IDOM a IDOM Consulting, Engineering,

Architecture, S.A.U. dotyczących realizacji umowy zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe SA nr 60/039/0018/17/Z/I na

„Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 137 na odcinku Kędzierzyn

Koźle – Kamieniec Ząbkowicki – Legnica wraz z elektryfikacją” w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla

wybranych projektów

uznając je za niezasadne. Postępowanie przed izbą ma charakter kontradyktoryjny. Działanie izby z urzędu należy uznać

za wyjątkowe. Izba wzięła pod uwagę, że stronami i uczestnikami w postępowaniu byli profesjonalności – spółki prawa

handlowego, którzy powinni mieć świadomość, jakie skutki wiążą się ze złożeniem, bądź niezłożeniem odpowiednich

dowodów. W tej sytuacji, skoro zamawiający i przystępujący IDOM nie zdecydowali się na aktywność dowodową w

spornym zakresie, izba nie miała podstaw aby zmuszać ich do jej podjęcia.

Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania zasługiwał na uwzględnienie.

Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w związku z art.

11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez zaniechanie

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez przystępującego IDOM jako

tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących ceny wraz z załącznikami 2, 4 i 5.

Na wstępie podkreślenia wymagało, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień

publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy

Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Na uwagę zasługiwał fakt, że pierwotnie na

gruncie poprzedniej ustawy Pzp z 2004 r. ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie

„

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o

zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej

wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,

którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej

konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań

zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są

podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom

ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą

jawności realizacji zadań publicznych.”.

Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek „wykazania” zamawiającemu przesłanek

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest

ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek

„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.

Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przedmiotem oceny izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez

przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący IDOM wykazał, iż rzeczywiście tajemnicę jego

przedsiębiorstwa stanowią informacje w podanych wyjaśnieniach ceny i załącznikach 2, 4, 5. Aby wykazać skuteczność

zastrzeżenia informacji, przystępujący IDOM zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji:

1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość

gospodarczą,

2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania jej w poufności.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się

„wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,

Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem

Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W

konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element

konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna

ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ,

2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS

(Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do

porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje

mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2

uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter

techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy

właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej

zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.

W pierwszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu, że PKP Polskie Linie Kolejowe 15 grudnia 2023 roku

odtajniło całość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez przystępującego IDOM w dniu 15 grudnia 2023 roku w

postępowaniu „Usprawnienie połączenia Kraków – Jasło wraz z rewitalizacją linii kolejowej nr 110 i budowa łącznicy

pomiędzy linią 108 a linią 110”. Celem wykazania powyższego załączył do odwołania wyjaśnienia IDOM z dnia 15 grudnia

2023 r. Powołując się na ww. dowód odwołujący zarzucał, że odtajnione wyjaśnienia co do zasady mają taką samą

strukturę i treść – a zatem zawierają owo rzekome „unikalne know-how” przystępującego IDOM, które daje mu przewagę

konkurencyjną i którego to know-how ujawnienie miałoby uniemożliwić IDOM składanie kolejnych ofert. Pomimo to

przystępujący IDOM dalej składa oferty w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał jednoznacznie, że analogiczny zakres wyjaśnień ceny

przystępującego IDOM został już wcześniej odtajniony przez niego w innym postępowaniu. W tej sytuacji izba

stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż nie został spełniony jeden z elementów tajemnicy przedsiębiorstwa z

art. 11 ust. 2 uznk, a mianowicie ten, że informacja nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób.

Zamawiający oświadczył także, że w tej sytuacji po wniesieniu odwołania dokonał odtajnienia całości wyjaśnień

ceny przystępującego IDOM w dniu 9 stycznia 2025r. (bez załączników nr 2, 4, 5 ) oraz tego samego dnia udostępnił go

wykonawcom. Na pytanie przewodniczącego zamawiający oświadczył także, że oceny skuteczności zastrzeżenia

wyjaśnień przystępującego IDOM i przekazania dokumentów dokonał 9 stycznia 2025 r. bez unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej z 17 grudnia 2024 r. W oparciu o ww. argumentację zamawiający wniósł o umorzenie

postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 (w części dotyczącej zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień

przystępującego IDOM) jako bezprzedmiotowego.

Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego o częściowe umorzenie postępowania odwoławczego jako

zbędnego, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Dostrzeżenia wymagało, że istotnie ustawa Pzp nie sprzeciwia się, aby zamawiający, nawet po wniesieniu

odwołania, dokonywał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym również takich, które niweczą te

czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie. Zamawiający ma prawo do unieważnienia czynności

zaskarżonych odwołaniem i powtórzenia swych czynności w postepowaniu.

Uszło jednak uwadze zamawiającego, że w opisanym wyżej stanie faktycznym nie zachodził taki przypadek.

Odtajnienie całości wyjaśnień ceny, jakiego zamawiający dokonał 9 stycznia 2025 r., nastąpiło bowiem poza

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i w trybie nieznanym ustawie Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi pewien uporządkowany ciąg czynności, na które

składają się etapy: przygotowanie postępowania, wszczęcie postępowania, otwarcie ofert, badanie i ocena ofert, wybór

oferty najkorzystniejszej /unieważnienie postępowania. Czynność z zakresu badania i oceny skuteczności zastrzeżenia

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy do etapu badania i oceny ofert. Etap ten rozpoczyna się po otwarciu

ofert i kończy z momentem wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniem postępowania. Zamawiający nie ma

prawa dokonywać czynności z zakresu badania i oceny ofert po zakończeniu etapu badania i oceny ofert. Jeśli

zamawiający natomiast dostrzega potrzebę powtórzenia czynności z zakresu badania i oceny ofert, to musi powrócić do

tego etapu postępowania. W tym celu konieczne jest jednak uprzednie unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W analizowanej sprawie zamawiający zbadał skuteczność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień ceny przystępującego IDOM bez uprzedniego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co

należało uznać za działanie podjęte poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji

skutkiem procesowym wykonania takich czynności faktycznych nie mogło być umorzenie postępowania odwoławczego

na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Możliwość umorzenia przez izbę postepowania istniałaby wtedy, gdyby zamawiający

przez zgodne z prawem działania podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia zniweczył substrat zaskarżenia, a z

taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie.

Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wykonawcy IDOM

Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu w zakresie ceny.

W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutów dotyczących zastrzeżenia przez wykonawcę IDOM

Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się

w załącznikach nr 2, 4, 5 do wyjaśnień ceny.

W pierwszej kolejności nie można było się zgodzić z najdalej idącym stwierdzeniem odwołującego, jakoby

przystępujący IDOM nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastrzeżenia załączników do wyjaśnień ceny, gdyż

uzasadnienie zastrzeżenia dotyczy tylko części głównej wyjaśnień.

Zdaniem izby odwołujący dokonał niewłaściwej, a wręcz tendencyjnej interpretacji uzasadnienia zastrzeżenia.

Przystępujący IDOM wielokrotnie w treści zastrzeżenia wskazywał, że jego wolą jest zastrzeżenia także załączników.

Świadczyły o tym m.in. następujące fragmentu uzasadnienia: Jednocześnie wskazuję, że wyjaśnienia i kalkulacje zawarte

w przedmiotowym piśmie (w zakresie zawartym pomiędzy wyrażeniami „początek tajemnicy przedsiębiorstwa”, „koniec

tajemnicy przedsiębiorstwa”) oraz treść załączników nr 1 do 12 do niniejszego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

IDOM, w rozumieniu art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto w

części uzasadnienia przystępujący IDOM wprost odnosił się do m.in. ofert podwykonawczych stanowiących załączniki

do wyjaśnień. Wobec powyższego należało uznać, że zastrzeżenie jak i uzasadnienie zastrzeżenia dotyczyło zarówno

samych wyjaśnień, jak i załączników.

W dalszej kolejności izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, że przystępujący IDOM nie wykazał

dostatecznie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji dla załączników nr 2, 4, 5 do swych wyjaśnień ceny.

Przystępujący IDOM nie udźwignął ciężaru wykazania w czym upatruje wartości gospodarczej informacji z tych

załączników. Dla wykazania nie wystarcza ogólne, niekonkretne zadeklarowanie, że dana informacja posiada wartość

gospodarczą, ale okoliczność tę należy szczegółowo wyjaśnić. Jeśli chodzi o wartość gospodarczą informacji z

załączników nr 2,4, 5 to przystępujący IDOM oświadczał:

Składane wykonawcy przez podwykonawców oferty zawierają szczególne warunki finansowe, wypracowane w oparciu – z

reguły lata współpracy, które to warunki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, a ich ujawnienie może

doprowadzić do zakończenia relacji biznesowych Wykonawcy, a co najmniej do utraty wypracowanych zniżek i upustów.

Ponadto już samo ujawnienie faktu współpracy z określonymi podmiotami, może powodować utratę przewag

konkurencyjnych wykonawcy, w szczególności w sytuacji, gdy wiedza o tych relacjach poparta jest dodatkowo wiedzą o

oferowanych przez podwykonawców Wykonawcy cenach usług. Wiedza konkurencji o powyższym może także –

podobnie jak w przypadku personelu – prowadzić do podkupowania podwykonawców i pogorszenia sytuacji Wykonawcy

na rynku.

Tak sformułowanie uzasadnienie zastrzeżenia okazało się dość ogólne, lakoniczne i było pozbawione

jakichkolwiek konkretów. Za „wykazanie” wartości gospodarczej nie może być uznane gołosłowne zapewnienie, że

zastrzegana informacja ma „wartość gospodarczą”. Izba wzięła pod uwagę, że treść ofert podwykonawczych z

załączników nr 2, 4, 5 do wyjaśnień IDOM posiadała dość ograniczony treściowo zakres. Wynikały z nich zasadniczo

wyłącznie globalne ceny ryczałtowe oferowane przez podwykonawców za wskazane elementy przedmiotu zamówienia,

bez rozbicia na bardziej szczegółowe elementy cenotwórcze. Z treści umów podwykonawczych nie wynikało, że opisane

tam stawki podwykonawców wynikały z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek, warunków,

rabatów, nieznanych innym konkurentom rozwiązań, które są oferowane wyłącznie przystępującemu IDOM.

Przystępujący IDOM nie wykazał także, że ceny oferty podwykonawców są unikalne, niedostępne na rynku ani jaka jest

ewentualna różnica między stawkami z ofert podwykonawczych, a cenami rynkowymi. Nie wykazał, że podwykonawcy

oferują korzystniejsze warunki współpracy jemu względem innych wykonawców. Nie wiadomo było także, w jaki sposób

zastrzegane informacje mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę. Nie wykazano ani jednego przypadku

próby „podkupywania” podwykonawców.

Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po

stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005

r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem

stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem

zamawiający miał obowiązek stwierdzić bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to

jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.

Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 2, 4, 5 do wyjaśnień

wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o. o. we Wrocławiu w zakresie ceny.

Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania znalazł potwierdzenie w materiale

dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy.

Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 3 i nr 4 odwołania. Odwołujący wyraźnie wskazał w odwołaniu, że zarzuty

nr 3 i nr 4 odwołania są jedynie zarzutami ewentualnym, formułowanymi na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2.

Tymczasem zarzut nr 2 odwołania okazał się zasadny.

Zasadny okazał się zarzut nr 5 odwołania, to jest zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Pzp w

związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Pzp przez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Databout jako

tajemnica przedsiębiorstwa załączników 8 – 11 do wyjaśnień ceny.

W zakresie ww. zarzutu aktualne pozostają rozważania natury generalnej, w tym w szczególności co do

konieczności wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, rozumienia pojęcie „wykazanie”, czy

rozumienia pojęcia „wartości gospodarczej”, przedstawione przy rozstrzygnięciu zarzutu nr 2 odwołania.

Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił, że przystępujący Databout nie wykazał dostatecznie wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji dla załączników nr 8-11 do swych wyjaśnień ceny. Przystępujący Databout nie

udźwignął ciężaru wykazania w czym upatruje wartości gospodarczej informacji z tych załączników. Dla wykazania nie

wystarcza ogólne, niekonkretne zadeklarowanie, że dana informacja posiada wartość gospodarczą, ale okoliczność tę

należy szczegółowo wyjaśnić. Jeśli chodzi o wartość gospodarczą informacji z załączników nr 8-11 to przystępujący

Databout oświadczał:

Z uwagi na chęć złożenia oferty konkurencyjnej cenowo Wykonawca podjął działania mające na celu weryfikacje cen u

potencjalnych podwykonawców i pracowników oferujących wysoką jakość przy konkurencyjnym wynagrodzeniu.

Jednocześnie jednak Informacje te są zastrzeżone szeregiem umów oraz klauzulami o poufności zobowiązującymi obie

strony do zachowania ich w tajemnicy pod rygorem odpowiedzialności.

Obecnie możliwość identyfikacji podwykonawców oraz uzyskanych warunków cenowych a także stosowanych stawek

spowoduje, że nasza pozycja konkurencyjna zostanie poważnie zagrożona.

Pozyskanie zastrzeżonych informacji pozwoli konkurencji ofertować niżej bowiem ujawnione zostaną pozycje w których

istnieje taka możliwość, a w skrajnym wypadku ujawnienie wyjaśnień umożliwi naszym konkurentom zaproponowanie

współpracy naszym podwykonawcom lub pracownikom.

Według izby uzasadnienie zastrzeżenia okazało się pozbawione jakichkolwiek konkretów. Za „wykazanie”

wartości gospodarczej nie może być uznane gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma „wartość

gospodarczą”. Izba wzięła pod uwagę, że treść ofert podwykonawczych z załączników nr 8-11 do wyjaśnień Databout

posiadała dość ograniczony treściowo zakres. Z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynikało, że opisane w ofertach stawki

podwykonawców wynikały z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek, warunków, rabatów,

nieznanych innym konkurentom rozwiązań, które są oferowane wyłącznie przystępującemu Databout. Przystępujący nie

wykazał także, że ceny oferty podwykonawców są unikalne, niedostępne na rynku ani jaka jest ewentualna różnica

między stawkami z ofert podwykonawczych, a cenami rynkowymi. Nie wykazał, że podwykonawcy oferują korzystniejsze

warunki współpracy jemu względem innych wykonawców. Nie wiadomo było także, w jaki sposób zastrzegane

informacje mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę. Nie wskazano na ani jeden przypadek zaproponowania

współpracy tym konkretnym podwykonawcom przystępującego z pokrzywdzeniem przystępującego Databout.

Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po

stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005

r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem

stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem

zamawiający miał obowiązek stwierdzić bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to

jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.

Wobec powyższego izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników nr 8-11 do wyjaśnień

przystępującego Databout w zakresie ceny.

Biorąc powyższe pod uwagę izba stwierdziła, że zarzut nr 5 odwołania znalazł potwierdzenie w materiale

dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy.

Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 6 i nr 7 odwołania. Odwołujący wyraźnie wskazał w odwołaniu, że zarzuty

nr 6 i nr 7 odwołania są jedynie zarzutami ewentualnym, formułowanymi na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 5.

Tymczasem zarzut nr 5 odwołania okazał się zasadny.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W

pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miały charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało

charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o

kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP

109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę

orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu

rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało

przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości

lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że

naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp a także art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk mogą mieć istotny wpływ

na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący IDOM wykazał spełnienie warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. SW Z. Ponadto zamawiający z naruszeniem ww. przepisów zaniechał

czynności uznania za bezskuteczne dokumentów złożonych przez przystępujących, w tym przystępującego IDOM,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ujawnienie tych dokumentów i wyjaśnień może umożliwić innym

wykonawcom wywiedzenie skutecznych zarzutów przeciwko ofercie wybranej opartych na odtajnionych informacjach.

Wynik postępowania może zatem ulec zmianie.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została

zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami

ustawy.

Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w pkt 1 sentencji a także wezwanie przystępującego IDOM do złożenia

wyjaśnień co do treści przedstawionego przez tego wykonawcę wykazu usług przez wskazanie zakresu i wartości

świadczeń, w których realizacji faktycznie i konkretnie brał udział.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik

postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego,

zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,

wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem

zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł

oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt

sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący:………………….…