Sygn. akt: KIO 494/24
WYROK
Warszawa, dnia 4 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2024 r.
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Wojtyła Construction Sp. z o.o. w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Agencja Komunalna Spółka z o.o. w Brzeszcze,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy
ubiegającego się o udzielnie zamówienia:
G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą I.Ś. w Rudzie Śląskiej
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 000 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez
odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz poniesione przez odwołującego koszty opłaty skarbowej w
kwocie 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), dojazdu w kwocie 201 zł 73 gr (słownie: dwieście
jeden złotych siedemdziesiąt trzy grosze);
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……..…....………………..
Uzasadnie nie
Agencja Komunalna Spółka z o.o. w Brzeszcze (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego postępowania na „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją
zadania inwestycyjnego pn. „Dostawa i montaż linii technologicznej wraz budową hali sortowni i infrastruktury
towarzyszącej w ramach projektu pn. „Budowa sortowni odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na
terenie ZGO w Brzeszczach” , nr sprawy: 01/ZP/2024 (dalej również: Zamawiający) (dalej również: Postępowanie).
Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ).
W dniu 14 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy
Wojtyła Construction sp. z o.o. w Bielsko-Białej (dalej Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach Postępowania.
Po udostępnieniu w dniu 16 lutego 2024 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 19 lutego 2024 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie G.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą I.Ś. w Rudzie Śląskiej, którego oferta była najkorzystniejsza spośród złożonych ofert
i została wybrana przez Zamawiającego (dalej Przystępujący lub Wybrany Wykonawca). Izba uznała przystąpienie za
skuteczne.
Odwołujący wniósł odwołanie od dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i
zaniechania odrzucenia tej oferty, mimo że Przystępujący wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wbrew treści art.
224 ust. 5 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez niego wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 Pzp, a na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 224 ust. 5 i 6 Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp - przez ich niezastosowanie, mimo że Przystępujący wezwany w trybie art. 224 Pzp, wbrew
treści art. 224 ust. 5 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez niego wyjaśnienia
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 Pzp, a
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia i
-w konsekwencji art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, mimo że jego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą, zanim nie została prawidłowo
zweryfikowana przedmiotowo pod względem ceny rażąco niskiej, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, oraz udzielania zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego, ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających
odrzuceniu, wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, oferty, wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego.
Odwołujący przedłożył dowody dokumentowe w postaci:
1. stanowiska Odwołującego zawierające wyciąg z przepisów regulujących wysokość minimalnego wynagrodzenia
potwierdzający wysokość minimalnego wynagrodzenia na okres realizacji przedmiotu zamówienia, wyliczenie
wynagrodzenia minimalnego z rozbiciem na składowe dokonane z wykorzystaniem dostępnego internetowo kalkulatora
wynagrodzenia minimalnego, wyciągu z dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Przystępującego statusu
czynnego podatnika podatku VAT oraz informacji o średnich zarobkach inspektorów nadzoru na okoliczność, że cena
Przystępującego nie jest realna – Izba uznała dokument za stanowisko procesowe strony,
2. Pismo z 20 kwietnia 2023 r. Przystępującego do Muzeum Zamkowego w Pszczynie na okoliczność tego, że
Przystępujący w innych postępowaniach w roku ubiegłym wykazywał inne wyższe stawki dla inspektorów, niż w
niniejszym postępowaniu,
3. Pismo z 20 kwietnia 2023r. Przystępującego do Muzeum Zamkowego w Pszczynie dotyczące tego samego
zamówienia co w pkt. 2 na te same okoliczności co w pkt. 2 oraz dodatkowo, że stawki dotyczyły tych samych osób, co
w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający przedłożył dowody dokumentowe w postaci:
1. Potwierdzenia średnich cen paliw;
2. Wyciągu z KRS oraz potwierdzenia KRS dla 5 podmiotów powiązanych z Odwołującym na okoliczność kosztów
prowadzonej działalności gospodarczej przez Odwołującego;
3. Zapytania z 15 lutego 2024 r wraz ze złożoną w odpowiedzi ofertą z 16 lutego 2024 r. inspektora nadzoru na
okoliczność tego, że obecnie zatrudniony przez Zamawiającego dla wykonywania obsługi w ramach nadzoru
inwestycyjnego inwestycji (której nadzór objęty jest Postępowaniem) na czas do udzielenia zamówienia w ramach
Postępowania inspektor nadzoru uzyskuje wynagrodzenie 300 zł brutto za pobyt a więc, że realnymi kosztami są koszty
Przystępującego;
4. ofertę wykonawcy z dnia 16 stycznia 2024 r. na kwotę 151 290 zł brutto wraz z korespondencją email złożoną w
Postępowaniu w niezgodnej z ustawą formie, która została odrzucona wraz z potwierdzeniem zwrotu wadium oferenta
na okoliczność realności ceny ofertowej Przystępującego – że na rynku są podmioty oferujące wykonanie zamówienia za
cenę jeszcze mniejszą niż oferta wybrana do realizacji zamówienia.
Przystępujący przedłożył zrzut ze strony internetowej zawierający zestawienie zarobków inspektora nadzoru wraz
z medianą tych zarobków na okoliczność tego, że zarobki inspektora nadzoru w Katowicach są inne niż te wskazywane
przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła
odwołanie wobec nie wykazania przez Odwołującego, że cena ofertowa jest ceną rażąco niska ani, że wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika, oparła się na
dokumentacji Postępowania, w szczególności SW Z, ofertach, wezwaniach do wyjaśnień oraz wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny Przystępującego. Oceniła dowody w postaci zestawień zarobków inspektorów nadzoru wykazują
zróżnicowanie tychże na rynku. Są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu, w tym znaczeniu, że stanowią dowód
tego, że na rynku mogą zostać zaoferowane różne ceny różnym podmiotom, usługi podobne świadczone są za
wynagrodzeniem w różnej wysokości, w tym także wyższej , niżej lub analogicznej do kosztu Przystępującego.
Izba uwzględniała stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na
rozprawie.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór dotyczył
uznania za prawidłowe i wystarczające w świetle przepisów Ustawy i wezwań do wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi
przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący założył, że:
- kalkulacja cenowa nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia wynikającego z SW Z (wg treści SW Z pkt 1.2.; Zakres
rzeczowy zadania - specyfikuje szczegółowy zakres obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, tj. 49 obowiązków
a będąca podstawą wyliczenia przez Przystępującego kosztów zatrudnienia inspektorów nadzoru w tym koordynatora
stawka za „pobyt” inspektora lub koordynatora obejmuje jedynie uczestnictwo w spotkaniach opisane w Informacjach
dodatkowych pkt 1.3. SW Z; Stąd kalkulacja jest wybiórcza, niekompletna, nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu
zamówienia, którego ma dotyczyć;
- kalkulacja cenowa nie obejmuje wyceny wszystkich wymaganych SW Z 5 branż nadzoru inwestorskiego lecz tylko 4;
jedną stawkę (300 zł) przypisuje za pełnienie obowiązków Koordynatora Zespołu i nadzór 2 branż (IN branży sanitarnej i
IN branży konstrukcyjno-budowlanej), a pozostały nadzór w pozostałych branżach za jedną stawkę jedna branża, co
według Odwołującego stanowi o nieuwzględnieniu w wycenie wszystkich 5 przewidzianych SW Z branż podlegających
nadzorowi i ogranicza wycenę do 4 branż (w zakresie Koordynacji Zespołu, - wycenione jako jedna pozycja i jedna
stawka zamiast dwóch - skoro są to osobne branże), podczas gdy zgodnie z treścią wzoru umowy (§ 9 pkt 4)
przewidziane do wykonywania usługi są osoby odpowiedzialne za realizacje przedmiotu umowy w zakresie 5 branż: 1)
branży budowlanej 2) branży sanitarnej 3) branży elektrycznej 4) branży telekomunikacyjnej 5) branży drogowej.
Odwołujący podnosił, że:
- wyjaśnienia nie są dostateczne w zakresie podstawowego czynnika kosztotwórczego tj. kosztów pracy inspektorów
nadzoru wobec określenia jedynie ryczałtowo stawki za „pobyt” inspektora nadzoru bez szczegółowego wyjaśnienia (i
udowodnienia), że koszty te są realne i zgodne z przepisami prawa (nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie)
- nierealne jest założenie kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego, że wszyscy Inspektorzy będą dojeżdżać razem
jednym samochodem, co powoduje nieadekwatność kosztów dojazdów uwzględnionych w kalkulacji
- kalkulacja powinna zawierać rezerwę na koszt przedłużenia trwania kontraktu przewidziany SW Z (z17 do 24 miesięcy),
czego zabrakło, a wzrost kosztu pobytu jest wprost proporcjonalny do czasu trwania kontraktu, co powoduje wprost
proporcjonalny wzrost kosztów realizacji zamówienia, co nie zostało uwzględnione w rezerwie („Gdyby przyjąć
proporcjonalne wydłużenie usługi, to cena ofertowa oczywiście nie pokryje tych kosztów, szczególnie w świetle zapisów
SW Z, że Inspektor ma być obecny na budowie minimum 3 w tygodniu (zatem, tylko przykładowo, przyjęta stawka za
wizytę koordynatora to 300 zł brutto x 7 miesięcy x 4,33 tyg./m-c = 27 279 zł. - taka rezerwa również nie została założona
w kalkulacji)”.
- kalkulacja pomija „zobowiązanie podatkowe VAT, polegające na obowiązku zapłaty do Urzędu Skarbowego kwoty
podatku VAT 23% tj. 37 214,00 zł w ramach kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca do swojej kalkulacji ceny przyjął cenę
ofertową brutto: 199 014 zł, czyli kwotę zawierającą kwotę podatku VAT - wliczoną do ceny ofertowej. (...) Zgodnie ze
złożoną ofertą w przypadku realizacji usług za łączną cenę brutto 199 014,00 zł - w tym uwzględniono podatek VAT w
wysokości 37 214,00 zł (23,00 %), cena netto to 161 800,00 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, jak
rozlicza ww. kwotę VAT. W kalkulacji ceny (zawierającej wydatki brutto) wśród kalkulowanych do zapłaty zobowiązań
Wykonawca nie uwzględnił w ogóle pozycji dotyczącej zobowiązania podatkowego VAT. Po dodaniu do ww. kalkulacji,
dodatkowej pozycji do zapłaty, tj. kwoty podatku VAT (37 214,00 zł) - pozostaje do „rozdysponowania” na pozostałe
elementy wyceny oferty kwota 161 800 zł, co też automatycznie generuje stratę a nie zakładany zysk.”
Odwołujący wskazał również, że do wyjaśnień nie załączono dowodów w zakresie wyliczenia kosztów pracy,
których wartość została przyjęta w cenie, pomimo takiego obowiązku.
Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia, w tym „kalkulacja ceny”: są ogólnikowe, nie uzasadniają zaoferowania niskiej
ceny ofertowej za przedmiotową usługę, nie wskazano oszczędności, które pozwoliły wycenić tak tanio usługę, nie
wykazały, że cena oferty pokrywa koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniejącego domniemania
rażąco niskiej ceny oferty.
W zarzutach:
- poddano pod wątpliwość wyliczenia Przystępującego w zakresie części elementów składowych kosztów (dotyczących
wynagrodzenia personelu wykonawcy - inspektorów nadzoru w tym również ich koordynatora) jako nierynkowych i
nieadekwatnych dla inspektorów nadzoru, w tym również nieobejmujących całości zakresu obowiązków tego personelu
opisanych SW Z, i bez wyspecyfikowania czasochłonności i bez zdefiniowania jednostki rozliczeniowej z Zamawiającym
(za jeden pobyt inspektora nadzoru) stanowiącej podważany odwołaniem element kosztów, co w ocenie Odwołującego
nie pozwala na ustalenie, że wynagrodzenie inspektorów przewyższa minimalne wynagrodzenie a w zestawieniu ze
stawkami wskazuje na to, że jest niższe od minimalnego wynagrodzenia,
- wskazano nieuwzględnienie i niewykazanie w kosztach przewidzianej SW Z możliwości wydłużenia okresu świadczenia
przedmiotu zamówienia z 17 do 24 miesięcy
- wskazano na nieprawidłowość przyjęcia do kalkulacji ceny wynagrodzenia za nadzory w okresie gwarancji i rękojmi
(min. 5 lat) wobec przyjęcia ryczałtowej kwoty 4 500,00 zł - bez wyjaśnienia co dokładnie wchodzi w skład ww. kwoty
ryczałtowej, jak została wyliczona,
- nieudowodnienie kosztów inspektorów nadzoru w tym koordynatora.
Na udowodnienie zarzutów Odwołujący przedstawił opracowane w oparciu o stawki Przystępującego i własne
założenia wyliczenia kosztu zatrudnienia inspektorów nadzoru/koordynatora, wyciągi ze stron internetowych wskazujące
na wynagrodzenia inspektorów nadzoru na rynku oraz dokument potwierdzający, że w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał jako stawkę rozliczeniową
inspektora nadzoru branży elektrycznej oraz drogowej (dla osób, które mają realizować te funkcje również w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia w Postępowaniu) za jeden pobyt wyższą niż w tym Postępowaniu kwotę 370 zł brutto.
Odwołanie nie kwestionowało a Zamawiający uznał za wystarczające opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny koszty:
1.Koszty paliwa – jako skalkulowane w oparciu o wyższe niż obowiązująca obecnie cena rynkowa - nie wymagają zatem
dodatkowego dowodu (tutaj kwestionowano wyłącznie założenie wspólnych dojazdów jako nierealne)
2.Koszty materiałów biurowych
3.Wynagrodzenie spec. ds. administracyjno- technicznych
4.Wycena doradztwa technicznego i technologicznego
5.Koszty ubezpieczenia.
Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa
Przystępującego jest ceną rażąco niską ani, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu, nie obejmują zakresem przedmiotu zamówienia lub skalkulowane zostały z naruszeniem przepisów regulujących
wysokość minimalnego zatrudnienia.
Izba ustaliła bezsporne okoliczności, w oparciu o dokumenty Postępowania w szczególności SW Z, oferty,
wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz decyzję wyboru oferty
najkorzystniejszej, że:
1.W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty z następującymi cenami ofertowymi: Przystępujący - 265 000,00 zł brutto,
HTS Sp. z o.o. - 405 900,00 zł brutto, Odwołujący - 199 014, 00 zł brutto;
2.Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 407 000,00 zł brutto;
3.Zamawiający pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224
ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, tj. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych elementów; Zamawiający
zauważył w wezwaniu, że zaoferowana cena oferty jest niższa: o 59,3 % od wartości ustalonej z należytą
starannością przez Zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania oraz o 31,37 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu;
4.Zamawiający w wezwaniu:
-przytoczył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, czego w szczególności dotyczyć mogą wyjaśnienia,
- wskazał, że „wymaga, by w wyjaśnieniach wskazano szczegółowy sposób kalkulacji ceny ofertowej uwzględniający
m.in. poszczególne elementy OPZ składające się na przedmiot zamówienia wraz z ich opisem i cenami
jednostkowymi (kalkulacja szczegółowa)”, zaznaczył, że w uzasadnionym przypadku „może wymagać, aby
wykonawca w ramach dowodu przedłożył tzw. Kosztorys/wyliczenie szczegółowe - nawet, jeśli zgodnie z
postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nie wymagał jego złożenia wraz z ofertą.”
- wskazał, że „Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w
szczególności: ilość osób sprawujących nadzór inwestorski, -zasadność i sposób wyceny poszczególnych pozycji przedmiotu
zamówienia (sposób kalkulacji ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę), - dowody
wskazujące, iż za zaproponowane wartości cenowe wykonawca jest w stanie wykonać poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia, sposób wykonania usługi wskazany przez Wykonawcę, koszty
Wykonawcy związane z realizacją zamówienia, w szczególności związane z koniecznością współpracy z
podmiotem trzecim, informację, czy w cenie uwzględniono wszystkie wymagania określone w niniejszej swz
oraz wszelkie koszty i obciążenia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, - uwzględnienie wszystkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia wynikających z zakresu świadczonych usług, niezbędnych do realizacji zamówienia, - wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa,- kosztów prac, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3.5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 2015, poz. 2008 oraz 2016
poz. 1265 z późn. zm.), lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. „
- poinformował o rozkładzie ciężaru dowodowego oraz
- przytoczył szereg uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych;
W kolejnych wezwaniach Zamawiający żądał doprecyzowania lub wyjaśnienia udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny;
5.W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2024 r., złożył wyjaśnienia, uzupełnione
następnie (na wezwanie Zamawiającego) dodatkowo pismami z dnia 25 stycznia 2024 r. i z dnia 7 lutego 2024 r.
Przystępujący odniósł się do wymaganych przez Zamawiającego i znajdujących zastosowanie wobec
Przystępującego okoliczności wpływających na cenę ofertową. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach kalkulację
kosztów obejmującą koszty realizacji przedmiotu zamówienia oraz opisał i wykazał czynniki korzystne mające wpływ
na skalkulowanie ceny na niskim poziomie. Wykonawca przedstawił szereg dowodów lub danych pozwalających
Zamawiającemu na zweryfikowanie podnoszonych okoliczności, w tym w szczególności rynkowości założonych
stawek za jeden pobyt
6.Dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający uznając wyjaśnienia za wystarczające poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty Przystępującego.
Izba we oparciu o dokumenty postępowania, w tym SWZ ustaliła również bezsporne okoliczności, że:
7.Postępowanie poprzedzone zostało postępowaniem znak: 01/ZP/2023 (z dialogiem dialogiem technicznym)
obejmującym jako przedmiot główny - dostawę linii technologicznej (wraz z jej zaprojektowaniem, skompletowaniem,
dostosowaniem do podsiadanej dokumentacji budowlanej hali sortowni, dostawą, montażem i rozruchem) wraz z
wybudowaniem hali sortowni wg opracowanego przez Zamawiającego projektu budowlanego. Niniejsze
Postępowanie obejmuje usługę nadzoru inwestorskiego części budowlanej wyżej opisanego już realizowanego.
Zamawiający wskazał w SW Z w rozdz. 4.1 OPZ, iż: „Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest
usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dostawa i montaż linii
technologicznej wraz budową hali sortowni i infrastruktury towarzyszącej w ramach projektu pn. „Budowa sortowni
odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZGO w Brzeszczach”.
8.Przedmiot zadania inwestycyjnego obejmuje w szczególności: zaprojektowanie i wykonanie linii technologicznej
sortowni odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki wraz z montażem i dostawą technologii,
zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ), budowę hali z zapleczem socjalnym wraz z
infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wytycznymi dokumentacji technicznej i pozwoleniem na budowę.
9.Inwestycja realizowana będzie w Brzeszczach
10.W rozdz. 15 SW Z Zamawiający wskazał, że „Zamawiający szacuje wartość robót budowlanych na około
38.762.034,77 zł brutto, a wraz z dostawą i montażem instalacji 67 956 084,77 zł brutto”.
11.SW Z przewiduje, że cena ofertowa jest łączna cena brutto i ma charakter ryczałtowy i Zamawiający nie wymagał
podziału ceny ofertowej w formularzu ofertowym na jakiekolwiek stawki, przedziały, cenniki czy szczegółowe
elementy wyceny;
12.SW Z warunki płatności przewiduje, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy dokonane zostanie w oparciu o
treść przedłożonego w ofercie formularza ofertowego zawierającego ryczałtową kwotę wynagrodzenia (cenę
ofertową); Faktury VAT winny być wystawione nie częściej niż kilka razy w ciągu realizacji umowy, tj. nie częściej niż
1 x na miesiąc kalendarzowy -wynagrodzenie będzie płatne w miesięcznych ratach, których wartość będzie ustalana
stosownie do wynagrodzenia ofertowego, z zastrzeżeniem, że: łączna wartość wszystkich faktur wystawionych
przez Wykonawcę z tytułu rat wynagrodzenia nie może przekroczyć 90 % wartości brutto umowy [ 17 m-cy
obowiązywania umowy po 1/17 z 90% kwoty ofertowej netto plus VAT], ostatnie pozostałe 10 % wartości
wynagrodzenia zostanie zapłacone Wykonawcy na podstawie faktury wystawionej w terminie 7 dni od dnia, w którym
decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanie się ostateczna”.
13.Zgodnie z SW Z Zamawiający nie będzie rozliczał wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o stawki godzinowe, dniówki
czy inne przedziały czasowe, nie wymagał podania w ofercie stawek jednostkowych za godziny czy dniówki pracy
inspektora nadzoru inwestorskiego,
14.SW Z nie wymaga inspektora nadzoru inwestorskiego „na wyłączność”, tj. zezwolił na wykonywanie przez inspektorów
nadzoru wykonujących usługę dla Zamawiającego także innych usług,
15.SW Z nie wymagał stałej codziennej 8-godzinnej obecności inspektorów nadzoru na terenie prowadzenia prac ani
zaplecza organizacyjnego typu biuro, gdyż wyraźnie zawarł wymóg odbywania się narad, zebrań, rad budowy na
terenie inwestycji czy w siedzibie Zamawiającego (ta sama miejscowość - Brzeszcze),
16.SW Z dopuszcza koncentrację więcej niż jednej funkcji budowlanej (inspektora nadzoru różnych branż ) oraz
koordynatora w rękach jednej osoby, jednak nie mniej niż przed dwie („Warunek uznaje się za spełniony jeżeli
Wykonawca przedstawi co najmniej dwie osoby posiadające kilka wymienionych uprawnień lub kilka osób
posiadających jedno lub kilka z wymienionych uprawnień, osoby te łącznie powinny dysponować wszystkimi
wymaganymi uprawnieniami wymienionymi powyżej. Nie dopuszcza się realizacji przedmiotu zamówienia jedynie
przez jedną osobę posiadającą wszystkie wymagane uprawnienia i doświadczenie”. „Zamawiający dopuszcza
łączenie nie więcej niż 3 funkcji wymienionych powyżej, pod warunkiem wykazania się przez taką osobę niezbędnymi
uprawnieniami i doświadczeniem łącznie dla każdej z tych funkcji”. „Poza osobą Kierownika budowy w podanych
wyżej specjalnościach, Wykonawca zapewni udział w realizacji niniejszego zamówienia niezbędnej ilości osób,
posiadających wymagane kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, jeżeli w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, z
uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, wystąpi taka konieczność”.
17.Zamawiający nie wskazał w wymaganiach konieczności pełnienia przez dodatkową osobę ww. funkcji koordynatora.
W wymaganiach SW Z Zamawiający wskazał, że - rozdz. 4.1.2 swz: „4.1.2. W celu potwierdzenia spełniania
niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są wykazać się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia tj.: dysponują wykwalifikowanymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego
zamówienia, kierować robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywania przez nich
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, dla następujących stanowisk według zał. nr
1.4 do swz: Wykonawca winien dysponować osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi,
doświadczeniem i wykształceniem niezbędnym do wykonania zamówienia: a) na stanowisku Koordynatora
Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, osobą która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadająca
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno budowlanej (...)”
18.SWZ nie wprowadza wymogu zatrudnienia inspektorów nadzoru/ koordynatora na podstawie umowy o pracę,
19.SW Z (pkt 1.2., str. 6-8) w Opisie przedmiotu zamówienia - w ramach obowiązków inspektorów wymienia 49 pozycji,
których zakres odpowiada standardowemu, przewidzianemu ustawą prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 682
ze zm.) art. 25 i art. 10 (co potwierdziły również zgodne oświadczenia stron), Dając wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego w świetle SW Z i doświadczenia życiowego Izba ustaliła również, że podstawowe obowiązki
realizowane są przez inspektorów nadzoru inwestorskiego bezpośrednio w trakcie pobytów, pozostałe mają
charakter pomocniczy i porządkujący względem realizowanych na terenie budowy,
20.SWZ (pkt. 1.3) w opisie przedmiotu zamówienia przewiduje obowiązek:
- uczestniczenia wykonawcy w spotkaniach, naradach itp. organizowanych przez Zamawiającego, a dotyczących m.
in. bieżącego postępu prac, zamykania etapów realizacji prac, innych okoliczności związanych z realizacja umowy
według potrzeb Zamawiającego, nie częściej niż 1 x w tygodniu na powiadomienie z co najmniej 24 h wyprzedzeniem
przed planowanym spotkaniem.
- sporządzania zestawień i rozliczeń, które będą wymagane przez NFOSiGW w związku z rozliczeniem dotacji na
realizację przedmiotu zamówienia.
- minimum do 3 wizyt w ciągu jednego tygodnia na terenie objętym nadzorem przez cały okres realizacji robót
budowalnych. W wyjątkowych przypadkach, gdy będzie to podyktowane tempem robót budowlanych, może być
wymagana zwiększona ilość wizyt. ” (str. 8-9 SWZ)
21.Dając wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego zgodnym z treścią SW Z Izba ustaliła również, że usługa nadzoru
inwestorskiego w ramach Postępowania realizowana jest w powiązaniu z inwestycją w zakresie budowlanym i
intensyfikacja prac inspektorów zależy od aktualnego poziomu zrealizowania inwestycji, zaś przedłużenie realizacji
inwestycji nie wpływa wprost proporcjonalnie na wzrost liczby wymaganych pobytów; w przypadku przedłużenia
inwestycji do o 7 miesięcy intensywność i liczba pobytów, z dużym prawdopodobieństwem spadnie a wywołane
przestojami przedłużenie realizacji inwestycji spowoduje w okresie przestojów brak uzasadnienia dla pobytów; w
rozdz. 6 SW Z Zamawiający sprecyzował także sposób wynagrodzenia w przypadku wydłużenia okresu realizacji
przedmiotu umowy przewidujący, że: „ Wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia podstawowego od dnia
podpisania niniejszej umowy do dnia zakończenia realizacji robót budowlanych: Zamawiający przyjmuje, iż w ramach
wynagrodzenia umownego możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji nadzorów przy wydłużeniu terminu realizacji
zamierzenia inwestycyjnego do 7 miesięcy. Cały przedmiot zamówienia w zakresie realizacji robót budowlanych i
dostaw (roboty budowlane + dostawy + montaż + rozruch) musi zostać zrealizowany w terminie do 16 miesięcy od
dnia podpisania umowy o wykonanie inwestycji, najprawdopodobniej do końca maja 2025 roku. Szczegółowy
planowany termin realizacji zamówienia na roboty budowlane objęte nadzorem: luty 2024r. - maj 2025r. (realizacja
przedmiotu umowy w trakcie trwania robót budowlanych - 16 miesięcy jak wyżej [02.2024r. do 05.2025r.] z
zastrzeżeniem, że okres ten może ulegać przedłużeniu do 7 m-cy bez prawa Inspektora do renegocjacji warunków
ustalonych w umowie (+ ewentualne możliwe przedłużenie robót budowlanych o 7 m-cy); + 1 miesiąc konieczny na
weryfikację rozliczenia Inwestycji przez Wykonawcę robót, co daje maksymalnie do 24 miesięcy realizacji przedmiotu
umowy. Inspektor przystąpi do realizacji przedmiotu zlecenia niezwłocznie po zawarciu umowy i będzie ją realizował
do czasu przekazania do eksploatacji i rozliczenia Inwestycji. Szacunkowy termin obowiązywania Umowy:
Rozpoczęcie realizacji usługi: data podpisania umowy na nadzór inwestorski. Zakończenie realizacji usługi:
maksymalnie do końca czerwca 2025 roku (zakończenie robót budowlanych + 1 m-c na rozliczenie inwestycji).
Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia robót budowlanych o maksymalnie 7 m-cy, stąd w wyliczeniu
przyjęto okres realizacji przedmiotu umowy o roboty budowlane: 16 +1 + 7 m-cy = 24 m-ce. W razie wydłużenia
okresu realizacji Zadania rozumianego jako realizacja robót budowlanych o okres nie dłuższy niż 7 miesięcy
Wykonawca nie jest uprawniony do odmowy realizacji Przedmiotu umowy i żądania podwyższenia wynagrodzenia
umownego. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w terminach określonych w OPZ i wzorze
umowy, a obowiązki dla których nie ustalono terminu ich wykonania Wykonawca zobowiązuje się wykonywać w
terminach uzgodnionych z Zamawiającym i nie powodujących opóźnień w realizacji prac wykonywanych podczas
realizacji Zadania w stosunku do obowiązującego Harmonogramu realizacji robót budowlanych. Zamawiający
dopuszcza możliwość przedłużenia lub zmiany terminu wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia w
przypadku wystąpienia konieczności zmiany terminów realizacji rzeczowej inwestycji. Zamawiający przedłuży termin
wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia jedynie w przypadkach wskazanych w projekcie umowy ”. Dalej,
w rozdziale 15 SWZ - sposób obliczenia ceny ofertowej, Zamawiający dookreślił sposób wzajemnych rozliczeń Stron:
„Warunki płatności: Rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy dokonane zostanie w oparciu o treść
przedłożonego w ofercie formularza ofertowego zawierającego ryczałtową kwotę wynagrodzenia (cenę ofertową).
Kwota wynagrodzenia zostanie transponowana do treści umowy i jest wartością stałą. Faktury VAT winny być
wystawione nie częściej niż kilka razy w ciągu realizacji umowy, tj. nie częściej niż 1 x na miesiąc kalendarzowy wynagrodzenie będzie płatne w miesięcznych ratach, których wartość będzie ustalana stosownie do wynagrodzenia
ofertowego, z zastrzeżeniem, że: łączna wartość wszystkich faktur wystawionych przez Wykonawcę z tytułu rat
wynagrodzenia nie może przekroczyć 90 % wartości brutto umowy [ 17 m-cy obowiązywania umowy po 1/17 z 90%
kwoty ofertowej netto plus VAT], ostatnie pozostałe 10 % wartości wynagrodzenia zostanie zapłacone Wykonawcy na
podstawie faktury wystawionej w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanie się
ostateczna, W przypadku wydłużenia robót budowanych do 7 m-cy wynagrodzenie całkowite za wykonanie umowy
pozostanie bez zmian, Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku wydłużenia konieczności realizacji przedmiotu
umowy do 7 m-cy wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zmianie tj. fv za „wydłużony” okres prac zostaną
proporcjonalnie zmniejszone w taki sposób, by łączne wynagrodzenie Wykonawcy za usługę nadzoru inwestorskiego
za nadzorowanie robót budowlanych odpowiadało wynagrodzeniu wskazanemu w umowie (kwota 90%
wynagrodzenia Wykonawcy za bieżące miesięczne usługi nadzoru pozostała do zapłaty zostanie podzielona przez
ilość miesięcy pozostałych do pełnienia nadzoru inwestorskiego; kwota pozostała w wys. 10% wynagrodzenia
pozostanie niezmiennie rozliczone po zakończeniu realizacji umowy zgodnie z lit. b)). Faktura VAT za końcowy
odbiór prac budowlanych (10% wg lit. b) zostanie wystawiona wyłącznie po zakończeniu całości robót budowlanych i
po przeprowadzeniu prób technicznych i uzyskaniu w nich pozytywnego rezultatu oraz po podpisaniu protokołu
końcowego odbioru prac”. Zatem w SW Z Zamawiający podał, iż wydłużony czas realizacji będzie realizowany w
ramach oferowanego wynagrodzenia, precyzując dodatkowo jego proporcjonalne pomniejszenie w miesiącach
pozostałych do wykonania usługi i w miesiącach wydłużonej realizacji. Zasada ta zatem obowiązuje każdego
Wykonawcę.
22.SWZ nie zawiera wytycznych dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej;
23.SWZ nie zawiera definicji, ani oczekiwanego wymiaru czasowego tzw. pobytu inspektora nadzoru;
Izba w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, znajdujące oparcie w stanowiskach
Zamawiającego i Przystępującego a nadto zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustaliła, że:
24.Więcej niż jedna funkcja nadzoru oraz lub koordynatora zespołu inspektorów nadzoru mogą być i są w praktyce
realizowane kilka łącznie przez jedną osobę;
25.Przystępujący wycenił i zamierza powierzyć więcej niż jedną funkcje w ramach nadzoru budowlanego jednej osobie,
co wskazał jako argument za niższą wyceną ceny ofertowej (Przystępujący zamierza przypisać jednej osobie funkcje
koordynatora zespołu i inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej oraz sanitarnej) i osoba, której powierzone maja
być te funkcje posiada uprawnienia budowlane wskazanych branż, co wynika z wykazu personelu załączonego do
oferty, umów na realizacje innych inwestycji oraz listy realizowanych inwestycji i zaangażowania inspektorów wraz ze
stawkami;,
26.Dojazdy na inwestycje realizowane będą przez inspektorów, co do zasady wspólnie, jednym pojazdem, i z biura
Przystępującego znajdującego się w bliskiej odległości od terenu budowy lub pobliskiej innej inwestycji, w której
realizację zaangażowany jest ten sam personel, co stanowi o argument za niższą cena, co wynika z wykazu
personelu załączonego do oferty, umów na realizacje innych inwestycji oraz listy realizowanych inwestycji i
zaangażowania inspektorów wraz ze stawkami;
27.Ilości i natężenie wizyt/spotkań na terenie budowy inspektorów nadzoru (tzw. Pobytów) uzależniona jest do aktualnego
zaawansowania robót i tego jakie roboty są wykonywane (przy wznoszeniu hali nie ma potrzeby udziału inspektora
nadzoru branży telekomunikacyjnej itd.) oraz zmniejsza się w przypadku przestojów, które mogą mieć wpływ na
przedłużenie okresu realizacji zamówienia; przedłużenie realizacji robót budowlanych nie wpływa wprost
proporcjonalnie na zwiększenie liczby pobytów, pobyty mogą trwać kilka – kilkadziesiąt minut w zależności od
potrzeby i angażować jednego lub więcej inspektorów
Reasumując Izba ustaliła, opierając się na wyjaśnieniach stron, zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia, że
podstawowym elementem kosztotwórczym zamówienia jest wynagrodzenie personelu. Dając zaś wiarę spójnym
wyjaśnieniom Zamawiającego i Przystępującego Izba ustaliła, że: Przystępujący zaangażowany był w szereg zamówień
realizowanych na rzecz zamawiających, których przedmiot zamówienia odpowiadał lub był podobny do objętego
Postępowaniem, w tym również aktualnie; Zamówienia na rzecz zamawiających były realizowane prawidłowo z
zaangażowaniem stałego, wykwalifikowanego, doświadczonego i tożsamego do dedykowanego realizacji niniejszego
Postępowania personelu; Ceny ofertowe na rynku lokalnym są niższe lub wyższe od ceny ofertowej Odwołującego i
jednocześnie zbliżone do siebie - analogicznie odnosi się to do kosztów zatrudnienia inspektorów nadzoru (co
potwierdziły również oferty odrzucone w niniejszym Postępowaniu oraz oferty składane w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego); określając cenę ofertową Przystępujący skalkulował wymagany i przewidziany SWZ
stopień zaangażowania wykonawcy (jego personelu) w realizację zadania; Przystępujący świadczy zamówienia na
usługi nadzoru inwestorskiego i zatrudnia osoby z dużym doświadczeniem zawodowym; cena ofertowa przewidywała
zysk i dodatkowo rezerwę, która przeznaczona może zostać na ewentualne pokrycie kosztów przedłużenie się robót;
kalkulując zaangażowanie personelu brał pod uwagę niewielka odległość od biura i realizowanych na rzecz innego
podmiotu analogicznych usług przez te same osoby oraz, wiarygodna w ocenie Izby, okoliczność możliwości wspólnych
dojazdów na teren budowy.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że któryś z elementów ceny nie był adekwatny lub nierynkowy w stopniu
zagrażającym realizacji zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia lub przepisami prawa.
Mając zaś na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdza, że rezerwa oraz zysk wskazują na racjonalne
oszacowanie ryzyk i tym samym ceny ofertowej przez Przystępującego i potwierdzają prawidłowość decyzji
Zamawiającego.
Izba, w oparciu o wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz udzielonych odpowiedzi stwierdziła, że
Przystępujący odniósł się do zakwestionowanych odwołaniem a objętych wezwaniem kwestii i skalkulował
zakwestionowane elementy robót. W tym zakresie Izba dała również wiarę wyjaśnieniom Przystępującego i
Zamawiającego a Odwołujący nie wskazał ani wykazał , że Przystępujący pomimo obowiązku nie odniósł się do jakiegoś
elementu kosztotwórczego ceny żądanego do wyjaśnienia przez Zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował kilka elementów wyceny Przystępującego, nie wykazując, że cena ofertowa ani jej
część składowa będąca istotnym elementem ceny jest rażąco niska, w tym wobec zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty w oparciu o art. 226 ust 1 pkt 8 nie wykazał, że cena ofertowa nie jest ceną realną nie dająca Przystępującemu
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SW Z ani, że wyjaśnienia są nieprawidłowe i nieodpowiadające wezwaniu
Zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako dające podstawę do uznania ceny ofertowej za realną i dającą
rękojmie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Przystępujący i Zamawiający przedstawili wiarygodne w
ocenie Izby dowody na to, że podobne zamówienia realizowane są za podobne stawki i jednocześnie, że istnieją
okoliczności umożliwiające Przystępującemu w Postepowaniu zaoferowanie ceny ofertowej w określonej ofertą
wysokości. Na warunki te wskazał i przedłożył dowody w ramach wyjaśnień i dodatkowo w toku postępowania
odwoławczego. Izba dała także wiarę wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny w świetle składanych wyjaśnień w toku
postępowania odwoławczego.
Odwołanie opierało się na błędnym i nie mającym oparcia w treści wyjaśnień i sprzecznym ze stanowiskiem
Przystępującego (znajdującym odzwierciedlenie w sposobie kalkulacji ceny) ani SWZ założeniu, że:
1.Kalkulacja ceny ofertowej Przystępującego oparta jest na nierynkowych stawkach za pobyt,
2.Pojęcie pobytu winno zostać przez Przystępującego w wyjaśnieniach określone np. poprzez wymiar godzinowy,
podczas gdy wymogu takiego nie przewidział zamawiający w SWZ
3.Powyższe stanowiło podstawę przedstawienia przez Odwołującego własnej kalkulacji ceny ofertowej
Przystępującego, która zdaniem Odwołującego uwzględniać winna zatrudnienie personelu w oparciu o umowy
o prace oraz 8 godzinny wymiar czasu pracy na jeden pobyt z wyliczeniem na cały przedłużony okres
obowiązywania umowy z taką sama intensyfikacją pobytów przez cały okres
Odwołujący nie wykazał też sprzeczności kalkulacji i zastosowanych stawek Przystępującego z przepisami
prawa pracy.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez
zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny
oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście
aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez
wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1.
Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp
(zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w
odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które
mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty,
przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi
w swoich wyjaśnieniach.
Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie
wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając Zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami
wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone
może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia
eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.
Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar
dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego.
Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie
zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu
odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z
art. 224 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdza, że zarzut sprowadzał się twierdzenia o nieobaleniu domniemanie rażąco niskiej ceny oferty przez
Przystępującego oraz sprzeczności stawek personelu z przepisami prawa pracy (nie wykazania, że „cena jego oferty nie
jest rażąco niska, a jedynie przedstawił ogólną „kalkulację cenową” - nieobejmującą zresztą całości przedmiotu
zamówienia wynikającego z SW Z (wg treści SW Z pkt 1.2. Zakres rzeczowy zadania - specyfikuje szczegółowy zakres
obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, tj. 49 obowiązków - a nie tylko „pobyty” na budowie ujęte enigmatycznie
w kalkulacji).” Nie wykazania „zasadniczej część ceny ofertowej usługi, tj. kosztów pracy, których wartość została
przyjęta do ustalenia ceny - Wykonawca określił jedynie ryczałtowo stawki za „pobyt” inspektorów nadzoru (wg kalkulacji:
300 zł dla Koordynatora lub 240 zł dla innych Inspektorów Nadzoru - za jeden „pobyt”) - bez szczegółowego wyjaśnienia (i
udowodnienia), że koszty te są realne i zgodne z przepisami prawa - w szczególności że: - wartość kosztów pracy,
przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreśla,
że Wybrany Wykonawca do ww. pisma (kalkulacja ceny) - nie załączył żadnych dowodów w zakresie wyliczenia kosztów
pracy, których wartość została przyjęta w cenie, choć Zamawiający w wezwaniu żądał przedstawienia dowodów, a
koszty pracy stanowią przeważającą część ceny oferty Wykonawcy. Przedstawione wyjaśnienia, w tym „kalkulacja
ceny”, są ogólnikowe, nie uzasadniają zaoferowania tak niskiej ceny ofertowej za przedmiotową usługę, Wykonawca nie
wskazał na oszczędności, które pozwoliły wycenić tak tanio usługę (ponad 50% taniej od szacowanej wartości
zamówienia i ponad 30 % taniej od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert), nie wykazał, że cena oferty pokrywa
koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniejącego domniemania rażąco niskiej ceny oferty.
Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej
lub jej istotnego elementu i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście
zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Odwołanie w zasadzie sprowadziło się do
kwestionowania okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wskazywało na możliwość innej od
dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za
cenę ofertową, wyjaśnienia nie obejmują całości przedmiotu zamówienia i że nie mogły stanowić podstawy dla
Zamawiającego do oceny ich jako prawidłowe, zgodne z Ustawą i uzasadniające przyjęcie, że cena ani jej istotny
element nie jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że w postępowaniu odwoławczym
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten
sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie
może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na
uczestnika postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał okoliczności
przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego
czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników i obciążyła nimi Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca :………………………………