Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 stycznia 2025 r., sygn. KIO 4902/24

Sygn. akt: KIO 4902/24

WYROK

Warszawa, dnia 28.01.2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47,

02265 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny

Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego

Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w

Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa),

- Uczestnik po stronie zamawiającego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa)

orzeka:

1.Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul.

Cyprysowa 47, 02​265 Warszawa) i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez

Zamawiającego;

2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd

Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego

Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawieoraz (2) PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

……………………………..

Sygn. akt: KIO 4902/24

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia

​2024 r. przez wykonawcę "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),

[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w

Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd

Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z/s w Warszawie. Przedmiotem

zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu

drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego

oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania

inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 –

ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu

kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn” (nr postępowania:

RZP/PW /10/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 05/04/2024 w Dz. Urz. UENumer publikacji

ogłoszenia: 202133-2024.

Odwołujący podał (...)

I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

(1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy Sarinż;

(2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Warbud”), Trakcja S.A. z siedzibą

w Warszawie („Trakcja”), Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie („Strabag”) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie („Primost”) w sytuacji, w której oferty te

podlegają odrzuceniu z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

(3)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud w sytuacji, w której oferta ta powinna

zostać odrzucona z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów:

(1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z uwagi na rzekome złożenie

oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów

torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) w sytuacji, w której Sarinż złożył ofertę zgodną z

wymaganiami Zamawiającego narzuconymi dokumentacją Postępowania oraz wycenił każdy element uwzględniony w

przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie;

(2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska,

Strabag oraz Primost w sytuacji, w której ww. wykonawcy, złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia, pomijając

w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno –

mostowa – budowa tunel) – co na gruncie dokumentacji niniejszego Postępowania oraz wzorów kosztorysów

przygotowanych przez Zamawiającego, należało uwzględnić w złożonej ofercie;

(3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w

której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania

sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do

niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które

zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania,

tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza

cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego;

(2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu:

(1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

(2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sarinż;

(3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert;

(4)odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost;

(5)uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu.

IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych

do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w

uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;

V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z

fakturą przedstawioną na rozprawie.

Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego została

odrzucona jako (w ocenie Zamawiającego) sprzeczna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny i

badania ofert zgodnie z przepisami Pzp, doszedłby do przekonania, że to oferty wszystkich innych wykonawców (poza

Sarinż) podlegają odrzuceniu w Postępowaniu, a to oferta Sarinż jako jedyna jest zgodna z warunkami zamówienia i

zawiera w sobie wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego – a w konsekwencji, uznać należy ją za

najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na skutek wadliwie powziętych czynności przez Zamawiającego, Odwołujący, który

złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie Odwołującego. Nie budzi też

wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia. Pozwoli to zawrzeć umowę i zrealizować

przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Sarinż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o

którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”.

W uzasadnieniu stanowiska podał:

I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego

1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego

Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i

ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st.

Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu

z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i

jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w

poziomie szyn”.

2.W toku Postępowania, swoje oferty złożyło 7 wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag, Primost, Intop

Warszawa Sp. z o.o. („Intop”) oraz Sarinż.

3.W ramach niniejszego Postępowania, Zamawiający przygotował dwa wzory w zakresie rozbicie ceny – ogólny

formularz cenowy podzielony na 28 pozycji oraz (szczegółowy) kosztorys ofertowy.

4.Jedną z pozycji, które wykonawcy byli zobowiązani wycenić w formularzu cenowym była pozycja nr 21 – przejazd

tymczasowy. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, wycenili tę pozycję w następujący sposób (ceny podane w PLN):

Lp.

Roboty

budowlane i

inne elementy

Warbud

Trakcja

Skanska

Strabag

Primost

Intop

Sarinż

21.

Przejazd

tymczasowy

(brak

wyceny)

2 007 244.11

1 025 741.85

2 479 722.23

(wstawiono

znak – X)

571 148.85

1 097

747.69

5.Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia oferty Warbud oraz Primost. Finalnie,

wycena powyższego elementu w ofertach przedstawiała się następująco (wartości w PLN):

Lp.

Roboty

budowlane

i inne elementy

Warbud

Trakcja

Skanska

Strabag

Primost

Intop

21.

Przejazd

tymczasowy

2 564 112.31

2 007 244.11

1 025 741.85

2 479 722.23

1 370 550.03

571 148.85

Sarinż

1 097

747.69

6. W Rozdziale XV ust. 5 SW Z, Zamawiający podkreślił, żezabronione są jakiekolwiek modyfikacje formularzy, które

przyczynią się do osiągnięcia ostatecznej sumy ceny oferty:

7.Jednocześnie w pozycji nr 47 Formularza kosztorysu do oferty należało wycenić i przewidzieć do realizacji budowę

bypassów torowych (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel). Żaden z wykonawców nie wycenił tego

elementu i nie przewidział go do realizacji – poza Odwołującym.

8.W toku Postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu szereg pytań dotyczących dokumentów zamówienia, w

tym formularza kosztorysu ofertowego. Wykonawcy zwrócili bowiem uwagę, iż w dołączonych przez

Zamawiającego dokumentach (formularzu) widnieje pozycja pn.: „budowa bypassów torowych”:

9.W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia załączając zaktualizowany

Projekt Wykonawczy Tunel wskazując w schemacie etapowania PW_I_ETA_0100oraz pkt. 8.2 – tymczasowy tor

(bypass).

10. Następnie w dniu 20 września 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną o specyfikację nr K.10.05.01

– Bypass torowy:

11.W ramach tej samej modyfikacji/uzupełnień Zamawiający dodał zaktualizowane kosztorysy ofertowe, w których

widniała pozycja dot. budowy bypassów torowych

12.W modyfikacjach SW Z z dnia 1 i 2 października 2024 r. Zamawiający potwierdził, że oferty należy przygotować w

oparciu o formularze kosztorysów ofertowych przekazanych przez Zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na

pytania w dniu 20 września 2024 r., przy uwzględnieniu modyfikacji, które wprowadzone zostały z kolei w dniu 26

września 2024 roku. Zamawiający wskazał, że formularze przygotować należy na podstawie przekazanych w dniu 20

września 2024 r. dokumentów w formacie Excel, w których widnieje pozycja „budowa bypassów torowych”.

13.W dniu 25 października 2025 r., Sarinż skierował do Zamawiającego pismo w przedmiocie wyrażenia zgody na

dokonanie poprawy omyłek rachunkowych (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp) oraz nie wyraził zgody na dokonanie poprawy innych

omyłek, które rzekomo spowodowały, że oferta Sarinż jest/była niezgodna z warunkami zamówienia – art. 223 ust. 2 pkt

3 Pzp.

14.Jednocześnie pismem z dnia 28 października 2024 r., Sarinż wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej („KIO”, „Izba”), domagając się m.in. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu

w ofercie Odwołującego innej omyłki sprowadzającej się do wpisania w kosztorysie ofertowym w branży konstrukcyjno –

mostowej – budowa tunel znaku „-„ w pozycji nr 47 tj.: budowa bypassów torowych.

15.Zamawiający unieważnił w dniu 8 listopada 2024 r. czynność poprawienia tzw. „innej omyłki” w ofercie Sarinż, a ww.

postępowanie odwoławcze zostało umorzone.

16.W dniu 12 grudnia 2024 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty

Warbud jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.

17.Jak zostanie jednak wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferty wykonawców Warbud oraz Strabag

powinny zostać odrzucone w Postępowaniu z uwagi na zastosowanie praktyk naruszających zasady uczciwej

konkurencji, w szczególności poprzez sztuczne zaliczkowanie. Działania te skutkują zniekształceniem rzeczywistej

wartości ofert, co w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania przetargowego.

18.Ponadto – tylko i wyłącznie oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy, uwzględniając wszystkie

wymagane przez Zamawiającego w dokumentach postępowania elementy zamówienia, podczas gdy pozostali

wykonawcy pominęli ten składnik wyceny (nie wycenili pozycji – bypassy torowe), który to stanowi konieczny element

zamówienia niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego celem jest utrzymanie

dwutorowego ruchu kolejowego wymaganego przez Zamawiającego. W rezultacie – tylko oferta Sarinż jest zgodna z

warunkami zamówienia i obejmuje jego pełny zakres zgodny z wymagania Zamawiającego, wobec czego winna zostać

wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Postępowaniu.

II.Uzasadnienie prawne

II.1. Niezasadne odrzucenie oferty Sarinż - Odwołujący prawidłowo wypełnił kosztorys ofertowy

19.Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwestii wyceny i uwzględnienia przez wykonawców realizacji

bypassów torowych (poz. 47 Kosztorysu). Kluczowym elementem jest fakt, że jedynie Wykonawca Sarinż przewidział w

swojej ofercie ten istotny „komponent” realizacji zamówienia i dokonał jego wyceny, co pozostaje w pełnej zgodności z

dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Pozostali wykonawcy pominęli ten element, co należy uznać za

działanie niezgodne z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji postępowania.

20.Pomimo udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców, gdzie Zamawiający

wskazał, iż nie przewiduje realizacji prac dot. budowy bypassów torowych (aktualnie pozycja 47, wówczas pozycja nr

50), Zamawiający w swoich dalszych czynnościach pozostawał sprzeczny co do zadeklarowanego stanu rzeczy w lipcu

2024 roku i finalnie, podejmowanymi czynnościami zaprzeczył przedstawionej wcześniej informacji o braku realizacji

prac dot. bypassów torowych. Odwołujący zwraca uwagę, że pytania, które zadali Zamawiającemu wykonawcy były

konsekwencją braku dołączenia przez Zamawiającego do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznych dot.

analizowanego zakresu, a który pozostawał niezbędny do wycenienia pozycji 47, która od samego początku widniała w

udostępnionym formularzu kosztorysu ofertowego. Powyższe pozostawało wówczas spójne i jednoznaczne –

Zamawiający nie przedkłada specyfikacji technicznych określających zakres prac,

wskazuje, że wynika to z faktu, iż nie przewiduje zlecenia ich realizacji, a tym samym dla wykonawców oczywistym jest,

iż obie te okoliczności skutkują brakiem konieczności wycenienia prac dot. budowy bypassów torowych.

21.Sytuacja w tym zakresie uległa jednak zmianie, w momencie, w którym Zamawiający dodał do dokumentacji

Postępowania specyfikację techniczną, która jednoznacznie dotyczyła pozycji nr 47 kosztorysu ofertowego – budowy

bypassów torowych (20 września 2024 r.). Specyfikacja ta ma przypisany numer - K.10.05.01 (taki sam jak wskazano w

kosztorysie), i wskazuje na zakres prac, jaki należy wykonać w związku z pracami dot. tychże bypassów torowych.

Innymi słowy, wraz z dodaniem w dniu 20 września 2024 r. (pisma datowane na 18 września 2024 r.) do dokumentacji

Postępowania specyfikacji technicznej dotyczącej budowy bypassów technicznych przy jednoczesnym pozostawieniu w

kosztorysie ofertowym tej pozycji w wersji nie zmienionej (nieskreślonej, nieusuniętej etc.), Zamawiający uwzględnił

konieczność wyceny tychże prac.

22.Jedynie tytułem dygresji dostrzec należy, że gdyby Zamawiający definitywnie wykluczył konieczność realizacji prac

dot. budowy bypassów torowych, wówczas wykreśliłby z formularza kosztorysowego przedmiotową pozycję.

Ostatecznie bowiem dokumentacja Postępowania była wielokrotnie aktualizowana, a wraz z tą aktualizacją Zamawiający

przedkładał także zaktualizowane kosztorysy – w formie PDF, jak i w formie Excel. Skoro jednak mimo aktualizacji

dokumentacji i kosztorysów Zamawiający nie wykreślił pozycji 47, lecz uzupełnił dokumentację o szczegółowe

specyfikacje techniczne określające zakres prac związanych z budową bypassów, to oczywistym jest, że prace te

wykonawcy winni byli wycenić, a tym samym – koniecznym było wypełnienie wskazanej części formularza

kosztorysowego. Zupełnie inny stan rzeczy kształtowałby się w przypadku, gdyby po odpowiedzi na pytania do SW Z z 18

lipca 2024 r. Zamawiający: a) nie dodał do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dot. budowy bypassów

torowych (K.10.05.01 ); b) w ramach aktualizowania kosztorysów wykreślił pozycję nr 47 dot. budowy bypassów

torowych. Ponadto Odwołujący dostrzega, iż Zamawiający nawet w ramach odpowiedzi z 18 lipca 2024 r, nie wyraził

wcale jednoznacznej deklaracji, iż zakres prac dot. bypassów torowych jest wyłączony z zakresu zamówienia.

Zamawiający na tamten moment wskazał wyłącznie, iż „nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego.”, i stąd brak

załączania przez Niego specyfikacji technicznej dla tego zakresu. Skoro jednak po dwóch miesiącach Zamawiający

dołączył taką specyfikację techniczną do dokumentów zamówienia, zaś w ostatnich udzielanych przez siebie

wyjaśnieniach wskazał, iż przedmiot zamówienia wycenić należy w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone przez

Zamawiającego w dniu 20 września 2024 r., w których widniała analizowana pozycja, to bezspornym jest, iż pozycję 47

należało uwzględnić w wycenie. Innymi słowy – powód, dla którego Zamawiający w lipcu udzielił odpowiedzi o braku

przewidywanych prac w zakresie bypassa torowego (brak dokumentacji technicznej) „odpadł” w momencie, w którym ta

dokumentacja została dołączona.

23.Wydaje się, że niebagatelne znaczenie w tej sprawie mają przy tym zasadnicze postanowienia SW Z, gdzie

Zamawiający nakreślił jasno i precyzyjnie sposób wypełnienie kosztorysu ofertowego. Otóż zgodnie z rozdziałem XV pkt

2 i 3 SW Z wykonawcy zobowiązany byli wycenić wszystkie pozycje wyszczególnione w kosztorysach ofertowych, zaś

samą cenę oferty oprzeć należało m.in. o zakres prac wskazany w kosztorysach ofertowych:

24.Nie można więc nie zauważyć, iż dokumentacja Postępowania wskazywała w jaki sposób należało dokonać wyceny

zamówienia oraz wskazywała sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego – poprzez określenie wartości dla wszystkich

pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych.

25.Skoro więc Zamawiający:

1)dodał do dokumentacji zamówienia specyfikację techniczną nr K.10.05.01 – bypass torowy;

2)nie usunął z kosztorysów ofertowych pozycji nr 47 – budowa bypassa torowego (pomimo dokonywania zmian i

aktualizacji tych kosztorysów);

3)nakazał wykonawcom wyliczenie ceny oferty w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony m.in. w kosztorysach

ofertowych;

4)nakazał wykonawcom w SWZ określenia cen dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych,

to wszystkie te okoliczności dają jednoznaczną podstawę do twierdzenia, iż pozycja 47 podlegała wycenie, zaś

Zamawiający nie był uprawniony do tego by zmienić ofertę Odwołującego w ten sposób, że wycenę tą usunie z

kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego.

26.Okoliczność, że pozycję 47 należało wycenić, mając na uwadze dokumentację Postępowanie oraz czynności podjęte

przez Zamawiającego wydaje się być całkowicie poza przedmiotem sporu. Nie jest przy tym tak, jak wskazał

Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Sarinż, iż [w]ycena (…) w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak

i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo

zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Skoro Zamawiający wymagał, aby oferta

uwzględniała zarówno wycenę bypassu, jak i konstrukcji odciążającej (w formularzu kosztorysowym uwzględniono te

dwie pozycje), to Wykonawca miał obowiązek przewidzieć w ofercie oba warianty.

27.Całokształt dokumentacji Postępowania przemawia za przyjęciem, że dopiero na późniejszym etapie, Zamawiający

miałby możliwość wyboru jednego z dwóch wariantów, kierując się swoimi preferencjami lub potrzebami technicznymi,

organizacyjnymi czy finansowymi. Wymóg uwzględnienia obydwu opcji w ofercie miał swoje uzasadnienie (w ocenie

Odwołującego) w postaci ewentualnego zabezpieczenia Zamawiającego przed koniecznością renegocjacji warunków po

wyborze wykonawcy.

28.Nie można przy tym uznać, jakoby wymóg wyceny zarówno bypassu, jak i konstrukcji odciążającej prowadził do

podwójnej wyceny de facto tego samego elementu, ponieważ wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma

charakter kosztorysowy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wyłącznie za faktycznie wykonane i

wykazane prace, a nie za elementy, które zostały jedynie oszacowane w ofercie, ale ostatecznie nie były realizowane.

Całkowite zaniechanie z realizacji z bypassu drogowego czy też zamiennie z konstrukcji odciążającej nie doprowadziłby

do otrzymania zapłaty za wykonanie obydwu elementów. Zasada ta wynika z istoty wynagrodzenia kosztorysowego, które

przewiduje rozliczenie w oparciu o rzeczywiście poniesione koszty, zgodnie z zakresem robót wykonanych na podstawie

zatwierdzonego kosztorysu powykonawczego.

29.Z daleko idącej ostrożności, gdyby przyjąć inną niż zaprezentowana powyżej przez Odwołującego wykładnię

dokumentacji Postępowania (uznając, że bypassy torowe mogły nie podlegać wycenie), Sarinż wskazuje, że zgodnie z

utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności treści SW Z należy rozpatrywać na

korzyść wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 38/17: Także Izba

wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć - wszelkie wątpliwości odnośnie

treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) "Należy wskazać, że obowiązuje swoista święta

zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść

wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii <<In dubio contra proferentem>> znaczącej w języku polskim

<<Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi>>".

30.W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem

spełniania wymagań, które nie zostały w SW Z zapisane, bądź nie wynikają wyraźnie z jej brzmienia, lecz jedynie

hipotetycznie mogłoby być z niej wyinterpretowane, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień

publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp, tj. przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

31.Powyższe, tj. opisana „święta zasada”, znajduje potwierdzenie m.in. w nw.

wyrokach Izby:

•wszelkie wątpliwości wynikające z niespójności sformułowań użytych w treści SIW Z ostatecznie należy, zgodnie z

zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22

czerwca 2020 roku, sygn. KIO 934/20);

•wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców i nie sposób obciążać wykonawcę

negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają. Zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem

również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego

obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz

jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo

występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 roku, sygn. KIO

883/20).

32.W konsekwencji, mając na uwadze brak konsekwencji Zamawiającego, który na gruncie części dokumentacji

Postępowania stale utrzymywał, ze bypassy torowe podlegają wycenie (poz. 47 Kosztorysu), niespójność postanowień

dokumentacji nie może nieść ze sobą negatywnych konsekwencji dla Sarinż.

33.Odwołujący pozostaje na stanowisku, że jako jedyny przewidział do realizacji oraz wycenił element, do czego

zobowiązał wykonawców Zamawiający na gruncie dokumentacji Postępowania. W konsekwencji – Sarinż jako jedyny

wykonawca złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia (pozostałe oferty w Postępowaniu należy odrzucić).

II.2. Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców – brak wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym

34.Mając na uwadze powyższe ustalenia, należy jednoznacznie stwierdzić, że oferty złożone przez pozostałych

wykonawców, poza Odwołującym, podlegają odrzuceniu w Postępowaniu. Wykonawcy ci nie wycenili ani nie przewidzieli

do realizacji istotnego elementu zamówienia – bypassów torowych – co skutkuje niezgodnością ich ofert z warunkami

zamówienia określonymi w dokumentacji postępowania.

35.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dokumentacja zamówienia jednoznacznie wskazywała na

obowiązek wyceny wszystkich elementów zamówienia, w tym bypassów torowych. Brak ich wyceny w ofertach

pozostałych wykonawców stanowi rażące naruszenie tego wymogu, co skutkuje koniecznością ich odrzucenia.

36.Obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji zaniechania wyceny wszystkich elementów przewidzianych przez

zamawiającego do realizacji na gruncie dokumentacji postępowania wprost dostrzeżono m.in. na gruncie komentarza do

Pzp wydanym pod egidą UZP . Jak czytamy - Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że

okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu,

dotyczyć mogą:

(…)

2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia

(np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie

krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie

zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia

do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę,

wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia).

37.Bypassy torowe są jednym z kluczowych elementów zamówienia, niezbędnymi do utrzymania dwutorowego ruchu

kolejowego, zgodnie z założeniami Zamawiającego. Pominięcie ich w ofercie oznacza, że wykonawca nie przewidział

pełnego zakresu obowiązków wynikających z zamówienia, co podważa rzetelność jego oferty oraz jej zgodność z

wymaganiami określonymi w SW Z. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że „pominięcie” danych elementów w

ofercie (które należało wycenić – tak jak bypassy torowe w niniejszym Postępowaniu), skutkuje bezwzględnym

obowiązkiem odrzucenia oferty. Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r. : [u]stawa

[przyp. własny – Pzp] nie zna instytucji "pominięcia" w ofercie treści wymaganych dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo "pominięcie" ocenione inaczej jak niezgodność z

treścią SW IZ. Uzupełnienia oferty o treści, jakie winny się w niej znajdować na dzień składania ofert, tak aby była ona

zgodna z treścią SW IZ, nie mogą być uzupełniane w oparciu o regulacje, jakie przewidywane są dla etapu realizacji

zamówienia.

38.W konsekwencji, należy odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wycenili wykonania bypassów torowych, tj. ofert

wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost.

II.3. Sztuczne zaliczkowanie wykonawców – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

39.Poza zaniechaniem wyceny jednego z obligatoryjnych elementów, przewidzianych przez Zamawiającego, Odwołujący

pragnie zauważyć, że wykonawcy Warbud oraz Strabag, wycenili prace, które należy wykonać na samym początku

realizacji w sposób rażąco wygórowany oraz oderwany od jego faktycznej wartości.

40.Jak już wskazano niniejszym pismem, Warbud wycenił bowiem w formularzu cenowym wykonanie przejazdów

tymczasowych (poz. 21) na kwotę 2 564 112.31 zł, a Strabag na kwotę 2 479 722.23 zł. Średnia wycena tego elementu

przez innych wykonawców wynosi natomiast 1 214 486.00 zł.

41.Realizacja inwestycji infrastrukturalnych, szczególnie tych obejmujących prace na istniejących szlakach

komunikacyjnych, wymaga zapewnienia ciągłości ruchu drogowego i dostępności komunikacyjnej już od samego

początku prowadzenia robót. Przejazdy tymczasowe stanowią techniczne rozwiązanie, które pozwala na:

•zabezpieczenie przepustowości tras;

•minimalizację utrudnień dla użytkowników dróg;

•zapewnienie dostępu do obszaru budowy zarówno dla mieszkańców, jak i dla sprzętu budowlanego.

42.Nie da się zatem rozpocząć realizacji zaawansowanych robót budowlanych w sposób prawidłowy bez

wcześniejszego wykonania przejazdów tymczasowych. Są one bowiem pierwszym krokiem organizacji placu budowy,

warunkującym zarówno techniczne, jak i logistyczne przygotowanie terenu do dalszych kompleksowych prac.

43.W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), Zamawiający również wprost przewidział, że przejazdy tymczasowe

zostaną wykonane na początku realizacji umowy (de facto pierwsze prace w I etapie)

44.Nie stanowi zatem dzieła przypadku okoliczność, że akurat powyższy, pierwszy do realizacji zakres prac, został

wyceniony przez Warbud i Strabag w sposób drastycznie zawyżony i całkowicie nierynkowy (na poziomie 2 500 000.00

zł, kiedy średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi 1 214 486.00 zł). Mamy tutaj w rzeczywistości

do czynienia z tzw. „sztucznym zaliczkowaniem” otrzymanego wynagrodzenia.

45.Sztuczne zaliczkowanie polega na nierównomiernym rozłożeniu kosztów w ofercie, co skutkuje znaczącym

zawyżeniem wartości prac przewidzianych do wykonania na początkowych etapach realizacji zamówienia. Dzięki temu

wykonawcy stosujący tę praktykę uzyskują szybki dostęp do środków finansowych wypłacanych w ramach płatności

etapowych, niezależnie od rzeczywistej wartości i zakresu wykonanych prac.

46.W niniejszej sprawie można uznać, że „nadwyżka” finansowa, nieobejmująca w rzeczywistości wykonania

przejazdów tymczasowych pozwala w sposób całkowicie nieuzasadniony uzyskać Warbud oraz Strabag przewagę nad

pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu.

47.Sposób wyceny oferty Warbud oraz Strabag przeczy wszelkim zasadom współżycia społecznego oraz stanowi

okoliczność potwierdzającą, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawcy rzetelnie i realistycznie wyceniający każdy element realizacji zamówienia pozostają w gorszej sytuacji,

ponieważ ich kosztorys ofertowy odzwierciedla rzeczywiste koszty prac w poszczególnych etapach. Tymczasem

wykonawcy sztucznie zawyżający koszty początkowych robót uzyskują znaczną przewagę finansową, która może być

wykorzystywana na inne cele, w tym na finansowanie innych projektów, czy zwolnienie z obowiązku zaciągnięcia kredytu,

co w sposób nieuprawniony wzmacnia ich pozycję konkurencyjną na rynku.

48.Podkreślić należy, że żaden z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu nie uzyskałby za pracę w tym samym

zakresie, zbliżonej sumy, co Warbud oraz Strabag. Wykonawcy ci, podejmując się działań, które nie mają nic wspólnego

z uczciwą konkurencją spowodowali, że Odwołujący, który zbudował cenę oferty w sposób prawidłowy i realny, jest w

dużo gorszej pozycji. Działania Warbud oraz Strabag utrudniają w sposób bezpośredni dostęp do rynku i zagrażają

interesom Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego.

49.Za koszt rynkowy, z uwzględnieniem wszystkich zmiennych (w tym marże, narzuty etc.), należałoby uznać w

niniejszym Postępowaniu koszt około 800 000.00 – 1 300 000.00 zł, który w pełni powinien pokryć wszystkie prace

związane z budową przejazdów tymczasowych. Wprost odzwierciedla on ze średnią ceną wykonawców, którzy złożyli

ofert w Postępowaniu (poza Warbud oraz Strabag).

50.Z technicznego punktu widzenia wykonanie przejazdów tymczasowych nie należy do przedsięwzięć

skomplikowanych ani wyjątkowo kosztownych (jak w ofercie Warbud oraz ofercie Strabag). Tego rodzaju prace obejmują

przede wszystkim przygotowanie podłoża, stworzenie odpowiedniej nawierzchni tymczasowej oraz zapewnienie

podstawowych funkcji użytkowych, takich jak nośność i odwodnienie. Rozwiązania stosowane przy budowie przejazdów

tymczasowych są proste technologicznie i przewidziane na krótki czas użytkowania, co dodatkowo ogranicza koszty.

Technologie wykorzystywane do takich prac są dobrze znane i standardowe, co oznacza brak konieczności stosowania

zaawansowanych maszyn czy materiałów o wysokich parametrach technicznych. Materiały wykorzystywane w tego

rodzaju konstrukcjach są tanie i powszechnie dostępne, a ich montaż oraz utrzymanie nie wymagają skomplikowanego

procesu budowlanego.

51.W powyższym kontekście, wycena realizacji przejazdów tymczasowych na takim poziomie jak uczynił to Warbud

oraz Strabag, tj. 2 500 000.00 zł jest technicznie nieuzasadniona. Standardowe doświadczenia rynkowe wskazują, że

koszty takich robót są znacznie niższe, nawet przy uwzględnieniu specyficznych warunków terenowych czy większej

skali przedsięwzięcia. Zawyżenie tej kwoty przesądza w niniejszej sprawie o próbie niedozwolonego „zaliczkowania”

realizacji niniejszego zamówienia (przez Warbud i Strabag).

52.Ograniczenia i warunki związane z niniejszym Postępowaniem powinny być identyczne dla wszystkich podmiotów

składających ofertę. W zaistniałej jednak sytuacji, poprzez „inżynierię cenową”, Warbud oraz Strabag wykorzystali

pewnego rodzaju „lukę”, doprowadzając do próby otrzymania środków, które w rzeczywistości będą mogły zostać

wykorzystane („przerzucone”) na inny zakres prac, niż wskazany w Kosztorysie. Odmiennie - inni wykonawcy (o ile

uzyskaliby przedmiotowe zamówienie), wyceniający każdy elementów oferty rzetelnie – oraz przede wszystkim – na

poziomie rynkowym i realnym, utraciliby szansę na uzyskania dodatkowych środków na początkowym etapie realizacji

umowy.

53.Z dużą dozą prawdopodobieństwa, celowość działania Warbud oraz Strabag potwierdzają m.in. §5 Projektowanych

Postanowień Umowy („PPU”):

oraz postanowienia Warunki Realizacji Kontraktu SZRM – pkt 8:

w których wskazano, że wynagrodzenie zostanie zapłacone w przypadku realizacji już tylko części zamówienia (na

podstawie protokołu częściowego odbioru robót). Zamawiający przewidział mechanizm tzw. „płatności etapowej”.

54.Należy ponadto zauważyć, że ukończenie realizacji Etapu I, w skład którego wchodzi wykonanie przejazdów

tymczasowych, zgodnie z dokumentacją Postępowania powinno mieć miejsce maksymalnie do 4 miesięcy od dnia

podpisania umowy, kiedy cały okres realizacji robót wynosi 24 miesiące. Odbiór Etapu I połączony z dokonaniem

płatności m.in. za przejazdy tymczasowe, przy skorzystaniu przez Warbud i Strabag tzw. inżynierii cenowej i

otrzymaniem w związku z tym istotnej faktycznej „zaliczki” na dalsze prace prowadzone w ciągu dalszych 20 miesięcy

niósłby ze sobą (w sposób nieuzasadniony) szereg korzyści dla tych wykonawców.

55.Gdyby Zamawiający wprowadził w ramach niniejszego postępowania „zaliczkę” mogłoby to wyrównać szanse

wszystkich wykonawców na otrzymanie niniejszego zamówienia. Z uwagi jednak, że sytuacja taka nie ma miejsca,

Warbud oraz Strabag usiłują sobie zapewnić takie „przedwczesne” otrzymanie środków poprzez manipulację ceną

widoczną już „na pierwszy rzut oka”.

56.W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 17 marca 2015 roku, w którym w

analogicznym stanie faktycznym (zawyżenie kosztów prac przewidzianych do realizacji w pierwszym etapie prac) Izba

nakazała odrzucenie oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz podkreśliła, że: „[w]skazać należy w

pierwszej kolejności, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej "uznk") ma charakter otwarty, co wynika z

art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić,

czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk. Ziszczenie przesłanek

zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może

być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22

października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i

wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Przesłankami koniecznymi do uznania danego

czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie

wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił, iż działanie Odwołującego II polegające

na zawyżeniu cen jednostkowych za wykonanie prac geodezyjnych w branży drogowej stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji.” (…)Odwołujący II, aby pokryć koszty wykonania robót zaniżonych musi otrzymać wynagrodzenie za roboty

zawyżone. Odwołujący II dopuścił się więc manipulacji i przerzucenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, gdyż

faktyczny koszt wykonania robót ziemnych przerzucił do cen za wykonanie robót geodezyjnych czyli robót

wykonywanych na początku realizacji poszczególnych części zamówienia, z góry zakładają, że w ten sposób skredytuje

kosztem Zamawiającego wykonanie robót ziemnych. Zastosowana przez Odwołującego II "inżyniera wyceny" sprowadza

się do manipulacji cenami jednostkowymi w celu pozyskania odnawialnych zaliczek od Zamawiającego, które nie były

przewiedzione w SIW Z.” (.,…) W ocenie Izby takie działanie Odwołującego II prowadzi do naruszenia interesu

wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby

ubiegać się o zamówienie. Niewątpliwie informacja o zaliczkowaniu robót mogła wpłynąć na krąg wykonawców

ubiegających się o zamówienia. W konsekwencji takie postępowanie Odwołującego II wypełnia przesłanki określone w

art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że złożenie oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby jest to działanie

sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia”.

57.Podobnie - dostrzeżono w komentarzu do Pzp UZP , że de facto najczęściej odrzucano oferty z powołaniem się na

ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na próby dokonywania „inżynierii cenowej” czy

uzyskania „sztucznego zaliczkowania” - W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie

przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły:

(…)

3) manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z

poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną

wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi

istotny procent wartości budowy)”.

58.Konkludując – należy uznać, że sposób kalkulacji ceny Warbud oraz Strabag przesądza o tym, że oferty tych

wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zachowanie tych wykonawców spełnia

ustawowe przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 Uznk, tj.:

1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą – swoją ofertę zarówno Warbud jak i Strabag złożyli w

ramach prowadzonej działalności gospodarczej;

2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami zawyżenie cen na pracach wykonywanych

na początku inwestycji z pewnością narusza dobre obyczaje, powoduje też nieuprawnione polepszenie pozycji

wykonawcy Warbud oraz Strabag kosztem pozostałych oferentów (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., KIO

2048/20);

3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klient - nieuprawnione przyznanie sobie

zaliczki, wykorzystując braki dokumentacji Postępowania, podczas, gdy inni wykonawcy musieli (muszą) się posiłkować

własnymi zasobami finansowymi powoduje, że mogło to mieć potencjalny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać

się o zamówienie.

59.W świetle powyższego, ofertę Warbud oraz ofertę Strabag należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako

złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/10/24) wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu

stanowiska podał:

(...)

I. Wstęp.

1.W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że oczywiście wykonawcom przysługują środki ochrony ich interesów,

jednak jak wskazuje Odwołanie, zawsze można próbować ustanowić nowe standardy manipulacji faktami i zdrowym

rozsądkiem, a jeżeli rzeczywistość przeczy wersji wykonawcy, tym gorzej dla rzeczywistości.

2.Odwołanie jest w całości bezzasadne, zarówno w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Sarinż,

zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w zakresie niezgodności oferty z SW Z w odniesieniu do

bypassu, jak też zarzutu zaniechania odrzucenia ofert dwóch wykonawców z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w

zakresie rzekomego „sztucznego zaliczkowania” w ramach inżynierii cenowej.

3.Odwołujący usiłuje uzyskać zamówienie, tłumacząc że Zamawiający musi zamówić zakres, co do którego wyraźnie

oświadczał, iż go nie zamawia. Następnie Odwołujący w zdumiewający sposób tłumaczy, że przecież Zamawiający nie

zapłaci za ten zakres (czyli za zakres, który wycenił Odwołujący, a nie wycenił żaden inny wykonawca), na który opiewa

umowa z powodu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. Całe to „rozumowanie” jest oparte na hipotezach

wykonawcy co Zamawiający chciał, a czego nie chciał zamawiać, w całkowitym oderwaniu od dokumentacji zamówienia,

instrukcji wypełnienia ofert i SWZ.

4.Niewiele bardziej zrozumiałe są argumenty dotyczące nieistniejącego czynu nieuczciwej konkurencji.

II. Stan faktyczny

5.Żeby zrozumieć rzeczywisty cel Odwołania należy w pierwszej kolejności uchwycić realny stan faktyczny

postępowania, który w Odwołaniu nie występuje, bowiem zaprzecza wprost tezom Odwołującego.

6.W Odwołaniu stan faktyczny zgodnie z opisem Odwołującego zawiera się w części I Istotne dla sprawy elementy stanu

faktycznego i zajmuje punkty 1 do 16, ostatni dwa punkty tej części to ocena własna Odwołującego jako jedynego

wykonawcy, który (nie)zrozumiał sposobu wypełnienia formularza ofertowego.

7.Zamawiający potwierdza opis zawarty w punkcie I.1 – opis przedmiotu postępowania, który podany jest również we

wstępie Odwołania, potwierdza również listę uczestników zawartą w punkcie I.2 i sposób wyliczenia ceny oferty zawarty

w punkcie II.3. Dalszy opis stanu faktycznego w niewielkiej części ma znaczenie dla zarzutu II.3 – to jest złożenia przez

wykonawców Warbud i Strabag ofert rzekomo w ramach czynu nieuczciwej konkurencji.

8.W zakresie najbardziej istotnej części zarzutów – to jest zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego odrzucenia

oferty Odwołującego, stan faktyczny przedstawia się następująco.

9.Zamawiający jeszcze dokonując publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

planował, iż na czas budowy tunelu objętego inwestycja utrzymanie ruchu kolejowego nastąpi poprzez realizację

bypassów kolejowych, przesuwających ruch kolejowy poza granice prac.

10.W dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający, na skutek dalszych uzgodnień (pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A.) dokonał

znaczących zmian opisu przedmiotu zamówienia. Wówczas to uzgodniono iż czasowa organizacja ruchu kolejowego, w

ogóle do tej pory nieopisana w OPZ, zostanie zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej.

11. Powyższezmiany

Zamawiający

wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności

dodając następujące zapisy

a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis:

b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał

punkt 4:

12.Jak się wydaje, powyższe zmiany OPZ, o których informacji próżno szukać w Odwołaniu, jasno określają jakiego

rozwiązania w zakresie zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego (czyli czasowej organizacji ruchu) oczekuje

Zamawiający. Zamawiający podkreśla, że rozwiązanie w postaci budowy bypassu nigdy nie znalazło się w SW Z (w

szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu.

13.Nowy OPZ został opublikowany również w dniu 1 lipca 2024 r. Wraz z tym dokumentem uległ zmianie formularz

cenowy, w którym dodano między innymi punkty 24 i 25, które są różnymi wariantami konstrukcji odciążąjacej.

14.Zamawiający zatem, tak przez zmiany OPZ jak i przez zmianę formularza oferty jasno wskazał, iż zostaną wykonane

konstrukcje odciążające. Jednocześnie kosztorys w punkcie 50 (obecnie 47) pod hasłem inne roboty zawierał pozycję:

15.Bypass i konstrukcja odciążająca to dwie różne metody zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego, które nie są

stosowane razem, bowiem każdorazowo wystarcza jedna z nich.

16.W dniu 18 lipca 2024 r. opublikowane pytania o treść SW Z i wyjaśnienia Zamawiającego. Znaczenie dla sprawy mają

dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi:

17.Innymi słowy, w oczywiście niecytowanych przez Odwołującego odpowiedziach 45 i 50 Zamawiający potwierdził to,

co jest oczywiste dla każdego inżyniera, iż jedno rozwiązanie czyni drugie zbędnym. Brak jest uzasadnienia

ekonomicznego czy organizacyjnego stosowania dwóch metod czasowej organizacji ruchu, z których każda w całości

zabezpiecza ciągłość ruchu pasażerskiego. Samo zadanie pytań, których nota bene nie sformułował Odwołujący, wynika

jedynie z faktu ich sformułowania przed zmianą SW Z z dnia 1 lipca 2024 r. Widać to choćby z faktu, iż zmiana w

kosztorysie numeru, pod którym ujęto bypassy z nr 50 na nr 47 nastąpiła w dniu 2 lipca 2024 r., a pytania posługują się

odniesieniami do starego kosztorysu.

18.Zamawiający wskazał w odpowiedziach na trzy kwestie:

a.bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z

jakiej zmiany SWZ to wynika,

b.w pozycję nr 50 kosztorysu należy wstawić znak „-„,

c.w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty.

19.Innym słowy, Zamawiający wskazał dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część

oferty, jednak zaznaczył iż w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez

Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę.

20.Uprzedzając fakty – ani zmiana SW Z polegająca na dodaniu konstrukcji odciążającej, ani wyjaśnienia Zamawiającego

nigdy nie uległy modyfikacji ani odwołaniu, za to zostały kilkukrotnie potwierdzone.

21.Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.:

22.Pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało

brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie.

23.W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację, o której nie ma

informacji w Odwołaniu:

24.Zamawiający potwierdza, iż w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednak:

a.nie szła za tym jakakolwiek zmiana OPZ;

b.Przekazanie dokumentacji miało na celu zapewnienie, że wykonawcy będą dysponować całością projektu, który został

opracowane wcześniej (2022/2023), a uaktualniony podczas postępowania o zgłoszone usterki;

c.projekt etapowania pochodził z roku 2022;

d.dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu,

którego niewłaściwe wypełnienie zarzuca Odwołującemu Zamawiający;

25.Złożenie powyższej dokumentacji nie spowodowało powstania wątpliwości u innych wykonawców.

26.W dniu 3 października 2024 r. upłynął termin złożenia ofert. Po ich otwarciu okazało się, że Odwołujący niewłaściwie –

niezgodnie ze zmianą SW Z i niezgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 r. wypełnił ofertę. Żaden

inny wykonawca nie wypełnił oferty w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący.

27.Zgodnie ze swoją zapowiedzią, w dniu 22 października 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty

Odwołującego, na co jednak Odwołujący nie wyraził zgody, znając już oczywiście sposób wypełnienia innych ofert i

formułując swoją aktualną strategię.

28.W dniu 28 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynność Zamawiającego

polegającą na poprawieniu oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP.

29.Znając treść oferty oraz treść SW Z, znając wprowadzane zmiany i odpowiedzi na pytania jak również zarzuty

odwołania, Zamawiający przyjął do wiadomości, stanowisko Odwołującego, iż do wypełnienia formularza przez

Odwołującego nie doszło na skutek omyłki. Oznaczało to, że opisana wyżej zmiana SW Z, której dokonał Zamawiający

nie została uwzględniona w ofercie przez Odwołującego w sposób celowy

30.Tym samym, nie mogło być mowy o po prawieniu omyłki na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a podtrzymanie

decyzji przez Zamawiającego mogłoby stanowić o naruszeniu wskazanych art. 16 pkt 1-3 Ustawy zasad postępowania o

zamówienie publiczne względem innych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty, uwzględniające powyższą

zmianę SW Z. W szczególności dojść mogło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, na przykład poprzez negocjację treści oferty Odwołującego.

31.Z uwagi na powyższe, jako że zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy”, Zamawiający dokonał autokorekty poprzez unieważnienie wskazanej we wstępie

czynności poprawienia innej omyłki z uwagi na jej niezgodność z art. 16 pkt 1-3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3

Ustawy.

32.Następnie, w dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę

Odwołującego jako zawierającą w swoim zakresie wycenę bypassów, które nie są objęte zamówieniem i nie podlegają

wycenie, co skutkowało również błędnym wypełnieniem formularza oferty.

III. Zasadność odrzucenia oferty Sarinż i brak podstaw odrzucenia ofert innych wykonawców

33.Odwołujący podnosi w Odwołaniu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, bowiem jako jedyny wycenił pozycję

kosztorysową w postaci bypassu torowego. W jego ocenie Zamawiający w ramach swoich oświadczeń w toku

postępowania najpierw wyraźnie zrezygnował z zamówienia tego elementu, a następnie go przywrócił do SW Z (w

kosztorysie ofertowym oraz w specyfikacji technicznej). Z kolei oferty pozostałych wykonawców powinny zostać

odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z powodu niezgodności z SW Z, skoro nie wycenili oni powyższego

elementu, który rzekomo został przywrócony do SWZ jako podlegający zamówieniu.

34.Interpretacja oświadczeń Zamawiającego w toku postępowania przez Odwołującego jest oportunistyczna i błędna i nie

znajduje uzasadnienia w niebudzącej wątpliwości treści tych oświadczeń. Powoduje to, że należy uznać, iż prawidłowa

była czynność odrzucenia oferty Sarinż z powodu niezgodności z SW Z w zakresie niezamawianego bypassu torowego i

zaniechanie odrzucenia prawidłowych ofert innych wykonawców z uwagi na zgodne z SW Z pominięcie wyceny tego

elementu.

35.Kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykładni oświadczeń woli Zamawiającego w odniesieniu do bypassu

torowego mają dwie okoliczności:

a)po pierwsze, Zamawiający dokonał wyraźnej zmiany SW Z pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie

opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem

potrzeby budowy bypassów kolejowych, a rozwiązania te wzajemnie się wykluczają;

b)po drugie, Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. wprost oświadczył, że

nie będzie w tym zakresie korygował dokumentów SW Z, a rezygnacja z zamówienia bypassu ma zostać

odzwierciedlona przez wykonawców poprzez wpisanie w tej pozycji w

kosztorysie ofertowym znaku „-”.

36.Co kluczowe zatem z technicznego punktu widzenia, Zamawiający dokonał zamiany jednego rozwiązania

tymczasowego na inne – zamiast bypassu (objazdu) ustalono, że dzięki konstrukcjom odciążającym zostanie

zachowany przejazd w rejonie robót budowlanych na istniejącym szlaku. Przejazd pociągów powoduje znaczne

naprężenia, których może nie wytrzymać konstrukcja tunelu podczas jego budowy. Wykonanie bypassu oznacza

przełożenie toru, co powoduje, że tunel nie przenosi żadnych obciążeń od ruchu pociągów. Wykonanie konstrukcji

odciążających oznacza wykonanie robót inżynierskich, które przenoszą obciążenia zamiast tunelu. Jak przyznaje

Wykonawca w odwołaniu, obydwie te pozycje znajdowały się w kosztorysie ofertowym. Bez instrukcji Zamawiającego

każdy wykonawca miał je obowiązek wycenić, co przy zamówieniu w formule buduj oznacza, że elementy te zostały

zamówione.

37.Zamówienie obydwu tych elementów prowadzi do podwójnej zapłaty za roboty tymczasowe spełniające innymi

metodami tę samą funkcję – utrzymania ruchu kolejowego na czas robót. W przypadku wykonania obydwu rodzajów

robót pociągi w sposób całkowicie zbędny miałyby dwie trasy do wyboru – pierwotną oraz tymczasowy bypass. Jest to

pozbawione jakiejkolwiek racjonalności i wykluczone: (i) brakiem zapisów w OPZ dotyczących wykonania bypassów, (ii)

informacją Zamawiającego, iż nie planuje wykonania bypassów.

38.Wyjaśnienia nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost uniemożliwiają

uznanie, że bypassy były objęte zamówieniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, które są próbą

przypisania Zamawiającemu nigdy przez niego aktów woli, Zamawiający nigdy nie odwołał, ani nie zmodyfikował swojego

oświadczenia tak co do zmiany SWZ i wprowadzenia konstrukcji odciążających jak i braku woli wybudowania bypassów.

39.Późniejsze przedłożenie kosztorysu zawierającego bypass torowy, jak też specyfikacji STWiORB zawierających ten

bypass nie powoduje, że element ten ulega przywróceniu do SW Z jako podlegający zamówieniu, skoro Zamawiający

wyraźnie wcześniej zakomunikował, że nie będzie zmieniał w tym zakresie dokumentów zamówienia, a jedynie dał

instrukcję odpowiedniego wypełnienia kosztorysu

ofertowego poprzez wstawienie „-” w pozycji bypassu torowego.

40.Wszyscy pozostali wykonawcy prawidłowo zinterpretowali oświadczenia Zamawiającego w zakresie braku intencji

korekty dokumentów SW Z w zakresie wykreślenia z kosztorysu bypassu torowego, jak też, co za tym idzie logicznie,

bezprzedmiotowości specyfikacji technicznej na bypass. Zamawiający korygował różne elementy SW Z , ale jego

stanowisko co do formy zmiany OPZ w zakresie bypassu (pozostaje w treści, ale ma być pominięty przy wycenie)

pozostawało do końca postępowania niezmienne. Żaden wykonawca, wliczając w to Sarinż, nie zadał już żadnego

pytania co do tej kwestii.

41.Podkreślić należy, że pozycja bypassu torowego stanowi część szerszego zakresu dokumentacji. Dokumentacja była

rzeczywiście korygowana na bieżąco, jednak nie można było przewidzieć wszystkich skutków niezałączenia jej części,

przygotowanej również w roku 2022 i 2023. Stąd też Zamawiający nie usuwał poszczególnych jej elementów, by nie

doprowadzić do wad dokumentacji w postaci braku jej części – dlatego też załączył dodatkową dokumentację we

wrześniu 2024 r.

42.Co istotne, Zamawiający zapowiedział nawet, że w razie wyceny tej pozycji przez wykonawcę poprzez jej wycenę,

będzie korygował oczywistą omyłkę w tym zakresie. Wykonawca Sarinż nie wyraził jednak zgody na takie sprostowanie,

wiedząc iż po korekcie swojej ceny pozabawia się szans na wybór jego oferty.

43.Nawet po odjęciu siedmiu milionów złotych za wykonanie bypassów Odwołujący wycenił swoją ofertę na kwotę 142

mln zł, to jest prawie 50% więcej niż kolejna, najwyższa oferta i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia.

Jedyną szansą na pozyskanie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, jest odrzucenie wszystkich

innych ofert i do tego w rzeczywistości zmierza odwołanie.

44.Zamawiający nie miał intencji odrzucenia oferty Sarinż, a jej korektę, zgodnie z treścią SW Z. Wobec zawartych w

treści odwołania twierdzeń, że błędne wypełnienie formularza i zaoferowanie innego zakresu zamówienia było

zamierzone, Zamawiający został zmuszony do unieważnienia swojej czynność korekty, co musiało doprowadzić do

odrzucenia oferty Sarinż z uwagi na niezgodność z SWZ.

45.Całkowicie chybiona jest teza Wykonawcy, jakoby kosztorysowy charakter wynagrodzenia decydował o tym, że

Zamawiający nie zapłaci dwukrotnie za roboty o tej samej funkcji utrzymania ruchu – bypass kolejowy i konstrukcje

odciążające. Otóż w razie ujęcia obydwu tych pozycji w kosztorysie ofertowym i w razie wyboru tej oferty, obydwie te

pozycje staną się przedmiotem zamówienia, a

ceny obydwu tych pozycji staną się składową wynagrodzenia umownego. Wynagrodzenie w tym zakresie nie ma

charakteru warunkowego (warunkowy charakter ma wybór konstrukcji odciążającej – projektowanej przez

Zamawiającego albo przez Wykonawcę), a elementy te nie stanowią opcji. Byłyby zamówione na zasadach ogólnych, a

wykonawca miałby obowiązek zrealizować je łącznie i przysługiwałoby mu z tego tytułu wynagrodzenie. Wynagrodzenie

kosztorysowe nie ma tu więc nic do rzeczy, bowiem określa ono sposób rozliczenia w razie różnic między przedmiarem

robót a ich realnym obmiarem po wykonaniu, a nie wpływa na to, jakie pozycje są ujęte w kosztorysie. Kosztorysowy

charakter wynagrodzenia nie sprawiłby, że Zamawiający miałby prawo wyboru między tymi elementami, a wykonawca

miałby obowiązek wykonać tylko jeden z nich. Zamawiający zamówiłby obydwa elementy,

z czego jeden byłby zbędny, a wykonawca musiałby wykonać i uzyskać wynagrodzenie z tytułu obydwu rodzajów prac,

co jest bezzasadne.

46.By nie doszło do wykonania dwóch tymczasowych organizacji ruchu Zamawiający musiałby odstąpić od części

umowy, do czego nie tylko brak podstaw, ale powodowałoby to zarzut naruszenia konkurencji.

47.Z ostrożności podkreślić w należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać

dokonane w dowolny sposób, jasno ujawniający wolę Zamawiającego. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na

pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców.

48.Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 23 marca 2022 r.

KIO 658/22 dokonano analizy orzecznictwa w tym zakresie: „Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do

zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany

udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później

niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod

warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7

dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p. polega

na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w s.w.z., w szczególności dotyczących opisu

przedmiotu zamówienia i konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie

zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści s.w.z. prowadzą do

nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca

2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy

P.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i

zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO

1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14

sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach

wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r.,

KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią

SIW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych

czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając

konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania

dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni

autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO

2412/15).”

49.Zmiana SW Z nie może być dorozumiana, musi być wyrażona jasno tak, by nie budzić wątpliwości, stąd też

niejednokrotnie jest ona potwierdzona zamianą w samej treści dokumentów SW Z takich jak PFU czy OPZ lub

załączników do tych dokumentów. Zmiany dokonane 1 lipca 2024 r. uczyniono wprost w treści dokumentów, wyjaśnienia

co do sposobu wypełnienia formularza i braku zamówienia bypassów z dnia 18 lipca również są jasne i przejrzyste, nie

budziły wyjaśnień co jest potwierdzone faktem, iż wykonawcy je zrozumieli i pozycji 47 nie wypełnili.

50.Nic takiego nie można powiedzieć o rzekomych zmianach przez załączenie dodatkowej dokumentacji. Każdy, nawet

średnio rozsądny wykonawca, gdyby uznał, iż jest to zmiana SW Z, dopytałby o sposób jej przeprowadzenia,

pochodzenie torów do bypassa, etapowanie robót – czyli informacje, które były potrzebne do wykonania, choćby

pozbawionego uzasadnienia, dwóch tymczasowych organizacji ruchu kolejowego. Nic takiego w dokumentach nie było.

O ile niezbędne było ukompletowanie dokumentacji, to wyciąganie z tego wniosku o konieczności wybudowania

bypassów pozbawione było logiki i nie znajdowało i nie znajduje uzasadnienia. Ubocznie można przytoczyć zasadę

rozumowania prawnego, iż lex posterior generali non derogat legi priori speciali. Późniejsze zmiany ogólne nie derogują

wcześniejszych zmian szczegółowych. Gdyby dokumentacja wprowadzała tylko bypassy to prawdopodobnie

rzeczywiście wywołałoby to wątpliwości i skończyło się pytaniami w ramach wyjaśnień treści SWZ.

51.Powtórzyć należy, że oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz

konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. To nie jest tak, ze Zamawiający usunął bypassy a

później je ponownie wprowadził. Bypassy były częścią pierwotnej dokumentacji projektowej, ale Zamawiający w OPZ nie

wspominał o bypassach i jedyne rozwiązanie czasowej organizacji kiedykolwiek przewidziane w tym dokumencie to

konstrukcje odciążające, powszechnie stosowane przez PKP PLK S.A. z racji kosztów i uwarunkowań terenowych, o

czym Odwołujący doskonale wie.

52.W kontekście powyższego uznać należy, iż oferta Wykonawcy Sarinż została słusznie odrzucona z powodu

niezgodności z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, a oferty pozostałych wykonawców odrzucone nie zostały.

Brak było więc zarzucanego zaniechania Zamawiającego w tym zakresie.

IV. Brak podstaw odrzucenia ofert Warbud i Strabag oraz prawidłowość wyboru oferty Warbud.

53.Wykonawca Sarinż czyni zarzut wyboru oferty Warbud pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu, jak też zarzut

zaniechania odrzucenia ofert Warbud i Strabag z uwagi na fakt, iż wykonawcy ci dopuścili się w ofercie czynu

nieuczciwej konkurencji w postaci sztucznego powiększania zaliczki w ramach inżynierii cenowej.

54.Wykonawca zarzuca zatem, iż oferty Warbud i Strabag zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i winny podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP. Jest to bardzo poważny zarzut i powinien zostać udowodniony, a ciężar dowodu

spoczywa na Wykonawcy jako odwołującym. W szczególności podkreślenia wymaga, iż zarzut inżynierii cenowej

wymaga wiadomości specjalnych co do tego, jaka wycena danej pozycji kosztorysowej ma charakter zawyżonej,

nieuzasadnionej. Nie może więc podlegać samodzielnej ocenie przez tut. Izbę. Rzecz w tym, że odwołanie w tym

zakresie jest całkowicie gołosłowne, a odwołujący nie czyni nic poza zwykłym zestawieniem kwot z tytułu wykonania

robót tymczasowych wedle wyceny poszczególnych wykonawców.

55.Odwołanie w tym punkcie ogranicza się do wywodu prawnego, którego teoretycznej poprawności Zamawiający nie

kwestionuje. Rzeczywiście sztuczne zawyżenie elementów ceny rozliczanych na początku może stanowić czyn

nieuczciwej konkurencji. Sztuczność to przeciwieństwo racjonalności i uzasadnionej potrzeby otrzymania zapłaty za

pierwszą część w wykonanych prac.

56.Odwołujący najwyraźniej uważa, że oferta Trakcja, w której przejazd tymczasowy wyceniono na dwa miliony złotych

nie zawiera zawyżonej ceny za przejazd, a oferta w tym zakresie wyższa o 25% już tak. Gdzie biegnie granica? Z czego

ona wynika? Gdzie w Odwołaniu można znaleźć jakiekolwiek konkretne argumenty czy wskazania zawyżenia

konkretnych pozycji z kosztorysu na przejazd tymczasowy, który był przecież składany z ofertą. Zamawiający zakłada,

że konkretne twierdzenia rozszerzające zakres faktyczny zarzutu zostaną mu przekazane pod szyldem dowodu.

57.Zamawiający zauważa, że być może zarzut jest jednak wynikiem kolejnej omyłki, bowiem średnia cena ofert za

przejazd tymczasowy nie wynosi ok. 1 214 tys. złotych, a 1 587 tys. złotych.

58.Podkreślenia wymaga, iż obecnie faktem notoryjnym jest, że kilku, a nawet kilkudziesięciomilionowe różnice między

wycenami poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w dobie rynkowej niepewności wobec trwającej wojny na Ukrainie,

są po prostu powszechne. Z samego tego tytułu nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że

wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną.

59.Wykonawca bez żadnych specjalistycznych dowodów usiłuje wykazać ogólnymi stwierdzeniami, że początkowe

prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze

nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tezy te jednak są sprzeczne z ryzykami dużych inwestycji

budowlanych na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, a wiedza o takich ryzykach przynależna jest doświadczonym

wykonawcom. Tacy wykonawcy są w stanie wycenić również tzw. premię za ryzyko, zwłaszcza w przypadku opóźnienia

prac. Pamiętać bowiem należy, że roboty tymczasowe mogły zostać wycenione wyżej przez doświadczonego

wykonawcę, bowiem ma on świadomość, że roboty te muszą być wykonane przy pomocy dobrych i relatywnie trwałych

materiałów budowlanych, bowiem może dojść do znacznych opóźnień. W takim przypadku roboty tymczasowe takie jak

tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, bo

inaczej wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy.

60.Przykładowo, biorąc pod uwagę np. doświadczenie firmy Strabag, zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa al. 29

Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granicy miasta Krakowa” miało być zrealizowane w terminie do 31 grudnia 2021

r. , podczas gdy droga ta została otwarta dopiero 29 grudnia 2023 r. [sic!]2. Opóźnienie zatem wyniosło aż 2 lata, czyli

niemal połowę pierwotnej długości zamówienia. Takie są niestety realia inwestycji na terenie dużych miast takich jak

Warszawa, czy Kraków – liczna ilość nieprzewidzianej infrastruktury podziemnej do przebudowy, odkrycia

archeologiczne, nieprzewidziane warunki gruntowe, przedłużające się

uzgodnienia i pozyskiwanie decyzji. Doświadczony wykonawca tym się różni od niedoświadczonego, że ma świadomość

tych wszystkich ryzyk i w szczególności tego, że roboty tymczasowe realizowane na początku kontraktu będą musiały

wytrzymać znacznie dłużej niż to przewiduje harmonogram, a ponadto mogą z tego powodu wymagać napraw. To

wszystko łącznie może powodować, że doświadczony wykonawca wyceni roboty tymczasowe (które podlegają

użytkowaniu w toku realizacji robót!) znacznie wyżej, aniżeli wykonawca niedoświadczony.

61.W kontekście powyższego, biorąc pod uwagę realia przedłużających się robót budowlanych w dużych miastach,

należy sobie zadać elementarne pytanie: czy oferty Warbud i Strabag są zawyżone w zakresie wyceny prac

tymczasowych, czy też są adekwatne do ryzyka, a to inni, mniej doświadczeni wykonawcy wycenili w sposób zaniżony

te elementy, nie uwzględniając chociażby ryzyka przedłużających się robót? Nie sposób jest ocenić tej kwestii bez

specjalistycznej wiedzy, na podstawie samych gołosłownych tez Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Warbud S.A.

z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący). W piśmie procesowym z dnia 17/10/24 wnosząc także o oddalenie, w

uzasadnieniu stanowiska podał:

(...)

II. Ad Zarzut 1 i Zarzut 2

1.Wykonawca Sarinż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez, jego zdaniem,

nieuzasadnione odrzucenie oferty Sarinż oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja S.A. z

siedzibą w Warszawie (dalej: Trakcja), Skanska S.A z siedzibą w Warszawie (dalej: Skanska), Strabag sp. z o.o. z

siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: Primost). Oba

zarzuty opierają się o tą samą oś sporu: czy należało wycenić koszt bypassa (pozycja nr 47 -„Budowa bypassów

torowych”), w związku z tym Przystępujący odniesie się do nich łącznie.

2.Wykonawca Sarinż w pkt 22-22 odwołania podnosi, że Zamawiający dokonywał czynności, które wykonawcom musiały

wydać się ze sobą sprzeczne. Jednak w nieuzasadniony sposób Odwołujący przypisuje czynnościom dla niego

korzystnym wagę dominującą w stosunku do czynności dla Odwołującego niekorzystnych:

i.Odwołujący wywodzi korzystną dla siebie interpretację poprzez wnioskowanie z czynności Zamawiającego:

Zamawiający zaktualizował dokumenty zamówienia (w nowej wersji pojawiła się dokumentacja techniczna dla bypassów

i nie została usunięta pozycja w kosztorysie: budowa bypassu) oraz wskazał w odpowiedzi na pytanie, że należy

kosztorys przygotować w oparciu o dokumenty zamówienia.

ii.Odwołujący pomija natomiast czynności Zamawiającego, w których wyraził on wprost swoją wolę, tak jak np.: w

odpowiedzi na pytanie z 18 lipca 2024r.

Pytanie nr 44:

„Dot. kosztorysu „Konstrukcja tunelu” poz. 50: Pozycja dotyczy wykonania budowy bypassów torowych i odwołuje się do

specyfikacji technicznej nr. K.10.04.01. Specyfikacja te nie obejmuje swoim zakresem wykonania w/w bypassu. Prosimy

o uzupełnienie specyfikacji technicznej.

Odpowiedź na pytanie nr 44:

Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia

01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy

użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych

poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej

pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na

podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W powyższej odpowiedzi Zamawiający odniósł się do Modyfikacji treści SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ

dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej. Znajdują się w nim odniesienia do montażu i

demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie ma tam natomiast

słowa o bypassie kolejowym.

W tym samym piśmie z dnia 01.07.2024 r. Zamawiający dodał do OPZ rozdział II – Wymagania realizacyjne, następujący

zapis: „Wykonawca zobowiązany jest przy budowie tunelu drogowego zastosować konstrukcję odciążającą celem

utrzymania ruchu dwutorowego pociągów. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego

zawierającego rozwiązanie konstrukcyjne wraz z montażem konstrukcji. Konstrukcja odciążająca zaprojektowana do

prędkości 100 km/h ruchu pociągów. Należy uwzględnić tymczasową przebudowę sieci trakcyjnej wraz z jej odbudową

po zrealizowaniu tunelu drogowego. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian w konstrukcji tunelu w zakresie

niezbędnym dla zastosowania konstrukcji odciążających. Ewentualna zmiana konstrukcji tunelu wymaga uzgodnienia

Inżyniera/Zamawiającego. Zmiany konstrukcji nie mogą powodować konieczności zmiany decyzji o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej.

Wycenę konstrukcji należy wykonać w dwóch wariantach:

1)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej przekazanej przez

Zamawiającego,

2)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej Wykonawcy” iii. Odwołujący Sarinż, opisując stan faktyczny, pominął

zatem, dosyć istotną okoliczność, iż Zamawiający rezygnując z bypassu kolejowego wprowadził do kosztorysu pozycje

dotyczące wykonania konstrukcji odciążających.

iv.Dokonana zmiana jest istotna, ponieważ wbrew argumentacji Odwołującego, bezcelowe jest zawarcie obu rozwiązań

w dokumentacji kosztorysowej.

v.Ponadto, zauważyć również należy, iż Zamawiający przesyłając Specyfikację Techniczną dla bypassa, nie przesłał jej

jako indywidualny dokument, lecz jako część większej paczki brakujących dokumentów, co wobec jednoznacznej

deklaracji o braku zamiaru korzystania z tego rozwiązania, wskazywało na brak konieczności jego wyceny.

3.W tym miejscu warto wyjaśnić co to jest bypass kolejowy i czym się różni od konstrukcji odciążającej:

i.Bypass kolejowy to inaczej droga objazdowa dla kolei. Jej zaletą jest ograniczenie wyłączenia czasowego toru

kolejowego do minimum. Natomiast wadą jest wysoka cena.

ii.Konstrukcja odciążająca podobna jest do wiaduktu lub mostu tymczasowego. Jej zaletą jest mniejsza cena w

porównaniu do bypassu, natomiast wadą takiej konstrukcji jest czas, na który trzeba wyłączyć tor z użytku.

4.Przedstawione rozwiązania służą więc zaspokojeniu tej samej potrzeby na dwa różne sposoby. Za pierwszym

rozwiązaniem przemawia krótki czas, przez który pociągi napotykać będą utrudnienia (w związku z wyłączeniem toru).

Za drugim zaś niższa cena.

5.Odwołujący argumentuje, że Zamawiający celowo pozostawił obie pozycje w kosztorysie (bypass i konstrukcję

odciążającą), żeby móc odłożyć decyzję, co do wyboru rozwiązania, na czas po wyborze oferty najkorzystniejszej, bez

konieczności jej renegocjacji. Takie tłumaczenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Gdyby

bowiem Zamawiający potrzebował dodatkowego czasu na podjęcie decyzji, które rozwiązanie zastosować – bypass czy

konstrukcję odciążającą – powinno to zostać jednoznacznie wskazane w SWZ.

6.Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutów 1 i 2 (pkt 29-32 odwołania) poświęca sporo miejsca na argumentację

odnoszącą się do niejasności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Argumentuje, że pojawiające się

wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego). Co do zasady trzeba zgodzić

się, że niejasności w dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, należy jednak podkreślić, że

w przedmiotowej sprawie powyższa zasada mogłaby jedynie ewentualnie skutkować brakiem odrzucenia oferty

Odwołującego Sarinż (co z resztą Zamawiający chciał uczynić, dokonując poprawienia omyłki w ofercie Sarinż poprzez

wykreślenie wyceny spornej pozycji, a na co Odwołujący się nie zgodził). Nie można jednak na jej podstawie żądać

odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, ponieważ, tak samo jak Sarinż, chroni ich ta sama zasada. Jednym słowem,

zasada ta ma zastosowanie tylko na gruncie sporu o zasadność odrzucenia oferty Odwołującego i nie może być

podstawą odrzucenia ofert pozostałych wykonawców.

7.Podsumowując odpowiedź na zarzuty 1 i 2, nie można jednak stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie w

sposób niejasny, gdyż co warto podkreślić, jedynie Sarinż z siedmiu wykonawców, którzy złożyli oferty niepoprawnie

zrozumiał postanowienia SW Z w tym zakresie. Bez wątpienia nie można uznać, że intencją Zamawiającego była chęć

uzyskania wyceny dwóch alternatywnych rozwiązań w celu wyboru jednego z nich na etapie realizacji zamówienia, gdyż

takiej informacji brak jest w SW Z, a w świetle przytoczonych argumentów, wyciąganie takich wniosków jest nie do

obronienia.

III.Ad Zarzut 3

1.Sarinż zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1

Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez: „zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu

tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na

rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu

zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych,

drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd

tymczasowy”

2.Jako dowód Odwołujący przedstawił analizę cen z pozycji 21 (przejazd tymaczasowy) kosztorysu.

3.Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że adekwatnym sposobem określenia czy badana cena w kosztorysie jest

zawyżona jest porównanie jej z cenami innych Wykonawców. Na dodatek Odwołujący nie argumentuje, dlaczego akurat

kwota między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest kwotą rynkową. Jest to dość osobliwe biorąc pod uwagę, iż tylko dwóch na

siedmiu wykonawców wycenia pozycję nr 21 (przejazd tymczasowy) w podanym przedziale. Jeden z wykonawców ma

cenę niższą niż 800 000 zł, a pozostałych czterech, czyli więcej niż połowa oferentów, wyższą niż 1 300 000 zł. Również

średnia wycena tego elementu przez wykonawców jest wyższa niż 1 300 000 zł i wynosi 1 588 038 zł. Trudno zatem

zrozumieć dlaczego akurat przedział cen między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest, zdaniem Odwołującego, „kosztem

rynkowym”. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w swoim zarzucie pominął wykonawcę Trakcja, której cena jest o ponad

połowę wyższa niż górna granica zaproponowanego przez Sarinż przedziału.

4.Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie posługuje się średnią arytmetyczną cen wszystkich

Wykonawców, wynoszącą dla omawianej pozycji 1 588 038 zł, ale średnią która nie uwzględnia ofert Wykonawców

Warbud i Strabag i dlatego wynosi ona zaledwie 1 214 486 zł. Rozumiejąc efekt jaki próbuje osiągnąć Odwołujący

manipulując liczbami, można na przykład przedstawić średnią wartość z pominięciem najniższej wyceny Wykonawcy

Intop. Wynosić ona wtedy będzie 1 757 519 zł. Można również nie uwzględnić dwóch najniższych wycen Wykonawców

Intop i Skanska. Wtedy średnia wynosić będzie 1 903 875 zł. W zależności od tego wyceny których wykonawców

będziemy uwzględniać przy liczeniu średniej, różnice w wartości są zasadnicze i dają odmienne wyniki.

5.Chybionym jest również zarzut, jakoby Warbud poprzez zawyżenie kosztorysu I etapu zamówienia kredytował

następne roboty. W porównaniu do Sarinż Warbud swoje prace wycenił drożej o 1 500 000 złotych. Jednak w skali

całego zamówienia (90 721 385,7 złotych – na tyle wartość zamówienia oszacował

Warbud) jest to kwota nieistotna (stanowi zaledwie 1,6% wartości oferty

Warbud) i w sposób zdecydowany niewystarczająca, żeby Warbud mógł zdobyć, w ten sposób, przewagę cenową nad

pozostałymi Wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą Warbud

wynosi blisko 60 mln zł (oferta Odwołującego - 149 440 940,7 zł brutto, oferta Warbud - 90 721 385,7 zł brutto, różnica 58

719 555 zł brutto), nie sposób uznać, iż rzekome zawyżenie kosztów wskazanej pozycji wpłynęło w jakikolwiek sposób

na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu.

6.Odwołujący nie wykazał, również w jaki sposób rzekome zawyżenie kosztu tej pozycji powoduje „zniekształcenie

rzeczywistej wartości ofert”, a także w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania.

7.Odwołujący wskazał, iż budowa przejazdu tymczasowego będzie wykonywana na początku realizacji umowy. Nie

wskazał natomiast, iż kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale

znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu. Wynika to z faktu, iż w pozycji należało wycenić m.in.

koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Stosowanie inżynierii cenowej w pozycji, której

płatność będzie rozłożona na prawie cały czas trwania umowy jest z zasady pozbawione sensu. Trudno zatem zgodzić

się z zarzutem „inżynierii wyceny” w odniesieniu do poz. 21.

8.Na koniec nieadekwatny jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2015r sygn. akt: 404/15 409/15 przywołany przez Sarinż. W

rozpatrywanej przez Izbę sprawie doszło do przerzucenia kwot z etapów późniejszych na etapy wcześniejsze dzięki

czemu wykonawca miał uzyskać nielegalnie zaliczkę. Sarinż nie podjął się jednak wykazania, które ceny Warbud obniżył

by utrzymać koszt oferty i jednocześnie podnieść cenę I etapu.

9.Podsumowując odpowiedź na zarzut 3, Warbud nie podjął się inżynierii cenowej. Wskazują na to między innymi ceny

zaoferowane przez Wykonawców Strabag i Trakcja. Dodatkowo, w kosztorysie Warbudu brak jest typowego dla inżynierii

cenowej zabiegu przerzucania kosztów między pozycjami. Najwyższa cena Warbudu jest wyłącznie wynikiem

indywidualnej wyceny i nie powoduje uzyskania nieuzasadnionych korzyści.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje:

Podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.

Odwołujący - "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu wskazał na naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z z powodu złożenia oferty

niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów

torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel);

(2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag

oraz Primost z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert sprzecznych z warunkami zamówienia, pomijając w

złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa

– budowa tunel);

(3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji („Uznk”) z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag którzy

złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi

obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego

„zaliczkowania” wynagrodzenia tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za

wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji

powyższego;

(2) art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Izba rozpoznając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia pozostałych konkurencyjnych

ofert z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt5 ustawy Pzp miała na uwadze następujące okoliczności:

Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. informując wykonawcę SARINŻ o odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał: (...) Wykonawca SARINŻ Sp. z o.o.

złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która zawierała wycenę pozycji nr 47 – „Budowa bypassów kolejowych” zamiast

znaku „-”. Wszyscy pozostali wykonawcy, poza wykonawcą, który nie przesłał kosztorysu ofertowego wypełnili ofertę

prawidłowo. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 wyraźnie wskazał, iż:

Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia

01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy

użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych

poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej

pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie

art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Powyższe odpowiedzi na pytania nr 44 i 50 stanowiły wyjaśnienie znaczenia zmian SW Z dokonanych pismem znak:

SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 1 lipca 2024 r.W zmianie tej Zamawiający określił, że robotami tymczasowymi

zapewniającymi zachowanie ciągłości ruchu kolejowego w trakcie robót będą konstrukcje odciążające, co wykluczyło

samo w sobie potrzebę wykonania bypassów kolejowych. Z uwagi na fakt, iż bypassy kolejowe nadal znajdowały się w

pozycji 47 kosztorysu ofertowego, wykonawcy oczekiwali doprecyzowania, czy na pewno bypass nie będzie realizowany,

co też Zamawiający potwierdził w drodze wyjaśnień. Powyższe dwa rodzaje robót tymczasowych – konstrukcje

odciążające vs bypass - mające na celu zapewnienie możliwości wykonywania robót „pod ruchem” wykluczają się

wzajemnie, co winno być wiadome każdemu profesjonalnemu wykonawcy. Wycena zatem w ofercie zarówno konstrukcji

odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe

mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Wskazania w pierwszej

kolejności zatem wymaga, iż zmiana SWZ w zakresie rezygnacji z bypassów dokonała się już pismem z 1 lipca 2024 r., w

którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji

odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych. Następnie w odpowiedzi na pytania wykonawców

potwierdził, że tak należy rozumieć zmianę i jej konsekwencją jest brak potrzeby wyceny pozycji 47 w zakresie bypassów

kolejowych, wskazując na sposób sporządzenia oferty. Podkreślić w tym kontekście należy, iż oświadczenie woli

Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, dostatecznie ujawniający wolę

Zamawiającego, z zachowaniem przyjętego dla zamówienia sposobu komunikacji. Może nastąpić także przy okazji

odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców.

Jednocześnie wskazać należy, iż oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na

rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. Analizując dogłębnie treść oferty oraz treść

SW Z w kontekście zmian i odpowiedzi na pytania, Zamawiający doszedł do przekonania, iż w istocie z uwagi na fakt, że

doszło do skutecznej zmiany SW Z w zakresie rezygnacji z bypassu kolejowego na rzecz konstrukcji odciążających,

oferta Wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z.W związku z powyższym oraz

biorąc pod uwagę brak możliwości poprawienia oferty Wykonawcy, który sprzeciwił się uznaniu jego ofertę za omyłkowa,

Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentami zamówienia”.

Ustalenia Zamawiającego są prawidłowe i tym samym brak jest podstaw do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a tym samym brak jest podstaw do nakazania przez KIO

odrzucenia na tej podstawie pozostałych konkurencyjnych ofert. Zamawiający - jak podał w odpowiedzi na odwołanie wprowadził istotne zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia, które były wynikiem uzgodnień pomiędzy SZRM a PKP

PLK S.A. i, o których to zmianach poinformował wykonawców w dniu 1 lipca 2024 r. W wyniku tych uzgodnień ustalono,

że czasowa organizacja ruchu kolejowego, (dotychczas nieopisana w OPZ) ma być zrealizowana przez montaż

konstrukcji odciążającej. Zamawiający te zmiany wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności

dodając postanowienia:

a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis:

b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał

punkt 4:

Zmiany dotyczyły także formularza cenowego, w którym dodano m.in. punkty 24 i 25, dotyczące różnych wariantów

konstrukcji odciążąjacej.

Rozwiązanie dotyczący budowy bypassu - jak podkreślał Zamawiający i Uczestnik - nie było zamieszczone w SW Z (w

szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu.

W odpowiedzi na pytania z dnia 18/07/24 Zamawiający podał:

To stanowisko, w szczególności w zakresie pytania 44 i 50, nie uległo zmianie w toku udzielanych odpowiedzi i

modyfikacji dokumentacji. Zamawiający wskazał w odpowiedziach niewątpliwie na następujące kwestie: (a) bypass nie

będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany

SW Z to wynika; (b) pozycja 50 kosztorysu nie podlega wycenie - w tej pozycji należy wstawić znak „-„; (c) w przypadku

wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty.

W tych odpowiedziach (nr 44 i nr 50) udzielonych 18/07/24 Zamawiający zawarł dokładną instrukcję wypełnienia

formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, zaznaczając, że w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w

sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. W odpowiedziach

udzielonych z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.:

Także w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co

spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy

tych bypassie.

Takie potwierdzenie także wynikało z odpowiedzi udzielonej 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień

umieścił następującą informację:

Zamawiający w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednakże nie zostały

jednocześnie wprowadzone zmiany w OPZ w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi z dnia 18/07/2024, co do

pozycji 50 kosztorysu (po zmianie pozycja 47 kosztorysu): „budowa bypassów torowych”. Także dokumenty

(przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu OPZ, co do zasad

wypełniania tej pozycji.

Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że w odpowiedzi nr 44 i 50 Zamawiający odniósł się

do modyfikacji SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót

branży kolejowej, który dotyczy montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych

czasookresów ich realizacji. Nie odnosi się natomiast do bypassów torowych. Instrukcja wypełniania kosztorysu oraz

sposób jego poprawienia w zakresie spornym była jednoznaczna. W konsekwencji brak zgody wykonawcy na

poprawienie tej pozycji w kosztorysie ofertowym zgodnie ze wskazaną instrukcją powodował, że oferta została uznana

za niezgodną z warunkami i odrzucenie tej ofertę na podstawie art. 226 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, w tym stanie

faktycznym, brak było podstaw do odrzucenia pozostałych ofert. Te oferty bowiem, jak wynika z ustaleń KIO, były zgodne

z warunkami zamówienia w przeciwieństwie do oferty Odwołującego. Wykonawcy bowiem w zakresie spornej pozycji –

zgodnie z instrukcją – wstawili znak „-„.

Także trzeci z zarzutów skierowany do oferty wykonawcy Warbud i oferty wykonawcy Strabag nie podlega

uwzględnieniu. Izba w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca SARINŻ zarzut „inżynierii cenowej”

opiera na ogólnych stwierdzeniach, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, jak to wyceniali

wskazani wykonawcy, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki

czas. Tych tez wykonawca nie popiera dowodami, nie uwzględniając jednocześnie obiektywnych ryzyk opóźnienia

związanych z dużymi inwestycjami budowlanymi na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, na które wskazuje

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie ta wiedza przynależna wykonawcom z dużym doświadczeniem

(m.in. do takich należy zaliczyć Warbud i Strabag) pozwala uwzględniać stosowne koszty m.in. w przypadku opóźnienia

prac. W takim przypadku, nie można wykluczyć, że roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą

musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, co wymaga zastosowania materiałów o

relatywnie dobrej jakości (trwałych) z czym z kolei wiąże się wyższa cena. W przeciwnym wypadku wykonawca będzie

musiał ponieść koszt ich naprawy, a to z kolei również będzie musiało mieć wpływ na podwyższenie ich początkowych

(planowanych) kosztów wykonania. Izba także zauważa, że nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko

dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną nie wykazując jednocześnie, że

z tego powodu wykonawcy uzyskali przewagę cenową nad Odwołującym lub, że ich wycena spowodowała – jak

zauważał Uczestnik - zniekształcenie rzeczywistej wartości tych ofert. Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu, że

wykonawcy podnosząc cenę I etapu obniżyli sztucznie koszty z innych pozycji. Ponadto wykonawca w argumentacji – jak

wskazuje Uczestnik – pomija, że kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu

tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu, co wynika z faktu, że w tej pozycji

należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu.

Reasumując KIO stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja dla tego etapu w tych pozycjach była nie

racjonalna i nie odzwierciedlała uzasadnionych potrzeb otrzymania przez wykonawców zapłaty za pierwszą część

wykonanych prac w projektowanych w kosztorysie kwotach wynikających z indywidualnej wyceny wykonawców.

Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp podlega oddaleniu, albowiem okoliczności w

zakresie wskazanym nie potwierdziły, aby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było

prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy z naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień

publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku.

....................................................