Wyrok KIO 479/18

Sygn. akt: KIO 479/18 WYROK z dnia 27 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawcę CIPA SOCIETÁ PER AZIONI, via Rubinacci 10; 80067 Sorrento, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36; 50-059 Wrocław, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPI C. S.A., KELVIN Sp. z o.o., ul. Kowola 11, 42-220 Bojszowy Nowe, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36; 50-059 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CIPA SOCIETÁ PER AZIONI, via Rubinacci 10; 80067 Sorrento tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o., ul. Ofiar Oświęcimskich 36; 50-059 Wrocław na rzecz wykonawcy CIPA SOCIETÁ PER AZIONI, via Rubinacci 10; 80067 Sorrento, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 479/18 Uzasadnienie Zamawiający – Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „04110 - Wykonanie robót budowlanych polegających na przełożeniu sieci ciepłowniczej 2xDn 700 z zabytkowego Mostu Pomorskiego Południowego nad Odrą pod dno rzeki z wykorzystaniem metody mikrotuneli wraz z budową komory startowej i komory odbiorczej we Wrocławiu”. Dnia 7 marca 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 12 marca 2018 roku wykonawca CIPA SOCIETÁ PER AZIONI (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na: wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego, mimo że odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania zdolnością techniczną, zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych oświadczeń o udostępnieniu potencjału przez podmioty trzecie, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z art. 65 k.c. i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo że odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 9.1.1. IDW, przekładając prawidłowe oświadczenia podmiotów trzecich co do udostępnienia odwołującemu ich potencjału w zakresie zdolności technicznej, wskazujące na zakres udostępnionego potencjału, 2. naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, 3. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, ewentualnie 4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niewezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, względnie zaniechanie wezwania do dodatkowego uzupełnienia oferty o zobowiązania podmiotów trzecich udostępniających odwołującemu potencjału w zakresie zdolności technicznej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wykluczenia odwołującego z postępowania, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym ewentualnie wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co pozwała założyć, że w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje więc uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego - poprzez odrzucenie oferty odwołującego - jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowi dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w tym postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, zaskarżone czynności zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPI C. S.A., KELVIN sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt. 9.1.1. IDW „wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności finansowej, zdolności ekonomicznej, zdolności technicznej lub zawodowej, tj. muszą dysponować zdolnością techniczną; aby Zamawiający uznał Wykonawcę za spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną, Wykonawca musi spełniać następujące warunki (...)”. W treści oferty, odwołujący złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w pkt. 9 IDW oraz oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12-22 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt. 1 Pzp. Ponadto odwołujący złożył następujące oświadczenia, cyt. „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w pkt 9.1.1 instrukcji dla Wykonawców (IDW) polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: Impresa Ing. La Falce Via Santa Teda 3, Mediolan, Wiochy, VAT 05256500152, L. K. Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne KWABUD-WROCŁAW, oraz lnsbud Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów NIP 993-02-68-813, w następującym zakresie; zdolności technicznej (…)”. Pismem z dnia 29 stycznia 2018 r., zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą. W piśmie tym zamawiający wskazał, że „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, Zamawiający, w celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego, c) zakres i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, d) czy podmioty, na zdolności których Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca w pkt 3. Oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczenia z postępowania wskazał, że będzie polegał w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a których mowa w pkt. 9.1.1. IDW, na zasobach nw. podmiotów trzecich; 1) Impresa Ing. La Falce Via Santa Teda 3. Mediolan, Włochy; 2) L. K. Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne KWABUD WROCŁAW, ul. Brodzka 10, 54-103 Wrocław; 3) Insbud Sp. z o.o., ul Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów. Z informacji podanych w oświadczeniu nie wynika w jakim konkretnym zakresie, tj. dla spełnienia którego z warunków (brak wskazania punktów z IDW), Wykonawca powołuje się na zasoby każdego z podmiotów trzecich, o których mowa w pkt. 1)-3) powyżej.”. Zamawiający zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie następujących dokumentów: 1) oświadczenia dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, sporządzonego na podstawie Załącznika nr 2 do IDW, poprzez wskazanie odrębnie dla każdego podmiotu trzeciego - zakresu jaki udostępnia odwołującemu w celu realizacji tego zamówienia, tzn. wskazania konkretnych punktów IDW, na które dany podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, oraz 2) zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia, dla każdego z ww. podmiotów, na zasoby których odwołujący się powołał. Zamawiający przy tym zaznaczył, że z treści zobowiązania musi jednoznacznie wynikać zakres udostępnionych zasobów. Zamawiający przekazał również przykładowy wzór zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, uzupełnił zobowiązania podmiotów trzecich (przy czym zastąpił podmiot trzeci Insbud sp. z o.o. spółką Welding Systems sp. z o.o.). Pismem z dnia 7 marca 2018 r., zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę konsorcjum PPI C. S.A. i Kelvin sp. z o.o. Natomiast odwołujący, jak wynika z pkt. IlI tego pisma, został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający argumentując swoje stanowisko wskazał, że „Z treści uzupełnionych dokumentów nie wynika: 1) w zakresie jakiego zadania (brak wskazania nazwy inwestycji/zadania) firma L. K. Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne KWABUD-WROCŁAW udostępnia niezbędne zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia; 2) w zakresie jakiego zadania (brak wskazania nazwy inwestycji/zadania) firma Welding System sp. z o.o. udostępnia niezbędne zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia; 3) w zakresie jakiego zadania (brak wskazania nazwy inwestycji/zadania) firma Impresa Ing. La Falce S.r.L udostępnia niezbędne zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z powyższym, z uwagi na to, że Wykonawca nie udowodnił, że będzie dysponował zasobami ww. podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym do realizacji niniejszego zamówienia, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.1.1.1., 9.1.1,3. oraz 9.1.1.4. IDW, Zamawiający wykluczył ww. Wykonawcę z niniejszego postępowania na podstawie art 24 ust 1 pkt 12) ustawy, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy uznał za odrzuconą.”. Z czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący i wniósł odwołanie. Odwołujący podniósł, iż ze złożonych zamawiającemu dokumentów, zawierających oświadczenia podmiotów trzecich o udostępnieniu posiadanego potencjału, wynikał w szczególności (i) zakres dostępnych odwołującemu zasobów innego podmiotu, (ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez odwołującego przy wykonywaniu zamówienia publicznego, (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, oraz (iv) czy podmioty, na zdolności których odwołujący polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Izba wskazuje, że z oświadczenia Welding System sp. z o.o. wynika, że podmiot ten udostępnia odwołującemu wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny w zakresie wykonania w okresie ostatnich 5 lat minimum jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie sieci ciepłowniczej o średnicy nie mniejszej niż 400 mm i długości nie mniejszej niż 50 m (a więc w zakresie pkt. 9.1.1.3. IDW), będzie brał udział w realizacji części zamówienia co do wykonania sieci ciepłowniczej przez cały okres realizacji zamówienia przez odwołującego, przy czym podmiot ten sam zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z kolei z oświadczenia L. K. wynika, że podmiot ten udostępnia odwołującemu wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny w zakresie wykonania w okresie ostatnich 5 lat minimum jednej komory o wymiarach minimum 7,20m x 10,60 m i głębokości, co najmniej 9 m (a więc w zakresie pkt. 9.1.1.1. IDW), będzie brał udział w realizacji części zamówienia co do wykonania komory startowej i odbiorczej przez cały okres realizacji zamówienia przez odwołującego, przy czym podmiot ten sam zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Natomiast z oświadczenia Impresa Ing. wynika, że podmiot ten udostępnia odwołującemu wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny w zakresie wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie kolektora o minimalnej średnicy 1000 mm i minimalnej długości 50 m, zrealizowaną metodą mikrotunelingu (a więc w zakresie pkt. 9.1.1.4. IDW), będzie brał udział w realizacji części zamówienia co do wykonania komory startowej i odbiorczej przez cały okres realizacji zamówienia przez odwołującego, przy czym podmiot ten sam zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Zdaniem Izby, z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że odwołujący udowodnił, że będzie dysponował zasobami ww. podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 9.1.1.1, 9.1.1.3 oraz 9.1.1.4 IDW. Dokładnie tak, jak w treści wezwania żądał tego zamawiający, który w treści wezwania wyraźnie żądał wskazania konkretnych punktów IDW, na które dany podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, a jeżeli na tych zdolnościach polega musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W myśl znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, zasadą jest, że wykonawcy wraz z wnioskiem lub ofertą składają oświadczenia m.in. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenia powyższe (JEDZ w postępowaniach ponad progowych, oświadczenie w postępowaniach poniżej progów) mają charakter wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dopiero po ustaleniu, która oferta jest najkorzystniejsza pod kątem oceny w ramach kryteriów oceny ofert, zamawiający wzywa takiego wykonawcę do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia, pierwotnie niezłożonych dokumentów, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotów użyczających takie zasoby w ramach trzech warunków opisanych przez zamawiającego w s.i.w.z. Izba dokonując porównania treści wezwania zamawiającego z treścią uzupełnionych dokumentów stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, albowiem z treści zobowiązań wynikały wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy Pzp jak i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nadto podnieść należy, że nie ma racji zamawiający, iż dodatkowym, niezbędnym elementem zobowiązania, które wymagał było podanie nazwy inwestycji, na której podmiot udostępniający swoje zasoby uzyskał stosowne doświadczenie, albowiem po pierwsze nazwa inwestycji sama w sobie nie potwierdza spełniania warunku, po drugie wymóg taki był wymogiem fakultatywnym, o czym stanowi wzór zobowiązania udostępniony przez zamawiającego. Stanowisko takie wynika z samej treści przypisu zamawiającego we wzorze druku zobowiązania, który wymieniając określone elementy posłużył się sformułowaniem „itp.”, co oznacza, że są to przykładowe elementy, a nie obligatoryjne. Skoro zatem odwołujący składając, na wezwanie zamawiającego, zobowiązania do udostępnienia mu określonych zasobów, w których podano enumeratywnie: zakres udostępnienia, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, zakres udziału w wykonywaniu zamówienia, okres udziału w wykonywaniu zamówienia, to uznać należało, iż odwołujący w sposób zupełny wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że informacje, które niejako mają decydujące znaczenie dla zamawiającego przy ocenie spełnienia warunków, tj. podanie nazwy inwestycji, są informacjami drugorzędnymi i zbędnymi na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający albowiem, dopiero po ustaleniu, która z ofert zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, będzie zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wykazu wykonanych robót wraz z poświadczeniami. Dopiero na tym etapie zamawiający dokona oceny podmiotowej wykonawcy, ze szczególnym uwzględnieniem informacji już wcześniej posiadanych i potwierdzonych wstępnym oświadczeniem. Dlatego też Izba stwierdziła wadliwość czynności zamawiającego i zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała wykonanie określonych czynności zgodnie z sentencją wyroku. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………