Sygn. akt: KIO 4652/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 7 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 7 stycznia 2025 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS
Górny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoGminę
Ornontowice
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego REMONDIS Górny Śląsk sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….…….
Sygn. akt: KIO 4652/24
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Ornontowice prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Ornontowice, w okresie od 1 marca 2025 r. do 28 lutego 2026 r.” (sprawa nr:
ZW RZP.271.00021.2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2024 r. pod numerem nr 730490-2024
W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca REMONDIS Górny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej wniósł na
podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 oraz
art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia
w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie umożliwiający
zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów
wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim:
a. w §15 ust. 1 pkt 1 Umowy, wskazano, iż strony będą uprawnione do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji,
gdy wielkość wzrostu wartości wskazanego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych mierzonego w cyklu
miesięcznym i odpowiadającego temu samemu miesiącowi w roku poprzednim (tj. analogiczny miesiąc poprzedniego
roku = 100) przekroczy 5 punktów procentowych w miesiącu poprzedzającym miesiąc wystąpienia o zmianę, co stanowi
próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439
ust. 1 ustawy Pzp,
b. w §15 ust. 1 pkt 2 Umowy zastrzeżono, że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
Zamawiający z tytułu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wynosi 5% wartości netto
wynagrodzenia określonego odpowiednio w §8 ust. 3 Umowy, co (mając na uwadze próg procentowy, jaki w ogóle
umożliwi wykonawcy ubieganie się o waloryzację wynagrodzeni) stanowi próg skrajnie niski, który w przypadku silnych
wzrostów cen de facto pozbawi wykonawcę prawa do waloryzacji wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z
dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji czyni projektowaną przez Zamawiającego klauzulę
waloryzacyjną związaną ze zmianą cen materiałów lub kosztów pozorną, niezgodną z celem, jakiemu klauzula ma
służyć (§15 ust. 1 Umowy);
2. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający:
a. nie precyzuje, czy możliwość zbierania odpadów na bazie magazynowotransportowej lub przekazywanie ich
podmiotowi zbierającemu odpady dotyczy wszystkich odpadów zbieranych selektywnie, jak również nie precyzuje, przez
jaki okres odpady te mogą być zbierane przed
przekazaniem ich do instalacji w celu zagospodarowania (§4 ust. 6 Umowy),
b. nie precyzuje, czy wskazany w ust. 3 pkt 4 Formularza oferty wymóg wskazania podmiotu zbierającego odpady
dotyczy wszystkich odpadów selektywnie zbieranych czy też jedynie odpadów selektywnych, co do których Zamawiający
prognozuje odbiór niewielkiej ilości odpadów, tj. odpady oznaczone jako „Pozostałe” w tabeli zawartej w ust. 1
Formularza ofertowego (ust. 3 pkt 4 Formularza oferty),
c. nie precyzuje, czy w stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy Wykazie instalacji mają być wskazane instalacje do
przetwarzania wszystkich odpadów, których odbiór jest objęty przedmiotem zamówienia, czy też w Wykazie instalacji nie
należy wskazywać instalacji do przetwarzania odpadów oznaczonych jako „Pozostałe” w tabeli zawartej w ust. 1
Formularza ofertowego (załącznik nr 2 do Umowy Wykazie instalacji), gdy tymczasem okoliczności te mają wpływ na
skalkulowanie przez wykonawcę ceny ofertowej, bowiem determinują sposób, w jaki wykonawca będzie musiał
świadczyć usługę (ust. 3 pkt 4 Formularza oferty i §4 ust. 6 Umowy, załącznik nr 2 do Umowy - Wykaz instalacji);
3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający nie wskazał w rozdz. I ust. 5 SW Z, w
jakim zakresie podmiot udostępniający wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie będzie musiał wykonać zamówienie
(stopień zaangażowania), aby Zamawiający uznał, że udostępnienie zasobów miało charakter realny a nie pozorny
(rozdz. I ust. 5 SWZ).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z i Umowy i jej załączników
poprzez:
1. Zmianę §15 ust. 1 Umowy poprzez urealnienie projektowej klauzuli waloryzacyjnej i dostosowanie jej do aktualnych
warunków rynkowych, jak również poprzez uwzględnienie celu, jakiemu klauzula ta ma służyć, w szczególności
zapewnienie stronom Umowy możliwości przywrócenia ekwiwalentności świadczeń w przypadku zmiany cen materiałów
lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, np. dokonując następującej modyfikacji Umowy:
a. zmiana wskazanego w §15 ust. 1 pkt 1 Umowy progu procentowego, którego przekroczenie umożliwi wykonawcy
ubieganie się o zmianę wynagrodzenia z obecnie wskazanych 5 punktów procentowych na 3,4 punktów procentowych,
co stanowi średnią arytmetyczną ze wzrostów cen względem analogicznych miesięcy poprzedniego roku wyliczoną na
podstawie danych z pierwszych dziesięciu miesięcy tego roku,
b. zmiana wskazanej w §15 ust. 1 pkt 2 Umowy maksymalnej wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający z
tytułu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia z 5% do 10% wartości netto
wynagrodzenia określonego odpowiednio w §8 ust. 3 Umowy;
2. Doprecyzowanie §4 ust. 6 Umowy poprzez jednoznaczne wskazanie, jakich frakcji odpadów dotyczy możliwość
zbierania odpadów i maksymalnego czasu zbierania przed przekazaniem odpadów do instalacji w celu ich
zagospodarowania;
3. Doprecyzowanie ust. 3 pkt 4 Formularza oferty poprzez jednoznaczne wskazanie, w odniesieniu do jakich frakcji
odpadów wykonawcy zobowiązani są wskazać podmiot zbierający te odpady;
4. Jednoznaczne wskazanie w treści załącznika nr 2 do Umowy - Wykaz instalacji, czy w Wykazie instalacji należy
wskazać wszystkie instalacje, w których następować będzie przetwarzanie odpadów o wszystkich kodach objętych
przedmiotem zamówienia, czy też należy pominąć instalacje, w których następować będzie przetwarzanie odpadów
oznaczonych jako „Pozostałe” w tabeli zawartej w ust. 1 Formularza ofertowego;
5. Doprecyzowanie postanowień rozdz. I ust. 5 SW Z poprzez jednoznaczne wskazanie, w jakim zakresie podmiot
udostępniający wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie będzie musiał wykonać zamówienie, aby Zamawiający uznał,
że udostępnienie zasobów miało charakter realny a nie pozorny (stopień zaangażowania).
Odwołujący wskazał dodatkowo, że wskazane powyżej żądania obejmują także konieczność ewentualnej modyfikacji
innych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, które nie zostały wprost wyartykułowane w żądaniu, ale
stanowią konsekwencję lub wynikają wprost z żądanych zmian, w związku z czym również powinny zostać
wprowadzone.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i należyte
skalkulowanie ceny ofertowej, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu
złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu
odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości
udziału Odwołującego w Postępowaniu.
W dniu 23 grudnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie w której Zamawiający oświadczył, że:
1)uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu – w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 odwołania,
2)w zakresie zarzutów nr 1 a i 1 b odwołania wnosi o oddalenie odwołania.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym
terminie nie zgłosił żaden wykonawca.
W dniu 3 stycznia 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa
zarzuty oznaczone nr 1a i 1b w petitum odwołania, tj. zarzuty dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie,
mając na względzie fakt, że Zamawiający uwzględnił dwa pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. zarzut 2 i 3 i
dokonał stosownej modyfikacji SW Z, Odwołujący wnosił o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i o orzeczenie przez Izbę o dokonaniu zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1
pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem
rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka
o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodnicząca: ………………. ........