sygn. akt: KIO 4628/24
WYROK
Warszawa, 17 stycznia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Emil Kuriata
Protokolant:Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez
wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Solaris Bus & Coach sp. z o.o.,
ul. Obornicka 46; Bolechowo-Osiedle; 62-005 Owińska,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna,
Gipúzkoa, Hiszpania i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna,
Gipúzkoa, Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800
Kalisz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od wykonawcy IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania
na rzecz zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp.
z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), poniesioną przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800
Kalisz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………
sygn. akt: KIO 4628/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn. „Dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich o napędzie elektrycznym z prawem opcji dla
Kaliskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. w Kaliszu”.
9 grudnia 2024 roku, wykonawca IRIZAR E-MOBILITY S.L.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia
i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności,
interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania
o udzielenie zamówienia, co skutkowało wystąpieniem problemów technicznych
w chwili złożenia przez odwołującego oferty, a w konsekwencji nieuwzględnienia oferty odwołującego jako
złożonej do upływu terminu składania ofert;
2.art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego oraz zaniechanie
uwzględnienia oferty odwołującego w postępowaniu jako złożonej w terminie składania ofert, pomimo że
odwołujący stosując się do wymagań SW Z składając ofertę spełnił wszystkie techniczne wymagania dotyczące
przygotowania oraz sposobu składania oferty w postępowaniu;
3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie
umożliwiło złożenia oferty w postępowaniu odwołującemu przy jednoczesnym zapewnieniu możliwości złożenia
oferty konkurencyjnemu wykonawcy;
4.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo,
że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń
komunikacji elektronicznej, co skutkowało złożeniem przez odwołującego oferty uznanej przez te narzędzia
i urządzenia za złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert.
Odwołujący wniósł o:
1)uwzględnienie odwołania;
2)uznanie oferty odwołującego za złożoną przed wyznaczonym terminem składania ofert;
3)dokonanie otwarcia oferty odwołującego;
4)zmianę informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 222 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie w tej
informacji danych dotyczących odwołującego oraz ceny zawartej w złożonej przez odwołującego ofercie;
5)w przypadku nieuwzględnienia żądań, o którym mowa w pkt 2, 3 lub 4 powyżej – unieważnienie postępowania z
powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego,
6)na podstawie art. 573 ustawy PZP zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wniósł również o zobowiązanie na podstawie art. 536 ustawy Pzp Zamawiającego, Urzędu Zamówień
Publicznych oraz Administratora technicznego platformy tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie
179, 02-222 Warszawa, e-mail: p., tel. +48 22 417 57 10, do przedstawienia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia
odwołania:
a)historii logów z platformy zakupowej (zwanej dalej „Platformą zakupową" lub „Systemem") wskazujących na
podejmowane przez odwołującego czynności związane z zamieszczaniem, zapisywaniem i wysyłaniem
załączników na Platformie zakupowej przed upływem terminu składania ofert;
b)nagrania audio rozmowy z osobą odpowiedzialną za rozwiązywanie problemów technicznych związanych z
funkcjonowaniem Platformy zakupowej (rozmowy z 29 listopada 2024 r. godz. 11:00-12:30 numery telefonu 22 458
77 99 (obsługa techniczna Platformy zakupowej) 695 944 512 (osoba odpowiedzialna za złożenie przez
odwołującego oferty);
w celu wykazania następujących faktów:
- odwołujący 29 listopada 2024 r. godz. 10:31 dysponował wgranymi i zapisanymi na Platformie zakupowej plikami w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego;
- odwołujący 29 listopada 2024 r. po godzinie 10:31 za pośrednictwem Platformy zakupowej podejmował próby
złożenia oferty,
- Platforma zakupowa 29 listopada 2024 r. do upływu terminu składania ofert działała
w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający skuteczne złożenie oferty w postępowaniu;
- oferta odwołującego została wysłana do złożenia za pośrednictwem Platformy zakupowej przed upływem terminu
składania ofert;
- brak możliwości złożenia oferty 29 listopada 2024 r. do upływu terminu składania ofert wynikał z przyczyn, za które
odwołujący nie ponosi odpowiedzialności.
Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie uzyskał samodzielnie ww. dowodów i nie ma pewności, czy ww.
podmioty przekażą odwołującemu wymienione dowody, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stosownie do wymogów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość zawarcia umowy.
W wyniku dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy PZP podjętych w postępowaniu
oraz zaniechania czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ jego oferta została uznana za złożoną po
upływie terminu składania ofert
Zamawiający 29 listopada 2024 r. rozpoczął czynności w postępowaniu dotyczące badania i oceny wykonawcy
konkurencyjnego oraz ocenę jego zdolności podmiotowej. W sytuacji, gdyby oferta odwołującego została uznana za
złożoną przed upływem terminu składania ofert i poddana ocenie dysponowałby on szansą na uzyskanie zamówienia
publicznego. Na dzień, w którym upływa termin na wniesienie odwołania nie sposób przesądzić, jakie decyzje odnośnie
badania i oceny ofert oraz oceny zdolności podmiotowej wykonawców podjąłby zamawiający, w konsekwencji
powyższego odwołujący niewątpliwie dysponuje szansą na uzyskanie zamówienia publicznego, zwłaszcza że złożona
przez niego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo.
Ponadto w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 powyżej
i uznania, iż nie jest możliwe w stanie faktycznym sprawy uznanie oferty odwołującego za złożoną w terminie składania
ofert i poddania jej badaniu i ocenie, odwołujący posiada interes w unieważnieniu postępowania. W przypadku
unieważnienia postępowania i wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania na ten sam przedmiot
zamówienia odwołujący będzie dysponował możliwością ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu,
a w konsekwencji będzie miał możliwość uzyskania zysku z wykonania tego zamówienia.
Na interes w uzyskaniu zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza (m. in. w wyroku z 27 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1173/18). Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 11 maja 2017 r. (sygn. akt C-131/16) w sprawie Archus et Gama oraz z 5 kwietnia 2016 r. (sygn. akt C689/13) w sprawie Puligenica Facility Esco wskazują, że wykonawca, który liczy na wszczęcie przez zamawiającego
kolejnego postępowania, w którym będzie mógł wziąć udział ma interes we wniesieniu odwołania.
W zakresie dotyczącym szkody należy wskazać, że do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość
poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wobec nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego poniesie szkodę polegającą na
utracie możliwości uzyskania zamówienia, a zatem zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ termin składania ofert upływał 29 listopada 2024 r.
o godzinie 11:00. Odwołujący z odpowiednim wyprzedzeniem przygotował na Platformie zakupowej dokumenty
składające się na ofertę, które zapisał na Platformie w celu ich późniejszego wysłania. 29 listopada 2024 r. o godzinie
10:26 odwołujący wgrał na Platformę zakupową wszystkie załączniki składające się na ofertę z wyjątkiem dokumentu
wadium, którego otrzymania oczekiwał (dowód nr 1 i 2). Dokument wadium odwołujący uzyskał chwilę po wgraniu
załączników do Systemu. Z uwagi na to, że odwołujący jest wykonawcą mającym siedzibę poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej (Hiszpania) złożenie oferty wiązało się
z uzyskaniem dodatkowych oświadczeń i dokumentów, w szczególności tłumaczeń, aby oferta odpowiadała
wymaganiom wynikającym z ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. W konsekwencji
powyższego oferta zagranicznego wykonawcy zawsze jest obszerniejsza niż oferty wykonawców mających siedzibę w
Polsce, co bezpośrednio wiąże się z koniecznością wgrania na Platformę zakupową większej liczby załączników.
Odwołujący będąc świadomym powyższego przygotował ofertę wraz z załącznikami i zamieścił je na Platformie
zakupowej, aby jedynie następczo załączyć ostatni z dokumentów potwierdzający wniesienie wadium. Odwołujący
kompletując wymagane oświadczenia i dokumenty ze znacznym wyprzedzeniem i wgrywając je do Systemu dochował
należytej staranności. ponieważ nie składał oferty „na ostatnia chwilę”. O wgraniu o godzinie 10:31 w dniu 29 listopada
2024 r. na Platformę zakupową wszystkich załączników (z dokumentem wadium włącznie) świadczy zrzut z ekranu
wykonany 29 listopada 2024 r. godz. 10:31 (dowód nr 3). Należy zauważyć, iż w postępowaniu termin składania ofert
oraz termin związania oferta były zmieniane, dlatego też uzyskanie dokumentu wadium odwołujący postanowił uzyskać
w ostatnim kroku kompletowania oferty, skoro zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy pzp wadium musi być utrzymywane
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
W związku ze skompletowaniem wszystkich załączników odwołujący przystąpił do procedury złożenia oferty, stosując
się do wymagań zamawiającego wyrażonych w SW Z oraz stosując się do postanowień regulaminu Platformy zakupowej
i wcisnął przycisk „wyślij”.
W systemie wyświetlony został komunikat o treści „przesyłamy Twoją automatycznie zaszyfrowaną ofertę do naszego
sejfu Procedura wysyłania załączników została rozpoczęta przed godziną 10:36, o czym świadczą zrzuty ekranu
wykonane 29 listopada 2024 r. o godzinie 10:36 oraz 10:37 (dowód nr 4).
Z nieznanych odwołującemu przyczyn system nie przestawał przesyłać dokumentów, procedura ta trwała
niestandardowo długo i brak możliwości złożenia oferty zaczął niepokoić odwołującego. Przed długi czas System nie był
w stanie przesłać wgranych załączników. Podczas ciągłego przesyłania oferty jednocześnie, z nieznanych
odwołującemu przyczyn, wyświetlał się komunikat „nie udało się nawiązać połączenia z Modułem Ofert i Wniosków”
(dowód nr 4). Podczas wgrywania załączników System nie generował żadnych komunikatów świadczących o
nieprawidłowości załączników czy to pod względem ich rozmiaru (żaden
z plików nie przekraczał 150 MB - postanowienia rozdziału XII ust. 4 SW Z), liczby czy programu, w którym zostały
sporządzone. Nie wyświetlały się również żadne komunikaty wskazujące na to, iż odwołujący mógłby nie dysponować
wymaganymi rozwiązaniami technicznymi. Wszystkie załączniki były sporządzone w formacie PDF, a więc
w standardowym formacie opracowania SWZ i ofert stosowanym w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych, a ponadto zgodnym z zaleceniami zamawiającego zawartymi w rozdziale XV ust. 7
SW Z. Odwołujący powziął wątpliwość czy wyświetlający się problem w nawiązaniu połączenia z Modułem Ofert i
Wniosków mógł wynikać z problemów
z połączeniem z Internetem, lecz ikona wskazująca na niezakłócone połączenie wifi w treści dowodu nr 4 jednoznacznie
wskazuje, że połączenie z Internetem nie zostało zakłócone. Odwołujący dysponował połączeniem internetowym na
poziomie - pobieranie 406,39 Mb/s; wysyłanie - 339.87 Mb/s (dowód nr 5), co jest wysokim wynikiem. Połączenie na tym
poziomie powinno umożliwić sprawne złożenie oferty.
Należy wskazać, że System jednocześnie:
- był w trakcie przesyłania plików, na co wskazuje komunikat „przesyłamy Twoją automatycznie zaszyfrowaną ofertę
do naszego sejfu”,
- wyświetlał brak możliwości nawiązania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków,
w związku z czym odwołujący nie wiedząc, dlaczego System nie może przesłać plików, stanął przed wyborem
podjęcia ponownej próby przygotowania i przesłania oferty albo kontynuacji oczekiwania na złożenie oferty. W związku z
tym, że przesyłanie oferty trwało niestandardowo długo odwołujący zdecydował się na próbę ponownego złożenia oferty
poprzez usunięcie wszystkich załączników, ponowne wgranie załączników i podjęcie kolejnej próby złożenia oferty.
Przed przystąpieniem do ponownego wgrania załączników i złożenia oferty odwołujący dokonał wylogowania z Platformy
zakupowej i laptopa, ponownie go uruchamiając i ponownie logując się na Platformę zakupową. Pracownik
odpowiedzialny za złożenie oferty jednocześnie kontaktował się również z innymi pracownikami w celu ustalenia, czy
ktokolwiek i kiedykolwiek spotkał się z tego rodzaju problemem. Wobec bezskuteczności podejmowanych prób złożenia
oferty odwołujący przypuszczając, że problem może wynikać
z dużej liczby załączników przystąpił do ich usuwania w oczekiwaniu, że to działanie przyczyni się do nawiązania
połączenia z Modułem Ofert i Wniosków. Odwołujący wciskał okienko wyślij aż do momentu, kiedy System rozpoczął
wysyłkę danych. W związku z tym, że zbliżała się godzina 11;00, z którą upływał termin składania ofert odwołujący nie
mając więcej czasu na podejmowanie kolejnych prób rozwiązania problemu zdecydował się na nagranie procedury
wysyłania oferty. Nagranie stanowiące dowód nr 6 jednoznacznie wskazuje, że o godzinie 10:59 System przesyłał ofertę.
W pewnym momencie informacje w Systemie zmieniły się
i wskazywały na złożenie oferty, jednakże oferta uzyskała status „przekroczony termin składania” (dowód nr 7).
Wizualizacja elektronicznego przesłania wygenerowana w Systemie wskazuje na czas otrzymania 2024-1129T11:00:05.000+1:00 (dowód nr 8). Z dowodu wynika. że wskutek nieprawidłowości w działaniu Systemu oferta została
zarejestrowana przez System jako złożona o godzinie 11:00:05.
Odwołujący nie zna przyczyn, z powodu których System nie poradził sobie z połączeniem z Modułem Ofert i
Wniosków, co w konsekwencji z przyczyn niezależnych od odwołującego skutkowało wydłużeniem całej procedury
złożenia oferty. Odwołujący wielokrotnie przy użyciu różnych platform zakupowych skutecznie składał w innych
postępowaniach oferty nawet
w przypadku, gdy liczba załączanych plików była znaczna. Wyświetlane komunikaty wskazują, że wystąpił problem z
połączeniem z Modułem Ofert i Wniosków w związku z czym problem wynikał z przyczyn technicznych bezpośrednio
związanych z funkcjonowaniem Platformy zakupowej. Odwołujący stosownie do instrukcji składania oferty
zamieszczonej w Systemie miał świadomość, że proces składania oferty mógł potrwać dłuższy czas i dlatego
z odpowiednim wyprzedzeniem oferta wraz z załącznikami została skompletowana i wysłana. W instrukcji składania
oferty zamieszczonej na Platformie zakupowej (strona 16 dokumentu „Instrukcja interaktywna” dostępnego pod adresem
widnieje informacja o komunikatach występujących podczas składania oferty wraz z informacją graficzną wskazującą, co
dokładnie powinno zostać wyświetlone. Wśród wszelkich informacji dostępnych w tej instrukcji brak jest wskazania jak
należy traktować komunikat dotyczący braku możliwości połączenia się
z Modułem Składnia Ofert i Wniosków. Odwołujący poniżej zamieszcza zrzut z ekranu wskazujący informacje
pochodzące z instrukcji odnośnie procedury składania oferty. Jak wynika z załączonych dowodów komunikat uzyskany
przez odwołującego różnił się od komunikatu zamieszczonego w instrukcji.
Skoro treść instrukcji nie wskazuje żadnych informacji odnośnie nawiązywania połączenia z Modułem Ofert i
Wniosków powyższe oznacza, iż w momencie składania przez odwołującego oferty wystąpiły nieprawidłowości w
działaniu Systemu spowodowane okolicznościami niezależnymi od odwołującego. Skoro odwołujący przystąpił do
składania oferty na 30 minut przed upływem terminu jej złożenia należy uznać, że wyłączne dodanie jednego dokumentu
do zapisanych uprzednio załączników i naciśnięcie przycisku „wyślij" obiektywnie było czasem wystarczającym do
złożenia oferty. W konsekwencji System w tym czasie powinien umożliwić przesłanie wszystkich wymienionych plików.
Skoro pierwotnie System tego nie umożliwił należy uznać, że Moduł Ofert i Wniosków w godzinach od 10:30 do 11:00
działał w sposób nieprawidłowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołujący
w czasie został pozbawiony możliwości złożenia oferty, skoro Platforma zakupowa działała
w sposób nieprawidłowy i nie była w tym czasie ogólnodostępna. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu Systemu
należy uznać, że postępowanie zostało przeprowadzone przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej,
które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ograniczyło odwołującemu
dostęp do postępowania. Powyższe obciąża zamawiającego, który zobowiązany jest zapewnić w procesie składania
ofert narzędzia i urządzenia komunikacji, które będą działać poprawnie i który dokonuje wyboru, z jakiego rodzaju
rozwiązania technicznego przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań będzie korzystał.
W ocenie odwołującego należy uznać, że oferta została złożona do upływu terminu składania ofert, skoro w
procedurze złożenia oferty wystąpiły techniczne przeszkody, za które odwołujący nie ponosi odpowiedzialności.
Odwołujący jednocześnie zaznacza, że zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionymi w wyroku
z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14) analogicznie do reguł wyrażonych w ustawie Kodeks cywilny należy
przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. W stanie faktycznym sprawy ostatnia
minuta terminu składania ofert do 20 maja 2014 r. godz. 11:30 kończyła się w ocenie Izby o 11:30 i 59 sekund.
Analogicznie do ustaleń ww. wyroku złożenie przez odwołującego oferty o godzinie 11:00:05 powinno zostać uznane za
złożenie jej do upływu wyznaczonego terminu składania ofert.
Treść dowodu nr 7 wyraźnie wskazuje, że System zadziałał nieprawidłowo również na innej płaszczyźnie. Zgodnie z
postanowieniami rozdziału XV ust. 19 SW Z Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie
dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. Podobne postanowienie zawiera:
- § 8 ust. 8 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia „Wykonawca ma możliwość złożenia i wycofania ofert,
wniosku, pracy konkursowej do upływu terminu składania ofert, wniosków, prac konkursowych”,
- informacja na stronie 24 Instrukcji interaktywnej „Wycofanie oferty możliwe do upłynięcia terminu składania ofert”.
Informacje wskazujące na możliwość wycofania przez odwołującego oferty złożonej po upływie terminu składania
ofert wskazują na błąd funkcjonowania Systemu. Ponadto § 8 ust. 8 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia
sugeruje, że system powinien zostać zablokowany po upływie terminu składania ofert (innymi słowy nie dopuścić do
złożenia oferty po upływie terminu). Oferta złożona przez odwołującego jest w Systemie widoczna (w zakresie
funkcjonalności systemu dedykowanych wykonawcom), a ponadto aktywny jest przycisk „Wycofaj ofertę" (dowód nr 7).
W odniesieniu zatem do informacji wskazanych
w przytoczonych fragmentach SW Z, Regulaminu i Instrukcji interaktywnej System funkcjonował w tym dniu
niestandardowo, wbrew opisanym wyżej zasadom.
Odwołujący przypuszcza, że zamawiający w ogóle nie ma możliwości zapoznania się
z ofertą ani nie widzi oferty odwołującego, ponieważ informacja o ofercie odwołującego nie została zamieszczona w
informacji z otwarcia ofert opublikowanej 29 listopada 2024 r. Zamawiający nawet w takim przypadku powinien mieć
możliwość zapoznania się z ofertą oraz ustalić po pierwsze prawidłowość działania Platformy zakupowej, skoro jest to
wybrane przez niego narzędzie do przeprowadzenia postępowania, a po drugie konsekwencje zaistniałej sytuacji. Jeżeli
natomiast zamawiający widzi ofertę w Systemie i pomimo tego nie zamieścił informacji o jej złożeniu w informacji z
otwarcia ofert powyższe jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ żaden przepis ustawy PZP nie wskazuje na
dopuszczalność pominięcia oferty złożonej po upływie terminu składania ofert w czynności badania i oceny ofert oraz
pominięcia zamieszczenia informacji o niej w informacji z otwarcia ofert. Jeżeli stosowany System nie umożliwia
zamawiającemu zbadania i oceny oferty nie jest systemem spełniającym wymagania wskazane w art. 64 ustawy Pzp.
Jeżeli natomiast zamawiający zrezygnował z badania i oceny oferty odwołującego zaniechał wykonania w postępowaniu
czynności, do której był zobowiązany. Każda z powyższych sytuacji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, których naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu. Niezależnie od tego,
gdzie tkwi błąd powyższe świadczy o tym,
że System ograniczył odwołującemu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarejestrował za pośrednictwem Systemu zgłoszenie reklamacyjne, w którym opisał zaistniały problem
otrzymując bez szczegółowych wyjaśnień lakoniczne stwierdzenie złożenia oferty po terminie i zalecenia skontaktowania
się z infolinią prawną UZP (dowód nr 9). Zamawiający w rozdziale XI ust. 19 SW Z wskazał, iż w przypadku problemów i
wątpliwości wykonawca powinien bezpośrednio kontaktować się ze wsparciem technicznym Platformy zakupowej.
Lakoniczna odpowiedź i odesłanie kontaktu do Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie wskazuje, iż problem
został przez obsługę techniczną zignorowany. Platforma zakupowa wbrew zapewnieniom zamawiającego wyrażonym w
SW Z nie zapewnia wykonawcom żadnego wsparcia w analogicznych sytuacjach. Odwołujący bezpośrednio po upływie
terminu składania ofert kontaktował się telefonicznie z obsługą techniczną (dowód nr 10) lecz również nie uzyskał
wyjaśnienia przyczyn wystąpienia problemu.
Należy wskazać, iż w postępowaniu, aby złożyć ofertę wystarczyło uzupełnić
i skompletować załączniki oraz podpisać je kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnym krokiem było wgranie
plików w Systemie i naciśnięcie przycisku uruchamiającego proces złożenia oferty. Czynności te stanowią najprostszy
sposób złożenia oferty
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie zajmują dużo czasu, a z uwagi na składanie podpisu poza
Platformą zakupową wyeliminowane są innego rodzaju problemy techniczne, które mogłyby polegać np. na
niedysponowaniu odpowiednią wersją oprogramowania do składania podpisu elektronicznego w przypadku, gdyby
złożenie oferty następowało przez formularz interaktywny Platformy zakupowej. Ostateczne i skuteczne złożenie przez
odwołującego oferty wskazuje, iż przyczyny w złożeniu oferty o godzinie 11:00:05 nie tkwiły w nieprawidłowościach
technicznych wywołanych nieprzygotowaniem odwołującego (np. brakiem odpowiedniego środowiska aplikacyjnego).
Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie uzyskał ani logów z Systemu ani nagrania
z rozmów telefonicznych. Odwołujący wskazuje, że nie jest w interesie administratora Platformy zakupowej
przyznawanie, że wystąpiły problemy techniczne skutkujące trudnościami w złożeniu oferty, dlatego też odwołujący nie
ma pewności czy wniosek złożony w postępowaniu reklamacyjnym zostanie rozpatrzony pozytywnie. W wyroku z 4
marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19) Izba wskazała, iż zdaje sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie
odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania i w stanie faktycznym sprawy
uznała uprawdopodobnienie nieprawidłowego działania platformy zakupowej za wystarczające. W ocenie odwołującego
wykazane zostało złożonymi dowodami, że nie ponosi on winy za występowanie problemów z nawiązywaniem
połączenia z Modułem Ofert i Wniosków, skoro w tym samym czasie generowany był komunikat
o automatycznym przesyłaniu zaszyfrowanej oferty. W sytuacji, gdyby Izba uznała złożone dowody za niewystarczające,
odwołujący w nawiązaniu do ustaleń KIO z ww. wyroku, wskazując na trudności dowodowe podkreśla
uprawdopodobnienie nieprawidłowego działania Platformy zakupowej utrudniające złożenie oferty, które doprowadziło do
jej zakwalifikowania przez System za złożoną po upływie terminu składania ofert. Należy wskazać, że odwołujący
dysponuje szeregiem zgromadzonym w czasie rzeczywistym dowodów wskazujących na trudności oraz na
podejmowanie prób przezwyciężenia problemu technicznego. W związku
z tym, że odwołujący jednocześnie podejmował działania zmierzające do złożenia oferty, ustalenia przyczyn problemu
oraz gromadził materiały dokumentujące proces składania oferty nie można zarzucić odwołującemu, że dowody nie są
wystarczające lub zostały złożone w zbyt małej liczbie. Odnośnie ustaleń wynikających z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3650/23) odwołujący miał świadomość, że w przypadku nierozwiązania
problemu to na nim będzie spoczywał ciężar dowodu w wykazaniu braku zawinienia w podejmowanych czynnościach. W
stanie faktycznym sprawy Izba wskazywała, że odwołujący:
- nie przedstawił pisma do operatora platformy,
- nie zrekonstruował poszczególnych czynności w czasie, w którym były wykonywane,
- złożył dowody wygenerowane dopiero po upływie terminu składania ofert,
- nie przedstawił żadnych zdjęć, print - screenów z dokonywanych czynności.
Izba wskazała, że profesjonalny wykonawca dokumentuje każdą taką okoliczność, tak aby móc wykazać
podejmowane przez siebie czynności i ewentualne nieprawidłowości działania systemu. W odniesieniu do ustaleń z
przytoczonego wyroku należy wskazać, iż odwołujący dochował należytej staranności, dokumentując podejmowane
czynności w różny sposób, dzięki czemu jest w stanie udowodnić brak zawinienia po swej stronie. Zachowaniu
odwołującego nie można zatem odmówić profesjonalizmu.
Odwołujący uzupełniająco podkreśla, że fakt złożenia oferty przez konkurencyjnego wykonawcę nie przesądza o tym,
że Platforma zakupowa w dniu składania ofert stanowiła narzędzie odpowiadające wymaganiom określonym w art. 64
ustawy Pzp. Przykładowo - jeżeli inny wykonawca złożył ofertę np. dwa dni przed upływem wyznaczonego terminu nie
oznacza to zagwarantowania przez zamawiającego dostępności Systemu wszystkim wykonawcom. Termin składania
ofert upływał o godzinie 11:00 a nie o godzinie np. 10:30 lub 9:30, dlatego też do ostatniej minuty upływu tego terminu
System powinien działać poprawnie i umożliwić wszystkim wykonawcom skuteczne złożenie oferty. Jeżeli zamawiający
w postępowaniu nie zapewnił dopuszczalności złożenia oferty od upływu wyznaczonego terminu wykonawcy nie mogą
ponosić z tego powodu negatywnych konsekwencji.
Należy również wskazać, iż w przypadku oferty o obszernej zawartości, które są składane w postępowaniach
zwłaszcza przez wykonawców zagranicznych System powinien zapewnić wykonawcom możliwość złożenia
odpowiedniej liczby załączników, aby przedstawić zamawiającemu wszystkie informacje niezbędne do badania i oceny
ofert. Jeżeli przyczyną wystąpienia problemu było pierwotnie załączenie oferty i 23 załączników, co spowodowało
zablokowanie Systemu należy uznać, że Platforma zakupowa jest narzędziem dyskryminującym, ponieważ zwłaszcza w
przypadku wykonawców zagranicznych, którzy muszą złożyć do każdego oświadczenia i dokumentu tłumaczenie na
język polski, nie umożliwia skutecznego złożenia oferty w postępowaniach w niezbędnym zakresie. Jak wskazano
powyżej informacje w Systemie uległy zmianie, a oferta została złożona wskutek pojedynczego usuwania przez
odwołującego plików, co jednoznacznie wskazuje, że System nie poradził sobie z obszerną ofertą. Odwołujący w
zaistniałej sytuacji został zmuszony do usuwania plików, aby móc złożyć ofertę, co okazało się trafionym rozwiązaniem,
właściwie diagnozującym przyczyny nieprawidłowości. Jednocześnie należy wskazać, iż odwołujący tym działaniem
naraził się na ryzyko odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania, ponieważ wskutek niezłączenia wszystkich
plików zamawiający następczo mógłby wezwać odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów. Tego rodzaju sytuacje, w których odwołujący rezygnuje ze złożenia niektórych załączników, aby mieć
możliwość złożenia oferty, z którą System „będzie w stanie sobie poradzić” w prawidłowo przeprowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą mieć miejsca.
Wszystkie wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie wskazują, że odwołujący nie ponosi żadnej winy w tym, że
złożona przez niego oferta została uznana przez system za ofertę złożoną po upływie wyznaczonego terminu.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1760/21) Izba stwierdziła, że „zamawiający jest
odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą
zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi
być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie
z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z
platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r.
sygn. akt: KIO 268/19)". W tym wyroku Izba również stwierdziła, że w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia
oferty naruszono zasady naczelne ustawy PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania
uczciwej konkurencji, ponieważ nie można skutecznie twierdzić,
że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w
postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia.
W wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 893/23, KIO 894/23) Izb wskazała,
iż wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez zamawiającego, a ponadto
podzielając stanowisko wyrażone w wyrokach KIO z dnia 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19) oraz z dnia 14 stycznia
2020 r. (sygn. akt KIO 2603/19) uznała, że:
- utrudnienie czy uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być celowym działaniem ze strony
zamawiającego ani okolicznością zależną od zamawiającego,
- kwestie techniczne nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także
wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z
platformy itp.
W konsekwencji powyższego należy uznać, że odwołujący składając ofertę dochował należytej staranności, w
konsekwencji czego uznanie przez System oferty za złożoną po upływie terminu składania ofert jest wynikiem
okoliczności, za które odwołujący odpowiedzialności nie ponosi. W nawiązaniu do przytoczonego orzecznictwa to
zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie prawidłowo
funkcjonujących narzędzi i urządzeń komunikacji umożliwiających prawidłowe złożenie oferty w wyznaczonym terminie.
Jeżeli rozwiązania techniczne spełniające powyższe kryteria nie zostały zapewnione należy uznać, że jest to
okoliczność, która nie może wywoływać negatywnych skutków względem odwołującego.
W konsekwencji powyższego wobec wykazania przez odwołującego nieprawidłowego funkcjonowania Systemu w
dniu, w którym upływał termin składania ofert oraz braku winy po stronie odwołującego należy uznać, że oferta
odwołującego powinna zostać otwarta i poddana badaniu i ocenie.
Jeżeli w ocenie Izby z powodu zaistniałych okoliczności oferta nie mogłaby zostać otwarta i poddana badaniu i ocenie,
odwołujący wskazuje na obowiązek zamawiającego polegający na unieważnieniu postępowania w związku z
wystąpieniem wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 255 pkt 6 ustawy Pzp). Takie stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła m. in. w wyroku z 14
stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2603/19), w wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 893/23, KIO 894/23).
Jednocześnie należy podkreślić, iż w wymienionych sprawach rozstrzygnięcia dotyczyły sytuacji, w której wykonawcy
całkowicie zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty. Stan faktyczny w postępowaniu jest odmienny, ponieważ
odwołujący wobec złożenia oferty nie może jej zmodyfikować, w związku z czym bez przeszkód zamawiający mógłby
dokonać badania i oceny tej oferty w sposób tożsamy jak w przypadku oferty wykonawcy konkurencyjnego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 64 ustawy Pzp, przez
przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium
niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania o udzielenie
zamówienia,
w związku z użyciem platformy e-Zamówienia.
Zamawiający zwraca uwagę, że obowiązek złożenia ofert przez ubiegających się
o zamówienie za pomocą platformy https://ezamowienia.gov.pl został określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia
(rozdział XII pkt. 2) dostępnej w dniu ogłoszenia postępowania, to jest 11 października 2024 r. Skoro w ocenie
odwołującego wybrana przez zamawiającego platforma https://ezamowienia.gov.pl ma charakter dyskryminujący, nie jest
ogólnodostępna lub ograniczała jego dostęp do postępowania, to odwołanie wobec zawartego w ogłoszeniu zamówienia
obowiązku złożenia ofert za jej pośrednictwem powinno zostać wniesione
w terminie 10 dni od ogłoszenia postępowania tj. do 21 października 2024 r.
W związku z powyższym, zarzut ten podniesiony jest po terminie.
Odnośnie zarzutów, że odwołujący nie dotrzymał terminu składnia ofert z powodu okoliczności wynikających z
nieprawidłowego działania platformy e-Zamówienia.gov.pl zamawiający stwierdza, że pomimo przedstawienia szeregu
dokumentów, żaden z nich nie stanowi dowodu, że w dniu składania oferty doszło do awarii platformy, która uniemożliwiła
złożenie oferty.
Wg. dostępnych zamawiającemu informacji (https://ezamowienia.gov.pl/pl/problemy-z-dostepem-doplatformy-ezamowienia]) 29 listopada 2024 r. nie odnotowano żadnych błędów w działaniu platformy. Tym samym zamawiający nie
ma podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zamawiający podkreśla, że „Składanie i upublicznianie ofert odbywa się bez udziału zamawiających, na elektronicznej
platformie urzędu zamówień publicznych. Zamawiający nie jest dysponentem informacji jak przebiega proces składania
ofert na platformie e-Zamówienia” (zob. postanowienie KIO z 6.10.2022 r., KIO 2515/22).
Nie można uznać zarzutów odwołującego, że oferta złożona o godzinie 11 jest ofertą złożoną w terminie. Termin
składania ofert został w niniejszej sprawie oznaczony punktualnie na godzinę 11.00. Termin nie został oznaczony w
minutach, ale w godzinach. Jakiekolwiek jego przekroczenie (nawet sekundowe) powoduje, że oferta została złożona po
terminie.
Na potwierdzenie powyższego zamawiający wskazuje, że określony przez zamawiającego termin 11.00. został
opublikowany przez system TED w ogłoszeniu 683961-2024 jako: „29/11/2024 - 11:00:00 (UTC+1)” stąd powołanie się
przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14) wydany w innym
stanie faktycznym i prawnym jest całkowicie bezzasadne.
Uczestnik po stronie zamawiającego, podzielił stanowisko zamawiającego, dodatkowo wskazując, iż termin składania
ofert został określony przez zamawiającego na dzień 29 listopada 2024 r. o godz. 11:00. Okolicznością przyznaną przez
odwołującego jest, że jego oferta została złożona o godz. 11:00:05, a zatem po upływie terminu składania ofert.
Przystępujący podnosi, że nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż złożenie oferty w przedziale
czasowym od 11:00:01 do 11:00:59 oznacza jej złożenie w przewidzianym przez zamawiającego terminie, tj. o godz.
11:00.
Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy Pzp
jednocześnie nie regulują kwestii momentu, w którym ofertę należy uznać za złożoną. Oferta składana
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi oświadczenie woli wykonawcy w rozumieniu art. 66 § 1
k.c. i zastosowanie do niej znajduje art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego stanowiący, że: Oświadczenie woli wyrażone w
postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki
sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Oznacza to, że ofertę należy uznać za złożoną
z momentem wprowadzenia jej do systemu informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego, tj. w momencie
przejścia i zapisania jej na serwerze adresata w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią (por.
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10.12.2023 r., sygn. akt: V CZ 127/03).
Skoro zatem oferta odwołującego (co sam odwołujący przyznaje) wpłynęła o godz. 11:00:05, oznacza to, że
zamawiający nie mógł się zapoznać z jej treścią o godz. 11:00:00,
a tym samym oferta została złożona po terminie. Innymi słowy, dla dochowania terminu składania ofert koniecznym było
zapewnienie, że zamawiający będzie miał możliwość zapoznania się z tą ofertą już o godz. 11:00:00, a tak się nie stało –
oferta dotarła do zamawiającego o godz. 11:00:05.
Zauważyć należy, że kwestia analogiczna do tej, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania odwoławczego
stanowiła przedmiot niedawnego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 sierpnia 2024 r., sygn. akt:
KIO 2813/24, Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, którego oferta wpłynęła o godz. 10:00:58, podczas gdy termin
składania ofert został wyznaczony na godz. 10:00:00.
W uzasadnieniu wyroku KIO nie tylko powołała przytoczone powyżej przez przystępującego argumenty, ale również
podniosła, że: (…) przyczyny opóźnienia nie mają żadnego znaczenia, bowiem termin składania ofert jest terminem
prekluzyjnym, nieprzywracalnym. W ten sposób ustawodawca chroni pewność obrotu i dąży do zapewnienia
przestrzegania zasad o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 Pzp, w tym przede wszystkim
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Dla
stwierdzenia bezskuteczności złożenia oferty nie ma znaczenia brak zawinienia wykonawcy w opóźnieniu jej złożenia
(np. z uwagi na problemy z Internetem), co tym bardziej powinno skłaniać wykonawców do unikania ryzyka składania
oferty na ostatnią chwilę.
W tym kontekście wskazać również należy, że odwołujący przystąpił do składania oferty na mniej niż pół godziny
przed wyznaczonym terminem składania ofert. Pomimo, że zamawiający w pkt XII ppkt 7 SW Z określił tryb postępowania
w przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem platformy e-Zamówienia (nr telefonu,
formularz kontaktowy), odwołujący w momencie stwierdzenia problemów technicznych nie podjął żadnych działań
mających na celu umożliwienie mu złożenia oferty w postępowaniu. Jak bowiem wynika z pkt 3 odwołania „Wnioski
formalne” odwołujący zgłosił problem z działaniem platformy już po upływie terminu składania ofert.
Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 870/20: Przede
wszystkim wykonawca zobowiązany był do zachowania trybu zgłoszenia uwag przewidzianego w siwz w rozdziale XI pkt
13.7, który wymagał w momencie, gdy wystąpią problemy techniczne skontaktowania się z dostawcą rozwiązania
teleinformatycznego (…) pod wskazanym w siwz nr telefonu, ewentualnie adresem mailowym. Zgłoszenie przez
odwołującego technicznych problemów ze złożeniem oferty po upływie terminu składania ofert, a nie w momencie
wystąpienia tych problemów nie może być traktowane jako działanie charakteryzujące się należytą starannością
wymaganą od podmiotu profesjonalnego, w konsekwencji nie zasługuje na ochronę prawną.
Końcowo przystępujący podnosi, że składając swoją ofertę w postępowaniu, nie odnotował on żadnych problemów
technicznych w działaniu systemu zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie powołał dodatkowo nowe wnioski dowodowe (dowody o nr od 11 do 15) wskazując w
piśmie, na jakie okoliczności zostały one powołane.
Krajowa Izba Odwoławcza na rozprawie 31 grudnia 2024 roku zobowiązała zamawiającego na podstawie art. 536 pzp
do wystąpienia do administratora platformy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. o przedstawienie dowodów
istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z wnioskiem odwołującego z ust. 3 odwołania na okoliczności wskazane
w tym punkcie.
Zamawiający, pismem z 7 stycznia 2024 roku, przedstawił stanowisko w sprawie wskazując, iż wykonał polecenie
Składu orzekającego w sprawie KIO 4628/24 i uzyskał odpowiedź Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dotyczące
wyjaśnienia powodów braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu (o identyfikatorze ocds-148610-2d2804fe-3c364775-a87e-593a71b7bOaa), przez IRIZAR E-MOBILITY S.L. Wg informacji uzyskanych przez zamawiającego podmiot
wskazany przez odwołującego nie pełnił w dniu 29.12.2024 funkcji Administratora technicznego Platformy e-Zamówienia i
nie posiada żadnych informacji w tej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający wniósł o:
- wyznaczenie terminu rozprawy,
- przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez zamawiającego w niniejszym piśmie,
- rozstrzygnięcie odwołania na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego - oddalenie odwołania w całości i
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie
z fakturą złożoną przez zamawiającego na rozprawie 31.12.2024 r.
Wg informacji uzyskanych przez zamawiającego podmiot wskazany przez odwołującego nie pełnił w dniu 29.12.2024
funkcji Administratora technicznego Platformy e-Zamówienia.
Dowód 1: Pismo do Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
Dowód 2: Odpowiedź Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. co powoduje, że gdy
okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu
dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Powyższe wynika z tego, że ciężar wykazania zarzutów
wskazanych w odwołaniu spoczywa na odwołującym.
Zgodnie z Regulaminem korzystania z Platformy e-Zamówienia:
„§ 16. Procedura zgłaszania problemów
1.Użytkownik może zgłaszać reklamacje związane z nieprawidłowym działaniem Platformy za pośrednictwem Systemu
Obsługi Zgłoszeń (SOZ) udostępnionym na Platformie e-Zamówienia.
2.Zgłoszenie problemów wymaga rejestracji na Platformie. Aby, założyć konto użytkownik musi zaakceptować
Regulamin i Politykę Prywatności.
3.Zgłoszenie problemów powinno zawierać co najmniej informację „Czego dotyczy problem”, wybranie „Typu problemu”
oraz „Opisu problemu”.
4.Odpowiedzi na zgłaszane problemy będą przekazywane za pośrednictwem Systemu Obsługi Zgłoszeń (SOZ)
zgodnie z danymi kontaktowymi podanymi przez użytkownika podczas rejestracji konta”.
W ocenie zamawiającego, uprawnienie i obowiązek: zgłoszenia reklamacji oraz uzyskania i przedstawienia
odpowiedzi w postępowaniu odwoławczym spoczywają na odwołującym.
Z dokumentów dostępnych zamawiającemu nie wynika bowiem aby powodem nie złożenia oferty przez odwołującego
były okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Urząd Zamówień Publicznych nie odnotował bowiem w dniu 29.11.2024 r. problemów
z dostępem do platformy e-Zamówienia.
Dowód 3: Raport z przebiegu otwarcia ofert
Dowód 4: Raport dotyczący postępowania i zdarzeń
Dowód 5: https://ezamowienia.gov.pl/pl/problemy-z-dostepem-do-platformy-e-zamowienia/
Zgodnie z §15 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/):
„6. Urząd Zamówień Publicznych nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy
spowodowaną:
1.Działaniem sił wyższych,
2.Awarią powstałą z winy użytkownika lub nieprawidłowościami w systemie komputerowym użytkownika,
3.Jakości i szybkości połączenia łącza internetowego użytkownika,
4.Awariami urządzeń dostawców internetu użytkownika”.
W tym samym zakresie odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy nie ponosi również
zamawiający.
Zamawiający nie ma podstaw do wnoszenia reklamacji, skoro przedstawione w sprawie dowody nie potwierdzają, że
to platforma e-zamówienia, a w konsekwencji zamawiający ponosi odpowiedzialność za nieprawidłową realizację zadań
tej platformy.
Odwołujący, pismem z 11 stycznia 2024 roku wskazał na niewykonanie przez zamawiającego zobowiązania Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”) nałożonego na podstawie art. 536 ustawy Pzp; wnosząc o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów:
- dowód nr 16 – odpowiedź z 16 grudnia 2024 r. udzielona przez podmiot zajmujący się obsługą problemów
technicznych platformy https://ezamowienia.gov.pl (dalej jako „Platforma zakupowa”);
- dowód nr 17 – nowe zgłoszenie reklamacyjne wraz z odpowiedzią z 3 stycznia 2025 r. udzieloną przez podmiot
zajmujący się obsługą problemów technicznych Platformy zakupowej;
- dowód nr 18 – pismo odwołującego skierowane do PETACOMP Systemy Informatyczne S.A. z wnioskiem o
przekazanie historii logów z Platformy zakupowej oraz nagrania audio rozmowy z osobą odpowiedzialną za
rozwiązywanie problemów technicznych (zgodnie z wnioskiem zawartym w pkt 3 odwołania), odpowiedź udzielona przez
PETACOMP Systemy Informatyczne S.A., wiadomość e-mail potwierdzająca przekazanie wniosku do Urzędu Zamówień
Publicznych; w celu wykazania następujących faktów:
− podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej dwukrotnie,
bezpodstawnie odmówił udostępnienia logów i nagrania audio rozmowy z konsultantem;
− podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej przedstawił
odpowiedź wskazującą na rozpoczęcie składania oferty o godzinie 11:00:05 podczas gdy z dowodów nr 4, 6 i 14
złożonych przez odwołującego wynika,
że odwołujący był w trakcie składania oferty o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59;
− podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej nie ujawnił w
udzielonych odpowiedziach, że odwołujący składał ofertę o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59;
- odwołujący dochował należytej staranności w uzyskiwaniu i wskazywaniu dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi skutki prawne;
- odwołujący z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi nie przedłożył dowodów
w postaci logów z Platformy zakupowej i nagrania audio rozmowy z konsultantem.
Odwołujący wskazał, że prawidłowo sformułował wniosek zawarty w ust. 3 odwołania, wnosząc o zobowiązanie do
przedstawienia dowodów zamawiającego, Urzędu Zamówień Publicznych oraz Administratora technicznego platformy
https://ezamowienia.gov.pl tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. słusznie zakładając, iż wymienione podmioty
dysponują możliwością przekazania historii logów systemowych oraz nagrania audio. Informacja o tym, że
Administratorem Systemu jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
z siedzibą w Warszawie zawarta została w Regulaminie korzystania z Platformy e-Zamówienia dostępnej pod adresem
https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/. Jednocześnie na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl/pl/deklaracjadostepnosci/ jako Administrator Systemu wskazany jest Wykonawca Platformy e-Zamówienia firma Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A., jako podmiot do kontaktu w przypadku problemów z dostępnością witryny internetowej. Odwołujący,
wobec rozbieżności ww. informacji (wskazanie jednocześnie jako administratora systemu zarówno Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.) właściwie, na podstawie informacji uzyskanych
z ogólnodostępnych stron internetowych, ustalił dane podmiotów, które mogą dysponować ww. dowodami.
Niezależnie od powyższego odwołujący we własnym zakresie, niezwłocznie (2 stycznia 2025 r.) ponowił zgłoszenie
reklamacyjne w zakresie przekazania dokumentów, o które zwracał się przed upływem terminu na wniesienie odwołania
(dowód nr 9 – zgłoszenie nr 87944). W odpowiedzi na kolejne zgłoszenie reklamacyjne z 2 stycznia 2025 r. w dniu 3
stycznia 2025 r. odwołujący otrzymał informację:
− o przeanalizowaniu przez obsługę platformy logów systemowych i rozmowy na infolinii,
− o tym, że logi wskazują na przekroczenie czasu na złożenie oferty oraz. iż rozpoczęcie składania oferty nastąpiło o
godzinie 11:00:05,
− o rozpoczęciu rozmowy z konsultantem infolinii po godzinie 11:00,
− o braku praktyki w przekazywaniu logów systemowych użytkownikom.
Z powyższego stanowiska nie wynikają informacje inne niż te, którymi odwołujący dysponował 29 listopada 2024 r.
oraz w dniu wniesienia odwołania. Udzieloną odpowiedź należy uznać za lakoniczną i unikającą przedstawienia
kompleksowych informacji, a przede wszystkim niepotwierdzającą rzeczywistego przebiegu zdarzeń.
Odwołujący wskazuje, że oświadczenie złożone poprzez odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne nie może zostać
uznane za słuszne, ponieważ jak wynika z przedłożonych dowodów nr 4, 6 i 14 odwołujący rozpoczął składanie oferty
przed godziną 11:00:05. Dowody złożone przez odwołującego potwierdzają, że Platforma zakupowa przesyłała ofertę
w godzinach 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59. Odpowiadający na zgłoszenie reklamacyjnie nie miał wiedzy,
że odwołujący udokumentował proces składania oferty
i dysponuje zrzutami z ekranu, zdjęciami oraz nagraniem, które przeczą stanowisku osoby odpowiedzialnej za
rozpatrywanie zgłoszeń reklamacyjnych o rozpoczęciu składania oferty
o godzinie 11:00:05. Odwołujący uważa, iż gdyby rozpatrujący zgłoszenie reklamacyjne miał świadomość
udokumentowania, iż Platforma zakupowa przesyłała ofertę już o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59
musiałby ujawnić, iż uznanie przez Platformę zakupową złożenia oferty o godzinie 11:00:05 i brak możliwości jej
wcześniejszego złożenia było wynikiem nieprawidłowego działania Platformy zakupowej 29 listopada 2024 r. co najmniej
w przedziale godzinowym 10:36 – 11:00.
Zestawienie dowodów przedłożonych przez odwołującego z oświadczeniem otrzymanym poprzez odpowiedź na
zgłoszenie reklamacyjne prowadzi do uznania, że oświadczenie administratora platformy o rozpoczęciu składania oferty
po godzinie 11:00 nie może zostać uznane za prawdziwe.
Odwołujący wskazuje, że zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych o udostępnienie logów z Platformy zakupowej
oraz nagrania audio rozmowy z konsultantem, przy czym do dnia dzisiejszego nie uzyskał żadnej odpowiedzi (dowód nr
18). Odwołujący nie ma wiedzy, czy odpowiedź na kolejne zgłoszenie reklamacyjne przesłaną za pośrednictwem
Platformy zakupowej należy traktować jako odpowiedź Urzędu Zamówień Publicznych, czy obsługę zgłoszeń
reklamacyjnych Urząd Zamówień Publicznych powierzył innemu podmiotowi. Informacje w powyższym zakresie nie
zostały ujawnione w informacjach podawanych do publicznej wiadomości ani nie wynikają z dokumentów dostępnych na
Platformie zakupowej.
Na rozprawie 14 stycznia 2024 roku, odwołujący powołał nowe dowody, tj.:
- pismo z 14 stycznia 2025 roku z Urzędu Zamówień Publicznych (dowód nr 20),
- Wizualizacja Elektronicznego Potwierdzenia Przesłania (dowód nr 19).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w
całości stanowisko zamawiającego i uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn.
akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przepisu art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu
narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności,
interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowało wystąpieniem
problemów technicznych w chwili złożenia przez odwołującego oferty, a w konsekwencji nieuwzględnienia oferty
odwołującego jako złożonej do upływu terminu składania ofert, Izba uznała za bezzasadny.
Przepis art. 64 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w
konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne
oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57,
1123 i 1234), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony, co
potwierdził sam odwołujący, na wskazanej platformie zamówieniowej, składał i składa oferty w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia (dowody składane przez odwołującego), a z drugiej strony stawia zarzuty naruszenia art. 64
ustawy Pzp.
W ocenie Izby, stanowisko odwołującego wyklucza twierdzenia o dyskryminującym, nieogólnodostępnym, czy też
uniemożliwiającym współdziałanie użyciu przez zamawiającego narzędzia i urządzeń komunikacji elektronicznej. Nadto
zwrócić należy uwagę, że informacje o użyciu określonej platformy zamówieniowej odwołujący posiadał już na
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia i jeżeli miał jakieś wątpliwości czy zastrzeżenia do jej
zastosowania to powinien w odpowiednim terminie wnieść odwołanie. Stawianie zarzutów w ww. zakresie na obecnym
etapie postępowania uznać należało za taktykę procesową wykonawcy, który w sytuacji negatywnych konsekwencji
względem swoich czynności, stawia zarzuty daleko wykraczające ponad faktyczne okoliczności w sprawie.
Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisów art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie
otwarcia oferty odwołującego oraz zaniechanie uwzględnienia oferty odwołującego w postępowaniu jako złożonej w
terminie składania ofert, pomimo że odwołujący stosując się do wymagań SW Z składając ofertę spełnił wszystkie
techniczne wymagania dotyczące przygotowania oraz sposobu składania oferty w postępowaniu, Izba uznała za
bezzasadny.
Jak wynika z akt postępowania, przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz faktu przyznanego przez
odwołującego, oferta odwołującego finalnie została złożona po terminie przewidzianym przez zamawiającego,
ujawnionym w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentacji postępowania (SW Z), tj. o godz. 11.00.05, przy ustalonym
terminie, tj. o godz. 11.00. Odwołujący próbował wykazywać, że wykonywał wszystkie niezbędne czynności, zgodnie
z regulaminem, w celu prawidłowego złożenia oferty, przystępując do jej złożenia na ok. 30 minut przed upływem terminu
składania ofert. Odwołujący wywodził, powołując określony materiał dowodowy, że wina niezłożenia oferty w terminie nie
leżała po jego stronie. Izba przyjęła dowody powoływane przez odwołującego, jednakże ich ocena sprowadza się jedynie
do stwierdzenia faktu, że odwołujący próbował złożyć ofertę, wykonywał określone czynności. Jednakże, jak to zostanie
udowodnione w dalszej części uzasadnienia, wina niezłożenia oferty spoczywała wyłącznie po stronie odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, przynajmniej z
dwóch powodów.
Pierwszy wynika z faktu, iż operator platformy Urząd Zamówień Publicznych, dwukrotnie
w swoich pismach potwierdził, że w czasie składania oferty przez odwołującego, na platformie nie występowały żadne
problemy techniczne (dowody w aktach sprawy). Dowodami w sprawie są również raporty z przebiegu otwarcia ofert
oraz raport dotyczący postępowania i zdarzeń (dowody powołane przez zamawiającego).
Drugi wynika z faktu, który w ocenie Izby wskazuje na wadliwe czynności odwołującego - dotyczy czynności
wykonywanych przez osobę po stronie odwołującego, dokonującej czynności składania oferty, która wielokrotnie
dodawała załączniki ofertowe do systemu (zdjęcia ekranu z 10:52, 10:57, 10:58 – dowody zgłoszone przez
odwołującego), czego skutkiem był komunikat, który odwołujący otrzymywał ze strony platformy, cyt.: „(…). Nie można
załączyć dwukrotnie tego samego pliku”.
Tym samym, zdaniem Izby, czynność powyższa zablokowała moduł platformy, moduł składania ofert i wniosków z
winy odwołującego.
Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które
nie umożliwiło złożenia oferty
w postępowaniu odwołującemu przy jednoczesnym zapewnieniu możliwości złożenia oferty konkurencyjnemu
wykonawcy, Izba uznała za bezzasadny.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób gwarantujący
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (każdy z wykonawców miał takie same szanse na prawidłowe
złożenie oferty) oraz zasady uczciwej konkurencji (każdy z wykonawców miał szansę, przy prawidłowym złożeniu oferty,
na uczciwe konkurowanie swoją ofertą o uzyskanie przedmiotowego zamówienia).
Zarzut nr 4 dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania,
pomimo że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji
elektronicznej, co skutkowało złożeniem przez odwołującego oferty uznanej przez te narzędzia i urządzenia za złożoną
po wyznaczonym terminie składania ofert, Izba uznała za bezzasadny.
Jak wynika z powyższego zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z należytą starannością.
Izba nie stwierdziła faktu, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator platformy Urząd Zamówień Publicznych
dwukrotnie potwierdził prawidłowość jej działania w czasie próby złożenia oferty przez odwołującego, co wyklucza
twierdzenie o nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………