Sygn. akt: KIO 4593/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 20.12. 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu w dniu 5 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: Victor
Energy Sp. z.o.o. z/s w Warszawie (ul. Białostocka 22/21H, 03741 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z/s w Konstancinie-Jeziorna(ul. Warszawska 165, 05520
Konstancin Jeziorna),
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze;
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Victor Energy Sp. z.o.o.
z/s w Warszawie (ul. Białostocka 22/21H, 03741 Warszawa) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
……………………………..
Sygn. akt: KIO 4593/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia
2024 r. przez wykonawcę: Victor Energy Sp. z.o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z/s w KonstancinieJeziorna. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa linii 400 kV Choczewo — Gdańsk Przyjaźń: Odcinek I —
od SE Choczewo do słupa nr 64 (łącznie ze słupem)". Nr: 2024/W NP-0314;Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 25/11//24 nr 716575-2024.
Wykonawca podał:
(...)
I. czynności opisu w Rozdziale VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej „SW Z") oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w Postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
Zasadę przejrzystości, podczas gdy nie istnieje żadna obiektywna uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry
wykluczył doświadczenie wykonawcy oraz jego personelu nabytych przy realizacji wszelkich projektów referencyjnych
wykonanych poza obszarem synchronicznym ENTSO-E Europy kontynentalnej;
Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 oraz 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. IV
ust. 1 Porozumienia w sprawie zamówień rządowych (dalej „GPA") poprzez czynność opisania w Rozdziale VII pkt 2.4 lit
a) oraz lit b) SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, podczas gdy nie istnieje żadna
uzasadniona przyczyna, aby Zamawiający z góry wykluczył wszelkie projekty referencyjne wykonane poza
synchronicznym obszarem ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej;
2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 oraz 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP oraz art. IV
ust. 1 GPA poprzez czynność opisania w Rozdziale VII pkt 2.4 lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej części
Ogłoszenia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wymaganego od wykonawcy
personelu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości, podczas gdy nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna, aby
Zamawiający z góry wykluczył personel wykonawcy, który nabył doświadczenie podczas realizacji wszelkich projektów
referencyjnych wykonanych poza synchronicznym obszarem ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej;
W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w
konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1)zmianę treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia
poprzez wykreślenie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej";
2)lub co najmniej zmianę treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej
części Ogłoszenia poprzez zastąpienie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci
przesyłowej” następującą treścią: „na obszarze ENTSO-E"; (...)
Wykonawca podał, że (...) Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest wykonawcą, który
zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i zaoferować jego wykonanie na rzecz Zamawiającego. W
konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy PZP Odwołujący nie może
zaoferować w Postępowaniu realizacji zamówienia z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnia wadliwie i w sposób
nieproporcjonalny określonych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że jest w stanie należycie wykonać
przedmiot zamówienia. Tym samym, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący
został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty. W
konsekwencji, Odwołujący poniesie szkodę odpowiadającą stratą w postaci nieuzyskanych przychodów z realizacji
zamówienia, które mógłby uzyskać, gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz opis sposobu naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp należy czytać łącznie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania,
które obrazują okoliczności faktyczne i prawne naruszenia przepisów ustawy PZP przez Zamawiającego. Odwołujący
wskazuje także, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania należy rozpatrywać również jako dążenie do
zapewnienia zgodności postępowania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp.
Wymaga wskazania, że w kontekście interesu prawnego na etapie przed składaniem ofert, w szczególności w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ocena interesu w uzyskaniu zamówienia
możliwości poniesienia szkody ogranicza się właściwe do badania zainteresowania danego podmiotu udziału w
postępowaniu. Wymaga wskazania, że wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę wynikającą z braku możliwości zaoferowania w postępowaniu wykonania zamówienia 2 . Nie ulega
wątpliwości zatem, że Odwołujący posiada i wykazał - także w świetle treści uzasadnienia odwołania - legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. (...)
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2024 r. podał: (...)
1.wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na postawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na to, że dalsze
postępowanie stało się zbędne wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej „SWZ”) w sposób uwzględniający żądania Odwołującego zawarte we wniesionym odwołaniu.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. opublikował zmianę SW Z uwzględniającą żądanie Odwołującego poprzez
zastąpienie zwrotu „synchronicznym obszarze ENTSOE Europy kontynentalnej sieci przesyłowej” na sformułowanie
„obszarze ENTSO-E sieci przesyłowej” w warunkach udziału w Postępowaniu będących przedmiotem wniesionego przez
Odwołującego odwołania. Zatem zadośćuczynił żądaniu Odwołującego.
W konsekwencji zaskarżona odwołaniem czynność w postaci treści Warunków Udziału – o których mowa w treści
odwołania - utraciła byt, nie istnieje. Z tego też względu odpadł substrat zaskarżenia, którym była czynność opisu
Warunków Udziału w Postępowaniu, o pierwotnej treści. Jak wskazuje się w doktrynie „zbędność postępowania
odwoławczego to sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Izby” (...). Z analogiczną sytuacją
mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym, bowiem wskutek zmiany SW Z nie istnieje spór pomiędzy stronami
w zakresie treści SW Z. W związku z tym wystąpiła zbędność postępowania odwoławczego, co uzasadnia jego
umorzenie stosownie do art. 568 pkt 2) Pzp, o co wnosi Odwołujący. Jednocześnie wskazuję, że wpis od odwołania
należy zwrócić w całości na rachunek bankowy, z którego dokonano wpłaty”.
Do tego pisma załączył powołane we wniosku stanowisko Zamawiającego z dnia 13.12.2024 r., który w tym piśmie
wskazał na zmianę w treści dokumentów, w tym SW Z w części I wskazując na zaskarżone w odwołaniu postanowienia i
ich zmianę:
1. Rozdz. II pkt 3. Definicje
2. Rozdz. VII pkt 2 ppkt 2.4. zdolność techniczna lub zawodowa: lit. a), lit. b) i lit. c) pkt 1,2, 3,4,5 i 6.
Zamawiający w piśmie z dnia 16 grudnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nawiązując
d o pisma KIO nr sprawy UZP/BO/MH/37568/48996/24, dot. KIO 4593/24 z dn. 11.12.2024 r., oraz do wniosku o
umorzenie postępowania odwoławczego złożonym przez Victor Energy Sp. z o. o. z dn. 13.12.2024 r. wniósł (...) o
cofnięcie wezwania do uzupełnienia akt odwołania oraz pisemnego stanowiska Zamawiającego zawierającego odniesienie
się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Dalsze postępowanie stało się zbędne wobec dokonania przez
Zamawiającego zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób uwzględniający żądania
Odwołującego zawarte we wniesionym odwołaniu”. W załączeniu przesyłał (...) wiadomość email pełnomocnika
Odwołującego informującą o złożeniu do Krajowej Izby Odwoławczej wniosku o umorzenie postępowania wraz z treścią
wniosku”.
Do postępowania odwoławczego przestąpienia nie zostały zgłoszone. Termin na takie zgłoszenia upłynął w dniu 9
grudnia 2024 r. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11/12/24 w punkcie 4): „Kopia
odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało zamieszczone na Platformie
zakupowej Zamawiającego w dn. 06.12.2024 r.”
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
W odwołaniu z dnia 5/12/2024 wykonawca Victor Energy sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia art. 16 pkt
1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 oraz 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. IV ust. 1
Porozumienia w sprawie zamówień rządowych (dalej „GPA") odniósł do postanowień w Rozdziale VII pkt 2.4 lit a) oraz lit
b) i lit. c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy wnosząc o nakazanie Zamawiającemu:
1)zmiany treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 6 SW Z oraz odpowiedniej części Ogłoszenia
poprzez wykreślenie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci przesyłowej";
2)lub co najmniej zmianę treści Rozdziału VII pkt 2.4 lit a), lit b) oraz lit c) pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 SW Z oraz odpowiedniej
części Ogłoszenia poprzez zastąpienie treści „na synchronicznym obszarze ENTSO-E Europy kontynentalnej sieci
przesyłowej” następującą treścią: „na obszarze ENTSO-E"; (...)
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2024 r. wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na zmiany w SW Z z dnia 13 grudnia 2024 r. kwestionowanych w
odwołaniu postanowień z którego treści wynika, że Zamawiający nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z,
które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 13/12/24, a w wyniku zmiany treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zmodyfikował również termin związania ofertą oraz termin składania i otwarcia ofert. Do wniosku
wykonawcy Victor Energy sp. z o.o. nawiązał także Zamawiający w piśmie z dnia 16 grudnia 2024 r. i z jego treści
wynika, że popiera wniosek Odwołującego.
Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega
umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne;(...)
W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do
treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność
faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu
odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 5 grudnia 2024 r.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
wpisu w pełnej wysokości.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
……………………………..