Sygn. akt: KIO 458/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r.
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
City Parking Group S.A. w Gudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego –
wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia:
PM3D S.A. w Bydgoszczy
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego
oraz zamawiającego koszty po: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……..…....……………....................
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub
Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zainstalowanie
parkomatów do obsługi Strefy Płatnego Parkowania w Bydgoszczy wraz z prowadzeniem czynności technicznoorganizacyjnych związanych z ich kompleksowym serwisem, utrzymaniem i pobieraniem opłat za parkowanie w latach
2023 - 2033, numer referencyjny: 024/2023, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowy Unii
Europejskiej pod numerem 2023/S 121-382205 w dniu 27 czerwca 2023 roku (dalej Postępowanie). Przedmiot
zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja
warunków zamówienia (dalej SWZ).
W dniu 12 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy
City Parking Group S.A. w Grudziądzu (dalej Odwołujący lub CPG) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego.
Pismem z dnia 19 lutego 2024 r. złożonym w związku z wezwaniem Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia
i udostępnieniem kopii odwołania, co miało miejsce 14 lutego 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia PM3D S.A. w Bydgoszcz (dalej
Przystępujący lub PM3D). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała
zgłoszenie przystąpienia za skuteczne.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazanych w treści odwołania. Czynności Zamawiającego Odwołujący
zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej uznk) poprzez niezasadne uznanie, że część
informacji zawartych w piśmie wyjaśniającym brak rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. (dalej Wyjaśnienia RNC)
(wskazanych w odwołaniu w Załączniku nr 4 do odwołania) oraz dołączony do wyjaśnień załącznik nr 1 - Kalkulacja
kosztowa Wykonawcy nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji podjął decyzję o
ich odtajnieniu, podczas gdy informacje te przedstawiają szczegóły kalkulacji ceny przyjętej przez Odwołującego (w tym
marżę), informacje co do ofert kontrahentów, podwykonawców i dostawców, a także informacje o zasobach kadrowych i
zasadach wynagradzania Odwołującego, stanowiąc przez to informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne
przedsiębiorstwa, które posiadają wymierną wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, a które są chronione przez Odwołującego poprzez podejmowane działania w
celu utrzymania ich w poufności, co Odwołujący wyczerpująco i w sposób kompleksowy uzasadnił w Oświadczeniu o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 5 stycznia 2024 r.(Oświadczenie o zastrzeżeniu) zastrzegając ww.
informacje i dokumenty jako tajemnica przedsiębiorstwa, do którego to uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się
merytorycznie, opierając swoją decyzję wyłącznie na założeniu, że informacje dotyczące kalkulacji ceny nie podlegają
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności z 1 lutego 2024 r. dotyczącej odtajnienia części informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa (w zakresie wskazanym w treści odwołania) i nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w
poufności informacji: a) zawartych w piśmie wyjaśniającym brak rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. w zakresie
informacji zakrytych przez Odwołującego kolorem czerwonym (kalkulacja ceny, w tym marża), żółtym (zaplecze
kadrowe) oraz szarym (oferty podwykonawców) w Załączniku nr 4 do niniejszego Odwołania, b) zawartych w Załączniku
nr 1 do ww. wyjaśnień tj całej kalkulacji kosztowej Odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu opisał przesłanki uznania informacji za stanowiąca tajemnice przedsiębiorstwa na
gruncie uznk. Powołał się na uzasadnienie zastrzeżenia poufności zawarte w Oświadczeniu o zastrzeżeniu
zaznaczając, że opisał tam stan faktyczny i wykazał przesłanki zastrzeżenia informacji jako poufnych. Powoływał się
również na uzasadnienie informacji Zamawiającego o odtajnieniu części informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa z dnia 1 lutego 2024 r. (dalej Informacja o odtajnieniu) wskazując jej niedostateczne uzasadnienie.
Przywoływał szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu powszechnego zamówień publicznych referujących
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów. Wskazywał, że Odwołujący składając odwołanie i zastrzegając
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 uznk. Odwołał się do Informacji o odtajnieniu, Wyjaśnień RNC oraz Oświadczenia o zastrzeżeniu.Przystępujący
popierał stanowisko Zamawiającego.
Strony i uczestnik wnosili o dopuszczenie dowodów z dokumentów Postępowania, w szczególności wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wyjaśnień RNC, Oświadczenia o zastrzeżeniu, Informacji o odtajnieniu. Powoływali się na
szereg stanowisk judykatury oraz zmieniające się stanowiska procesowe Odwołującego i Przystępującego w innych
sprawach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła
odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentacji Postępowania i uwzględniając stanowiska i
oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie uznała, że Odwołujący nie wykazał
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych odwołaniem przepisów. Nie wykazał, że w świetle uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy informacji i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Informacja o odtajnieniu jest nieprawidłowa i narusza
Ustawę.
Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Sporna była ocena
prawidłowości oceny oświadczeń i dokumentów dokonana przez strony.
Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania bezsporne okoliczności, że:
1.W ramach Postępowania zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego o łącznej wartości 49 181
946,06 zł brutto, w tym w zakresie zamówienia podstawowego: 27 025 439,46 zł brutto oraz za wykonanie
zamówienia wynikającego z opcji: 22 156 506,60 zł brutto.
2.W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający wezwał w dniu 12 grudnia 2023 r. Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie wyliczenia ceny w związku z faktem, że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
3.W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył w dniu 5 stycznia 2024 r. Wyjaśnienia RNC wraz z
załącznikami oraz równocześnie, w osobnym piśmie Oświadczenie o zastrzeżeniu, w którym wskazał, że
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny przedstawione Wyjaśnieniach RNC począwszy od Sekcji II do
końca Wyjaśnień RNC oraz załączniki nr 1-20, 25-30, 32-36, 38-39, 41-44, 46-52, w tym: kalkulacja kosztowa
wskazująca na sposób kalkulacji prac, przyjęte założenia (w tym marżę), oferty otrzymane od potencjalnych
podwykonawców lub poddostawców i ich nazwy, faktury, oświadczenia, protokoły, a także informacje o zasobie
kadrowym zaangażowanym przez Odwołującego do realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
4.Jako uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący w Oświadczeniu o zastrzeżeniu przywołał
przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określone uznk, oświadczając, że zastrzeżone
treści Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami przedstawiają nie tylko szczegółową kalkulację cenową, która
obrazuje politykę cenową Wykonawcy, ale także zawierają informacje o: „wysokości stosowanej przez
Wykonawcę marży, ryzyk jakie Wykonawca bierze pod uwagę przy sporządzaniu oferty i wysokości kwot
stanowiących zabezpieczenie na wypadek wystąpienia określonych ryzyk, pracownikach Wykonawcy, poziomu i
zasad kształtowania wynagrodzenia pracowników Wykonawcy, rodzaju wyposażenia przedsiębiorstwa i jego
potencjału technicznego, przyjętych zasad i warunków współpracy z partnerami biznesowymi Wykonawcy,
informacji o charakterze organizacyjnym dotyczącym współpracy z partnerami biznesowymi Wykonawcy.
Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla Wykonawcy ww. informacje ujęte w
wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. bogatą wiedzę o firmie i stosowanej
przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, potencjale technicznym, warunkach współpracy z
partnerami biznesowymi, których ujawnienie każdej z osobna lub łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej
przez Wykonawcę działalności gospodarczej. Informacje zawarte w ww. zakresie wskazują na działania organów
Spółki o charakterze wewnętrznym, obszar i zasady współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami
handlowymi oraz przyjętą przez Wykonawcę strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres
potencjału posiadanego przez Wykonawcę. Pozyskanie przez inne podmioty tak obszernych informacji o
Wykonawcy, warunkach współpracy z partnerami biznesowymi, warunkach pracy oraz jego polityce cenowej,
dawać może nieuprawnioną przewagę konkurentom na rynku pozwalając im przewidzieć strategię i zachowania
Wykonawcy w prowadzonej działalności, w szczególności strategię i zachowania w innych przetargach. Ponadto,
pozyskanie przez konkurencyjnych przedsiębiorców informacji o partnerach handlowych Wykonawcy jak i
przyjętych warunkach współpracy, może umożliwić im próbę nawiązania tego rodzaju relacji na analogicznych
warunkach i osłabić aktualną pozycję rynkową Wykonawcy. Wypracowanie takich relacji gospodarczych,
znalezienie na rynku krajowym czy zagranicznym partnerów biznesowych, pozwalających na prowadzenie
własnymi siłami tego rodzaju przedsięwzięć jest własnym osiągnięciem Wykonawcy, które decyduje o jego
pozycji rynkowej, możliwościach i przewadze nad innymi podmiotami. Pozyskane przez lata relacje biznesowe
mają bardzo dużą wartość gospodarczą, równą kosztom jakie Wykonawca musiałby ponieść aby ponownie takie
relacje utworzyć (znaleźć potencjalnego partnera, zweryfikować jego rzetelność, ustalić warunki współpracy etc.).
Jednocześnie wskazać należy, iż niektórzy podwykonawcy przedłożyli konkurencyjne oferty w toku niniejszego
postępowania także innym Wykonawcom składającym ofertę Zamawiającemu. Odtajnienie przedmiotowych
załączników spowoduje zachwianie także rynku podwykonawców, którzy lepsze cenowo oferty przedłożyli tylko
wybranym Wykonawcom. Ze szczególnym naciskiem Wykonawca, zwraca uwagę na fakt, że dokumenty
załączone do Wyjaśnień cenowych (jako załączniki numer 2 — 5, 7- 8, 10, 12 — 18, 20, 25 — 30, 32 — 36, 38 —
39, 41 — 43 oraz 46 — zawierają informacje oraz dane, które zostały wypracowane z kontrahentami celem
zaoferowania konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Jak zostało to już powyżej wyjaśnione,
odtajnienie przedmiotowych dokumentów może narazić Wykonawcę oraz jego kontrahentów na niepowetowaną
szkodę oraz zaburzyć panujące dotychczas relacje na rynku firm z branży parkingowej. Informacje te składają się
bowiem na określoną wartość firmy Wykonawcy, obejmującą nie tylko zbiór określonych składników majątkowych
(bazy sprzętowej) oraz stabilnego i sprawdzonego zespołu pracowników, ale także zbioru kontaktów
pozwalających na optymalny dobór metod wykonania tego a także innych przedsięwzięć — relacji, które
wymagały wiedzy i lat poszukiwania różnych kontaktów na świecie, by nawiązać określoną współpracę z godnymi
zaufania partnerami w prowadzonej działalności. W sekcji III Wyjaśnień cenowych zawarte zostały precyzyjne
wyliczenia wraz ze wskazaniem metodologii wyliczeń oraz argumentacją Wykonawcy w zakresie stosowanych
rozwiązań. Ujawnienie przedmiotowych danych innym Wykonawcom pozwoli poznać budowane przez wiele lat
know-how Spółki oraz strategię biznesową. Wypracowanie rozwiązań oraz zatrudnienie wykwalifikowanej kadry
jest efektem wieloletniej działalności Spółki, a ujawnienie tych danych mogłoby narazić Spółkę na znaczącą
szkodę majątkową, w tym poprzez udostępnienie podmiotom trzecim informacji w zakresie stosowanych metod,
sposobów kalkulacji ceny oraz informacji dotyczących pracowników (poszukiwanych na rynku z uwagi na ich
doświadczenie i kompetencje). W ten sposób przyjęte metody sporządzania oferty przestałby być tajemnicą
przed konkurencją, która mogłaby podjąć próby powielenia strategii Wykonawcy, przejęcia jego zasobów
kadrowych czy nawiązanie relacji z kontrahentami Wykonawcy. Wykonawca poniósłby szkodę majątkową równą
kosztom zbudowania od nowa podobnych relacji czy zmiany sposobu działania. W treści wyjaśnień zawartych w
sekcji III wskazane zostały również nazwy oraz firmy kontrahentów z którymi współpracuje Wykonawca jak
również oferowane przez nich ceny. Pozyskanie przez konkurencyjnych przedsiębiorców informacji o partnerach
handlowych Wykonawcy jak i przyjętych warunkach współpracy, może umożliwić im próbę nawiązania tego
rodzaju relacji na analogicznych warunkach i osłabić aktualną pozycję rynkową Wykonawcy. Biorąc powyższe
pod uwagę, wszystkie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje mają realną
wartość gospodarczą. Wymaga przy tym podkreślenia, że wartość ta nie musi być oszacowana w pieniądzu w
konkretnej kwocie, bowiem wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w
możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej „ Dalej wykonawca przywołał szereg uzasadnień
wyroków Krajowej oraz wyjaśnień poszczególnych kategorii zastrzeganych informacji z odwołaniem się do
możliwości ustalenia kręgu jego kontrahentów, których dane zostały utrzymane przez Zamawiającego jako
skutecznie zastrzeżone;
5.Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r. – Informacja o odtajnieniu - odtajnił część informacji i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego w ramach treści Wyjaśnień RNC tj. w zakresie:
- znaczącej części Wyjaśnień RNC od sekcji II do końca, za wyjątkiem informacji wskazanych w Informacji o
odtajnieniu jako uznanych za skutecznie zastrzeżone poprzez zakrycie tych informacji kolorem czarnym w
Wyjaśnieniach RNC oraz
- całości załącznika nr 1 do Wyjaśnień RNC w postaci Kalkulacji kosztowejWykonawcy (treść pozostałych
załączników pozostała zastrzeżona)
6.Zamawiający w zakresie treści Wyjaśnień RNC nie odtajnił:
- nazw potencjalnych podwykonawców, poddostawców, oferentów,
- nazw oferowanych urządzeń,
- liczby oddelegowanych pracowników do wykonania montażu wraz z liczbą godzin jaką zamierza poświecić na
montaż objętych zamówieniem 326 sztuk parkomatów i tabelą z wyliczeniem kosztów, której dane pozwoliłyby na
ustalenie liczby zastrzeżonych skutecznie liczby pracowników i liczby godzin (tutaj Izba stwierdza, że dane co do
liczby pracowników utraciły walor tajności wobec ujawnienia tej liczby w trakcie rozprawy, ze wskazaniem przez
Zamawiającego, że ujawnienie ich uzasadnione jest wskazaniem, że liczba ta odpowiada minimalnej liczbie
zastrzeżonej SWZ a więc konieczna jest dla oceny czy oferta jest zgodna z SWZ)
- liczby oddelegowanych oświadczeniem Działu HR pracowników do przeprowadzenia szkoleń oraz do
przeprowadzania napraw (tutaj bez utajnienia tabel zawierających wyliczenie kosztów pracy pracowników
- nazw oferowanych żetonów do parkomatów
- nazw licencji oraz modułów usług procesowania transakcji bankowych
- założonej przez Odwołującego średniej miesięcznej ilości sztuk papieru do parkomatów
- liczbę pracowników oddelegowanych przez Dział HR do zmiany oprogramowania wraz z tabelą zawierającą
wyliczenie kosztu pracy pracowników, w tym wynagrodzenie i stawki oraz wraz z uzasadnieniem założenia
liczby, stawek oraz częstotliwości usługi
- założenia wyliczenia kosztów zmiany oprogramowania wraz z tabelą zawierająca wyliczenie (w tym liczbę
pracowników, liczbę godzin i zmian oraz stawek wynagrodzenia)
- liczbę zużywanych rolek ręczników papierowych do czyszczenia parkomatów wraz z utrzymaniem w czystości
chorągiewek
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów kolekcji urządzeń do poboru opłat zawierającą szczegółową kalkulację i
wyjaśnienie łącznego miesięcznego kosztu kolekcji gotówki z parkomatów
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów prowizji od wpłat zawierającą szczegółową kalkulację i wyjaśnienie
łącznego miesięcznego kosztu tej usługi
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów floty samochodowej zawierającą szczegółową kalkulację i wyjaśnienie
łącznego miesięcznego kosztu tej usługi
- części wyjaśnień kosztów serwisu , bieżącej eksploatacji oraz utrzymania zawierającą szczegółową kalkulację i
wyjaśnienie kosztu papieru do drukarek w tym także w zakresie liczby papieru oraz zawierającej szczegółową
kalkulację i wyjaśnienie kosztu z uwzględnieniem prowizji e-sklepu
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów serwisu , bieżącej eksploatacji oraz utrzymania w stałej sprawności
samochodu zawierającą szczegółową kalkulację i wyjaśnienie łącznego miesięcznego kosztu tej usługi z
uwzględnieniem składowych tego kosztu
- liczby oddelegowanych oświadczeniem Działu HR pracowników do demontażu parkomatów wraz z liczba
zakładanych godzin demontażu
- części wyjaśnień kalkulacji kosztu ogólnego transportu związanego z demontażem parkomatów
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów aplikacji kontrolerskiej zawierającą szczegółową kalkulację i wyjaśnienie
tego kosztu
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów dostawy i uruchomienie systemu sprzedażowo – kasowego zawierającą
szczegółową kalkulację i wyjaśnienie tego kosztu
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów dostawy i uruchomienia stanowisk nadzoru nad systemem oraz stanowisk
kasowych w zakresie szczegółowych składowych tego kosztu
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów dostawy urządzeń kontrolerskich służących do weryfikacji opłat w zakresie
szczegółowych założeń ilościowych
- części wyjaśnień kalkulacji kosztów zamówienia w ramach opcji w zakresie uzasadnienia kosztów ryzyka
7.Zamawiający jako uzasadnieniu Informacji o odtajnieniu przywołał zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz obowiązek dokonania oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę z uwzględnieniem obiektywnych przesłanek i
koniecznością zapewnienia pozostałym uczestnikom postępowania możliwości weryfikacji sposobu i
prawidłowości wyliczenia badanej ceny ofertowej oraz wskazał, w odniesieniu do informacji ocenionych jako
niezasługujące na zastrzeżenie ich tajemnicy, że brak jest uzasadnienia dla ich zastrzeżenia w świetle
udzielonych Wyjaśnień RNC oraz przywołanych stanowisk prawnych wobec tego, że kosztorys i ceny
jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny zawarte w załączniku lub samych Wyjaśnieniach określone
zostały na podstawie innych szczegółowych nie ujawnionych kosztów, co nie pozwala wywnioskować jakie
czynniki zdecydowały o ustaleniu takiego, a nie innego kosztu elementu składowego zamówienia oraz, że
Zamawiający podkreślił, że dla uznania żądania „warunkiem koniecznym do uznania, czy dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Tym samym, nie każda
informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa może być
przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy właśnie z
tego powodu, że pozostanie poufna. Słusznie przyjmuje się, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające
na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania weryfikację konkurencyjnych ofert i dokumentów i
musi być ograniczone do wypadków rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Przyjmuje się ponadto, że Wykonawcy, którzy
decydują się działać na rynku zamówień publicznych wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności i muszą
mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym Prawem zamówień
publicznych. Transparentność tych procedur stwarza konieczność ujawnienia szeregu informacji o swojej
działalności. Mogą być to zatem informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
lub organizacyjną wolałby nie upubliczniać, jednak nie daje to jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z nich
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. „ (...) „W szczególności objęcie tajemnicą danych, jakie Wykonawcy
przyjmują do kalkulacji, i które służą do wyliczenia oferowanej ceny, jest bezpodstawne. Cena w postępowaniu
jest jawna, a tym samym jej składowe nie korzystają z zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego, nie ma obiektywnego uzasadnienia dla twierdzeń, że np. odtajnienie modelu kalkulacji ceny
zawartego w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, spowoduje poznanie know-how Wykonawcy, czy też może
wpłynąć na osłabienie pozycji Wykonawcy na rynku. ZDMiKP w Bydgoszczy, może zostać zobowiązane do
udostępnienia dokumentów lub ich części, które z uwagi na ich ogólny charakter nie powinny być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa. „
8.Odwołujący złożył odwołanie od części odtajnionych przez Zamawiającego informacji, tj. zaskarżył decyzję
Zamawiającego jako naruszającą Ustawę jedynie w zakresie odmowy uznania za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa danych z
- wszystkich tabelek zawierających kalkulację kosztów oraz w tekście danych liczbowych, składowych i wyników,
które zapisane były także w tabelkach
- danych liczbowych użytych w tekście – liczby pracowników, liczby roboczogodzin lub godzin świadczenia usług,
liczby urządzeń oraz cen jednostkowych i wynikowych
- sposobu wyliczenia kosztu ubezpieczenia
- sposobu wyliczenia kosztu transportu
- danych dotyczących marży
- linku do oferty potencjalnego dostawy z allegro
- całości kosztorysu wykonawcy stanowiącego załącznik nr 1 do Wyjaśnień RNC
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 18 Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222
ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez
ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3
Pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, czyli udowodnił, że w stosunku do tych informacji ziściły
się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje ograniczenia
w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E i znajduje potwierdzenie w rozstrzygnięciu Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które jedynie
wskazało na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, lecz również innych które mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom
handlowym wykonawcy. Tutaj jednak powstaje potrzeba wykazania możliwości naruszenia interesów handlowych
wykonawcy i możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji, co jednak nie było
przedmiotem Oświadczenia o zastrzeżeniu i odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji w
świetle uznk, w tym również że Wyjaśnienia RNC w świetle uzasadnienia zastrzeżenia tajności pozwalały na ustalenie,
że zastrzegane i objęte zakresem zarzutu informacje pozwalały ustalenie metodologii działania Odwołującego dającej
potencjalną chociażby przewagę na rynku innym wykonawcom lub mogły zakłócić konkurencję, co powoduje, że decyzji
Zamawiającego o ich odtajnieniu nie sposób postawić zarzutu naruszenia Ustawy. Dodatkowo Zamawiający
uzasadniając decyzję o odtajnieniu prawidłowo wskazał motywy i podstawę podjętej czynności, doprecyzował, że
odtajnienie modelu kalkulacji ceny, w kształcie w jakim zawarty był w treści Wyjaśnień RNC nie powoduje poznania
know-how wykonawcy i nie może wpłynąć na osłabienie pozycji wykonawcy na rynku oraz, że Zamawiający może zostać
zobowiązany do udostępnienia dokumentów lub ich części a te z uwagi na ich ogólny charakter nie powinny być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba podzieliła w zakresie oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez Odwołującego w ramach
Postępowania stanowisko Zamawiającego odmawiające uznania ich za wystarczające. Izba uznała, że w Oświadczeniu
o zastrzeżeniu nie wykazano przesłanek uznk a charakter części informacji nie pozwala w ogóle na ich zastrzeżenie.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał i uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie pozwala na stwierdzenie, że
informacje, co do których Odwołujący domaga się utajnienia (z uwzględnieniem zakresu informacji, co do których
Zamawiający nie odtajnił ich treści, w szczególności po utajnieniu danych potencjalnych dostawców podwykonawców
oraz części danych liczbowych) powodowały lub mogły spowodować zakłócenia konkurencji, dawały przewagę
wykonawcom, w tym także by pozwalały na określenie i przewidzenie sposobu ustalania cen lub innych wskaźników w
przyszłych postępowaniach lub dało przewagę w niniejszym.
W ocenie Izby treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w Oświadczeniu jest ogólnikowa i
uniwersalna, w tym znaczeniu, że mogłaby w zasadzie (poza firmą Odwołującego) być wykorzystana w treści
dowolnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzonego przez dowolnego innego wykonawcę
w każdym postępowaniu. Uzasadnienie zawiera wyłącznie deklaracje o posiadaniu przez zastrzeżone informacje
wartości gospodarczej, wpływie na zakłócenie konkurencji lub wartości handlowej, bez doprecyzowania na czym ona
polega w świetle treści konkretnych dokumentów i zastrzeganych informacji (z uwzględnieniem zakresu, jaki został przez
Zamawiającego uznany za skutecznie zastrzeżony) i bez wykazania choćby tego, na czym miałaby polegać strata
grożąca Odwołującemu w razie ujawnienia tych informacji czy też zakłócenie konkurencji. Same deklaracje czy
oświadczenia, nie stanowią „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. Ponad to Oświadczenie o zastrzeżeniu ani
odwołanie w żaden sposób nie uzasadniają objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych konkretnych danych, których
odtajnienie Odwołujący kontestuje. Ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy nie pozwala na ustalenie w jaki sposób
ujawnienie tych danych dałoby przewagę konkurencji lub naruszyło konkurencyjność w Postępowaniu lub na rynku innym
wykonawcom, czy pozwoliło na przewidzenie sposobu ofertowania i kalkulacji ceny w innych postępowaniach.
Izba uznała również, że opis przyjętych procedur zabezpieczających przed ujawnieniem informacji poufnych u
Odwołującego jest ogólnikowy i zabrakło tutaj elementu wykazania zastosowania i wdrożenia tychże w odniesieniu do
konkretnych zastrzeganych informacji objętych Wyjaśnieniami RNC. W ocenie Izby nie jest wystarczającym dla
wykazania przedsięwzięcia działań niezbędnych w celu zachowania w poufności informacji zastrzeganych:
- powołanie ogólnych zasad lub bliżej niesprecyzowanych dokumentów, w tym również w postaci oświadczeń o
zachowaniu w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie podpisywane są przez pracowników Odwołującego
odnoszących się do obowiązków określonego zachowania i obejmowania tajemnicą informacji, które na to zasługują bez
wskazania nawet konkretnych źródeł tych obowiązków,
- przedstawienie oświadczeń o obowiązku zachowania w poufności informacji zawierających tajemnice
przedsiębiorstwa paru osób, które zaangażowane były w przygotowanie oferty Odwołującego w Postępowaniu lub treści
Wyjaśnień RNC; szczególnie, że brak jest jakiejkolwiek informacji o kręgu osób uprawnionych do pozyskiwania informacji
zawierających zastrzegane tajemnice przedsiębiorstwa a także podstawy ich zatrudnienia.
Tutaj Izba wskazuje, że zastrzeżenie tajemnicy w odniesieniu do wybranych danych objętych Wyjaśnieniami RNC
musiałoby się odnosić nie tylko do przygotowania oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz także do danych źródłowych
na podstawie, których kalkulowano cenę i informacji objętych Wyjaśnieniami RNC, czego nie wskazano ani nie
wykazano.
Oświadczenie o zastrzeżeniu ani odwołanie nie wskazuje i nie wykazuje również, że obowiązkiem zachowania
tajemnicy obciążono wszystkie osoby zaangażowane w przygotowanie oferty, kalkulacje ceny i jej wyjaśnienia ani tym
bardziej, że obowiązywało także osoby mające dostęp do wszystkich informacji, które zastrzeżone zostały
Oświadczeniem o zastrzeżeniu, w tym również w zakresie ograniczonym odwołaniem.
Tutaj Izba wskazuje, że załączone do Oświadczenia o zastrzeżeniu zobowiązania do zachowania informacji w
tajemnicy dotyczyły: wyłącznie jednego pracownika, jednego współpracownika i jednego członka zarządu Odwołującego,
odnosiły się wyłącznie do zachowania w tajemnicy Wyjaśnień RNC i wiązały od 15 grudnia 2023 r. oraz wyłącznie
jednego pracownika, odnosiły się wyłącznie do zachowania w tajemnicy oferty i wiązały od 30 września 2023 r. Tym
samym nie obejmowały danych źródłowych ani okresu poprzedzającego.
Obowiązek zachowania w poufności treści oferty i Wyjaśnień RNC pozostaje bez wpływu na ocenę
kwestionowanego zachowania Zamawiającego wobec nie wykazania przez Odwołującego przedsięwzięcia działań
mających na celu zachowanie w tajemnicy całości informacji zastrzeżonych a także przesłanki wartości gospodarczej,
handlowej lub zakłócenia konkurencji na skutek odtajnienia zastrzeganych informacji w odniesieniu do wszystkich
kategorii zastrzeganych dokumentów/ informacji, co do których Zamawiający uznał, że nie zostały skutecznie
zastrzeżone.
Izba poddała także analizie zastrzeżone informacje w świetle uzasadnienia Oświadczenia o zastrzeżeniu i nie
znalazła w nich uzasadnienia pozwalającego na ocenę, że informacje zastrzeżone pozwalają na zbudowanie przewagi
rynkowej innym podmiotom lub spowodują zakłócenia konkurencji. Izba stwierdza, że brak w tym zakresie argumentów w
Oświadczeniu o zastrzeżeniu. Ponad to część zastrzeżonych danych pochodzi bezpośrednio z SW Z i tym samym są
jawne (w zakresie danych wskazanych przez Zamawiającego na rozprawie) lub ma charakter ogólnikowy i blankietowy
lub nie pozwala na przewidzenie:
- jakie decyzje zostaną podjęte przez Odwołującego w przyszłości w innych potencjalnych postępowaniach lub
- jak utrudnić one mogłyby uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu lub jak wpłynąć na zakłócenie
konkurencji czy ustalić metodologię pozwalającą na budowanie przewagi rynkowej przez innych wykonawców
- w jaki sposób miałby zachwiać konkurencję na rynku.
Odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawieC-54/21 i związanej z tym
argumentacji, jeszcze raz Izba podkreśla, że wyrok ten nie zmienił treści art. 18 ust. 3 PZP, czyli wymogu „wykazania”
przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/W E (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez
zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie
przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w
przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone
przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to
także w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie
może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać
wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”.
Trybunał wskazał też na konieczność wyważenia między poufnością a realizacją uzasadnionych interesów innych
wykonawców. Wynika to w szczególności z pkt 50 ww. wyroku, w którym wskazano: „ Niemniej zasadę ochrony
informacji poufnych trzeba pogodzić z wymogami skutecznej ochrony sądowej. W tym celu należy dokonać wyważenia
zakazu określonego w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 oraz ogólnej zasady dobrej administracji, z której wynika
obowiązek uzasadnienia. Owo wyważenie powinno uwzględniać w szczególności okoliczność, że w braku wystarczających
informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest
obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna, odrzucony oferent nie będzie miał w praktyce możliwości
skorzystania w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego (…)”.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno przepisy uznk, Pzp oraz dyrektywy klasycznej, jak i stanowisko Trybunału
wyrażone w ww. wyroku, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, że zastrzeżone i ujawnione przez
Zamawiającego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale też nie wykazał,
aby ujawnienie tych informacji mogło realnie zakłócić konkurencję i wpłynąć na warunki prowadzenia przez niego
działalności gospodarczej. Natomiast nieujawnienie tych informacji z pewnością zamyka innym wykonawcom drogę do
wiedzy, która pozwolić może na ocenę składanej przez Odwołującego oferty, co stanowi naruszenie art. 16 Pzp.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze.
Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać
przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę
sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie brak było
dowodów wykazujących zasadność zastrzeżenia tajemnicy jak też wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacja
spełnia przesłanki uznania jej za skutecznie zastrzeżoną również już na etapie Postępowania.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego
czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………..