Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 grudnia 2024 r., sygn. KIO 4385/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 13 grudnia 2024
Sygnatura: KIO 4385/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Bartosz Stankiewicz

Treść orzeczenia

Sygn. akt:KIO 4385/24

KIO 4411/24

WYROK

Warszawa, 13 grudnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 11 grudnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25

listopada 2024 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku przy ul. Piaskowej 9B (09-100 Płońsk), Ł.K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we Wróblewie-Osiedlu 11 lok. 17 (09-152 Naruszewo) oraz

E.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w Chajętach przy ul. Miłej 15

(05-252 Chajęty) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4385/24;

B. wykonawcę PJM INVESTMENT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Kielcach przy ul. Wincentego Witosa 66D (25-561 Kielce) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4411/24

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w

Warszawie przy ul. Senatorskiej 29/31 (00-099 Warszawa)

orzeka:

KIO 4385/24

1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: COMFORT-THERM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku

, Ł.K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K.

z siedzibą we Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z

siedzibą w Chajętach oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Płońsku, Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we

Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w

Chajętach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 590 zł 98 gr (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt

osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa – Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w

Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Płońsku, Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we

Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w

Chajętach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 4411/24

1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez wykonawcę PJM INVESTMENT spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 590 zł 98 gr (trzy tysiące

pięćset dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa – Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w

Warszawie na rzecz wykonawcy PJM INVESTMENT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach

kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony

poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:……………………..…………

Sygn. akt:KIO 4385/24

KIO 4411/24

Uzasadnie nie

Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą

w Warszawie zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej

dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Wymiana stolarki okiennej na okna PCV w budynkach mieszkalnych przy ul.

Mickiewicza nr 9, 18 D i 20 w Warszawie, znak sprawy: SZRM-DDZD.260.13.2024.MFE, nr procedury: RZP/PW/41/2024

zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 września 2024 r. pod

numerem: 2024/BZP 00503272.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

KIO 4385/24

25 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM Sp. z o.o. z

siedzibą w Płońsku, Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we

Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w

Chajętach (zwani dalej: „odwołującym” lub „konsorcjum COMFORT) wnieśli odwołanie od:

- czynności badania i oceny złożonych ofert;

- czynności odrzucenia oferty odwołującego;

- czynności unieważnienia postępowania;

- zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów

prawa mających istotny i bezpośredni wpływ na wynik postępowania, w tym błędnie ustalony stan faktyczny sprawy:

1) 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp także w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, wadliwe i

bezpodstawne przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo że nie zaistniała przesłanka

uzasadniająca wykluczenie odwołującego

z postępowania;

2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, wadliwe i bezpodstawne przyjęcie, że oferta

odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „ustawa znk”), z naruszeniem zakazu z art. 6

ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej jako: „ustawa okik”), dobrych obyczajów oraz

interesu zamawiającego;

3) art. 255 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, i/lub art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż nie

podlega on wykluczeniu

z postępowania; oferta odwołującego nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji, z naruszeniem zakazu z

art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik, dobrych obyczajów oraz interesu zamawiającego, a przez to brak było podstaw do

przyjęcia, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu;

4) co jednocześnie miało skutkować naruszeniem art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 2 Pzp,

a przez to nierównym traktowaniem wykonawców, brakiem zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co

postępowanie straciło walor przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:

- unieważnił czynność unieważnienia postępowania;

- unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego;

- dokonał ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;

- dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jest

zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która

nie podlega odrzuceniu, oraz wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak również brak jest

podstaw do wykluczenia z postępowania. Ponadto odwołujący podniósł, że poniósł szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp,

to nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego i nie dokonałby unieważnienia postępowania, natomiast dokonałby

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez

odwołującego. Oferta odwołującego miała uplasować się bowiem na trzeciej pozycji

w rankingu ofert, zaś dwie poprzedzające oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto cena oferty złożonej przez odwołującego

mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego. Przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności

zamawiający miał zdaniem odwołującego doprowadzić do sytuacji, w której może on utracić szansę na uzyskanie

zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe w

ocenie odwołującego stanowiło wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp

niewątpliwie miało i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1

Pzp, Izba winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego może być

bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób może wpłynąć

i wpłynęło na wynik postępowania.

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów.

W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.

10 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,

w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości ze względu zasadność działania

odwołującego w ramach zmowy cenowej, co skutkowało obowiązkiem wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty

odwołującego.

KIO 4411/24

25 listopada 2024 r. wykonawca PJM INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach

(zwany dalej: „odwołującym”

lub „PJM”) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty

odwołującego w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7

Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp przez jego niewłaściwe

zastosowanie w sprawie a polegające na błędnym uznaniu, że odwołujący dopuścił się czynu zmowy przetargowej oraz

czynu nieuczciwej konkurencji (bliżej nie określonego) tylko dlatego, że nie wyjaśnił w sposób właściwy ceny oferty na

wezwanie zamawiającego;

2) art. 255 pkt. 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie postępowania

w sytuacji, gdy zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa dokonał odrzucenia oferty odwołującego (wyniku

postępowania);

3) w efekcie również naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców gdzie zamawiający zupełnie bezpodstawnie zarzuca zawieranie niezgodnych z prawem porozumień i

dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji co powoduje powstanie szkody u odwołującego na przyszłość –

utrudnienie w składaniu ofert w zamówieniach publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. z art.

108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust.1 Pzp. Odwołujący

wskazał, że wobec wyniku oceny ofert, nawet po unieważnieniu czynności jego wykluczenia i odrzucenia oferty, nie byłby

w stanie uzyskać zamówienia,

w dalszym ciągu posiada on interes w złożeniu odwołania. Tylko bowiem za jego pośrednictwem jest w stanie wykazać,

że prawidłowe zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, prowadzić musiało do wniosku, że nie było poprawnym działaniem

wykluczenie wykonawcy, z powołaniem się na udział w zmowie przetargowej z innymi wykonawcami uczestniczącymi w

postępowaniu tylko dlatego, że nie sprostał wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny oferty.

W konsekwencji zaniechanie złożenia odwołania przez odwołującego grozi realną szkodą

w jego majątku ponieważ wiąże się z ryzykiem potencjalnego wykluczenia odwołującego

z innych postępowań na udzielenie zamówienia w oparciu o treść art. 111 pkt 4 Pzp na okres 3 lat. Wystąpienie takiego

skutku wiązałoby się natomiast z pozbawieniem odwołującego przyszłych i możliwych do osiągnięcia zysków w ramach

możliwych do zawarcia

w przyszłości umów o udzielenie zamówienia, co z kolei stanowiłoby utratę spodziewanych korzyści (lucrum cessans)

rozumianą w myśl odpowiednich przepisów jako tzw. szkoda ewentualna. Odwołujący przy tym podniósł, że wiodącym

źródłem jego zarobkowania jest pozyskiwanie robót w ramach zamówień publicznych. Wyjaśnił, że choć odwołujący nie

uzyska przedmiotowego zamówienia z uwagi na odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp to jednak

kwestionowanie pozostałych podstaw odrzucenia jest w pełni zasadne. Zgodnie bowiem z treścią art. 253 Pzp przez

wynik postępowania rozumie się nie tylko informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ale również informację o

odrzuceniu ofert podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Odwołujący wskazał, że miał zatem prawo podważać

decyzję zamawiającego co do samych podstaw odrzucenia jego oferty

w sferze faktycznej oraz prawnej co rzutuje na wynik tego postępowania, ale również na sytuację prawną wykonawcy w

innych postępowaniach przetargowych.

W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów.

W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.

10 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,

w której przedstawił argumentację dla wniosków o:

- odrzucenie odwołania ze względu na wniesienie przez podmiot nieuprawniony, który nie ma statusu wykonawcy i nie

ma interesu w uzyskaniu zamówienia;

ewentualnie

- oddalenie odwołania w całości ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania; ewentualnie

- oddalenie odwołania w całości ze względu zasadność działania odwołującego w ramach zmowy cenowej, co skutkuje

obowiązkiem wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z

odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę.

W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o

sygn. akt KIO 4411/24 ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony, który nie ma statusu

wykonawcy i nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia.

W uzasadnieniu tego wniosku zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią komparycji odwołania, zostało ono wniesione

od czynności unieważnienia postępowania oraz od czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o treść art. 226

ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp

w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Innymi słowy, odwołujący zaskarżył jedynie dwie z trzech

przesłanek odrzucenia jego oferty, co oznaczało, że utracił status wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie natomiast z art.

505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują jedynie wykonawcy. Zdaniem zamawiającego na skutek braku

zaskarżenia odrzucenia oferty odwołującego na innych przesłankach niż naruszenie zasad uczciwej konkurencji i

podleganie wykluczeniu (zmowa cenowa), oferta odwołującego została prawomocnie odrzucona i odwołujący nie jest już

uczestnikiem postępowania.

Przesłanka odrzucenia odwołania, na którą powołał się zamawiający została zawarta w art. 528 pkt 2 Pzp. Przepis ten

stanowi, że odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione

do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. Kwestionowanie statusu wykonawcy, prowadzące do odrzucenia

odwołania na podstawie wskazanego przepisu wymaga stwierdzenia, że w momencie wnoszenia odwołania

ostatecznym stało się odrzucenie oferty tego wykonawcy, co w świetle orzecznictwa stanowi podstawę do uznania, że

podmiot taki utracił status wykonawcy,

a przez to możliwość korzystania z ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego

w postępowaniu, w którym nie ma już jego oferty.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było sporu co do tego, że na dzień wniesienia odwołania tj. 25 listopada

2024 r. odwołujący posiadał status wykonawcy. Czynność zamawiającego obejmująca unieważnienie postępowania oraz

odrzucenie oferty odwołującego miała miejsce 18 listopada 2024 r., zatem wnosząc odwołanie 25 listopada 2024 r.,

odwołujący złożył je w terminie na jego wniesienie (zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp) oraz

posiadał status wykonawcy. Tym samym Izba stwierdziła, że wnosząc odwołanie w przedmiotowej sprawie, odwołujący

formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą. W ocenie składu orzekającego utrata przez

odwołującego statusu wykonawcy w postępowaniu już po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem rozprawy powinna

być oceniana ewentualnie w kontekście ustalenia czy wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes we wniesieniu

odwołania, co stanowi element rozpoznania, a nie badania od strony formalnej dopuszczalności odwołania.

Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od

odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 Pzp

i w związku z tym postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania

w sprawie o sygn. akt KIO 4411/24 na tej podstawie

Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności

odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego podniesionej

w odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 4411/24. Zamawiający stwierdził, że choćby Izba

uwzględniła zarzuty w zakresie określonym przez odwołującego, to zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, Izba uwzględnia

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W ocenie

zamawiającego z punktu widzenia odwołującego, nie ma on interesu we wniesieniu odwołania w tym kształcie.

Uwzględnienie zarzutu w zakresie wykluczenia

i odrzucenia oferty odwołującego wobec czynu nieuczciwej konkurencji, nie spowoduje, że odwołujący odzyska status

wykonawcy, pozostaje bowiem wykluczony na pozostałych podstawach – złożenia oferty z rażąco niską ceną oraz braku

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający dodał, że nie wiadomo na czym polega szkoda, która musi

wystąpić łącznie z interesem w uzyskaniu zamówienia. Podobnie, uwzględnienie odwołania w zakresie unieważnienia

przetargu jest w istocie odwołaniem na rzecz konsorcjum COMFORT, bowiem jedynie konsorcjum będzie miało

ewentualnie szansę na uzyskanie zamówienia – nie będzie miał jej odwołujący, który dlatego nie ma interesu w uzyskaniu

zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie głównym zarzutem formalnym pozostaje brak możliwości

wniesienia odwołania wobec ostatecznego wykluczenia odwołującego postępowania. W istocie bowiem odwołujący

usiłował wnieść odwołanie od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, czego przepisy Pzp nie dopuszczają.

W przekonaniu zamawiającego, odwołujący realizuje też interes konsorcjum COMFORT, co świadczyło dodatkowo za

zmową cenową.

Skład orzekający nie zgodził się ze wskazaną powyżej argumentacją zamawiającego. Izba podkreśliła, że interes

w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie

tylko do uzyskania zamówienia

w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego

przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym

interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz

żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak trafnie stwierdzono

w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących

zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane

zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone

z definicją legalną zamówienia publicznego (zob. wyrok z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18 oraz 16 września

2021 r. sygn. akt KIO 2528/21). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do

brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”,

co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed

nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znalazła zastosowanie w

przedmiotowej sprawie, ponieważ co prawda unieważnienie czynności unieważnienia postępowania nie doprowadzi do

„przywrócenia” oferty odwołującego PJM w tym konkretnym postępowaniu, to jednak uwzględnienie odwołania w

przedmiotowej sprawie wcale nie musi doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. W takiej sytuacji tj. po

unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oferta innego wykonawcy (konsorcjum COMFORT) będzie

dopiero przedmiotem procesu badania i oceny, który może zakończyć się odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co

doprowadzi do unieważnienia postępowania. Wtedy odwołujący PJM mógłby poszukać swojej szansy przez złożenie

oferty w kolejnym postępowaniu. Co istotne w tej sprawie dla oceny interesu nie można było pominąć okoliczności

związanej z podstawą odrzucenia oferty odwołującego PJM, która była kwestionowana w odwołaniu (tj. odrzucenie oferty

w związku

z wykluczeniem wykonawcy na postawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący PJM tylko przez wniesienie

przedmiotowego odwołania mógł kwestionować powyżej wskazaną czynność zamawiającego, która mogła skutkować

wobec niego dotkliwymi konsekwencjami. Tym samym odwołujący PJM wykazał szkodę jaką mógł ponieść w związku z

czynnością zamawiającego, która wiązała się z ryzykiem potencjalnego wykluczenia z innych postępowań na okres 3 lat

(art. 111 pkt 4 Pzp). Wystąpienie takiego skutku wiązałoby się natomiast z pozbawieniem odwołującego przyszłych i

możliwych do osiągnięcia zysków

w ramach możliwych do zawarcia w przyszłości umów o udzielenie zamówienia, co z kolei stanowiłoby utratę

spodziewanych korzyści (lucrum cessans). W związku z tym nie można było uznać, że odwołujący PJM przez

wniesienie odwołania nie realizował swojego interesu, tylko interes innego wykonawcy tj. konsorcjum COMFORT.

Odwołujący PJM wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie składu orzekającego wykonawca ma uprawnienie do podważania czynności zamawiającego co do

samych podstaw odrzucenia jego oferty w sferze faktycznej oraz prawnej jeśli rzutuje to na wynik danego postępowania

oraz na sytuację prawną wykonawcy w innych postępowaniach przetargowych. Wynikiem tego postępowania była

czynność unieważnienia postępowania, zatem podważenie podstawy unieważnienia niewątpliwie mogło istotnie wpłynąć

na wynik, ponieważ mogło skutkować unieważnieniem tej czynności. Dodatkowo odwołanie związane było z wpływem na

sytuację prawną odwołującego w innych postępowaniach przetargowych. W związku z powyższym Izba uznała, że

odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 4411/24 miał interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym okoliczność utraty

statusu wykonawcy przez odwołującego PJM już po wniesieniu odwołania nie mogła skutkować uznaniem, że podmiot

ten nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD (oddzielnie dla każdej sprawy)

przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego

29 listopada 2024 r. (sprawa o sygn. akt KIO 4385/24) oraz 2 grudnia 2024 r. (sprawa

o sygn. akt KIO 4411/24), w tym w szczególności:

- ogłoszenie o zamówieniu;

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- oferty złożone w postępowaniu;

- wezwanie z 4 października 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy PJM;

- pismo z 7 października 2024 r. stanowiące odpowiedź wykonawcy PJM na powyżej wskazane wezwanie;

- wezwanie z 9 października 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do wykonawcy

DREWMAK A. i K. WIEWIÓRKOWSCY Sp. j.;

- wezwanie z 15 października 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych skierowane do wykonawcy

DREWMAK A. i K. WIEWIÓRKOWSCY Sp. j.;

- zawiadomienie z 18 listopada 2024 r. o unieważnieniu postępowania, która zawierała również informacje o odrzuceniu

ofert obu odwołujących;

2)dokumenty załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 4385/24:

- pismo zamawiającego z 17 lipca 2024 r. pochodzące z postępowania nr RZP/PW/27/2024;

- kosztorysy odwołującego;

3)dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego obejmujące kosztorys wraz

z załącznikami, który został sporządzony przez zamawiającego 10 grudnia 2024 r.

Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4385/24

dowodów z zeznań świadków:

a) pana M. Z. – dyrektora ds. realizacji kontraktów;

b) pana Ł. T. – kierownika budowy, osoby kosztorysującej;

na fakt: sposobu przygotowania oferty przez wykonawcę COMFORT-THERM Ł.K. w postępowaniu o nr

RZP/PW/27/2024 oraz odwołującego w postępowaniu, sposobu kalkulacji ceny, sposobu przygotowania kosztorysów

szczegółowych oraz założeń przyjętych do wyceny oferty odwołującego, a także przyczyn rozbieżności pomiędzy kwotą

oferty COMFORT-THERM Ł.K. w postępowaniu o nr RZP/PW/27/2024,

a odwołującego w postępowaniu.

Oddalając powyżej wskazane wnioski dowodowe Izba wzięła pod uwagę to, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 Pzp). Okoliczność ta przekłada się również na postępowanie

odwoławcze, ponieważ Izba rozpoznając odwołania bazuje przede wszystkim na dokumentach i materiałach

wytworzonych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mają charakter pisemny. W

przedmiotowych sprawach Izba zebrała wystarczający materiał dowodowy, który został oceniony jako pozwalający na

merytoryczne rozpoznanie obu odwołań. Tym samym skład orzekający nie dostrzegł powodów ani potrzeby posiłkowania

się dowodami w postaci zeznań świadków, które z założenia wynikającego z zaprezentowanej powyżej zasady

pisemności, mają charakter posiłkowy oraz pośredni. W tej sytuacji przedmiotowe dowody wnioskowane przez

odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4385/24 prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania

odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały

powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wnioski dowodowe zostały ocenione jako

powołane jedyne dla zwłoki tym samym Izba była zobowiązana odmówić ich przeprowadzenia.

Izba ustaliła co następuje

26 czerwca 2024 r. zamawiający wszczął pierwsze postępowanie o sygnaturze RZP/PW/27/2024, którego przedmiotem

była wymiana stolarki okiennej na okna PCV

w budynkach mieszkalnych przy ul. Mickiewicza nr 9, 18 D i 20 w Warszawie (zwane dalej „pierwszym

postępowaniem”). Zakres pierwszego postępowania był tożsamy jak

w postępowaniu. W pierwszym postępowaniu zostały złożone dwie oferty:

1) oferta R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PB HOLDER-BUD R.K. na kwotę 198 261,89 zł;

2) oferta Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. na kwotę 572 940,00 zł.

17 lipca 2024 r. zamawiający podał informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia, która wynosiła 1 650 000,00 zł.

Oferta z pkt 1 powyżej została odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Oferta z pkt 2 została

odrzucona ze względu na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Pierwsze postępowanie zostało unieważnione 20 sierpnia 2024 r.

Ogłoszenie w postępowaniu zostało opublikowane 17 września 2024 r. Otwarcie ofert nastąpiło 3 października 2024 r. W

postępowaniu złożono trzy oferty:

1) oferta wykonawcy PJM na kwotę 794 340 zł;

2) oferta wykonawcy DREWMAK A. I K. WIEWIÓRKOWSCY Sp. j. na kwotę 1 244 700 zł;

3) oferta wykonawcy konsorcjum COMFORT na kwotę 1 615 680 zł.

3 października 2024 r. zamawiający podał także informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia, która wynosiła

1 650 000,00 zł

4 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę PJM do wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających

na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów.

Wykonawca PJM 7 października 2024 r. przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie. W odpowiedzi tej

wykonawca PJM wskazał m. in.:

Ze względu na zbyt mały okres czasu jaki przysługiwał nam jako Wykonawcy oraz braki kadrowe wynikające z

kończącego się okresu urlopowego – nie zdążyliśmy dokonać rzetelnych kalkulacji na bazie których mogliśmy

zaoferować realną kwotę w Ofercie. Ponadto nie przeanalizowaliśmy dokładnie specyfikacji technicznej, SW Z oraz

Projektowanych Postanowieniach Umowy i nie objęliśmy całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym

również wszelkich kosztów towarzyszących jej wykonaniu. Wszystkie te czynniki przekładają się na to, że nie jesteśmy w

stanie obronić merytorycznie wysokości zaoferowanej przez nas kwoty w Formularzu Ofertowym. W związku z tym nie

mamy możliwości również udzielić odpowiedzi na powyższe pytania zadane przez Zamawiającego, w sposób który by

zapewnił obronę zaoferowanej kwoty. Nasza cena nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego. Do tego nie

przewidzieliśmy rezerwy na koszty związane z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych, niezbędnych do

prawidłowego wykonania usługi oraz nie uwzględniliśmy realnej wysokości kosztów osobowych dla poszczególnych

elementów prac projektowych.

Wobec powyższego zamawiający wezwał 9 października 2024 r. wykonawcę DREW MAK A. I K. W IEW IÓRKOW SCY

Sp. j. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 14 października 2024 r., zaś 15

października 2024 r., wobec braku odpowiedzi ww. wykonawcy, wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych w terminie do 18 października 2024 r., na co również nie otrzymał odpowiedzi.

Zawiadomieniem z 18 listopada 2024 r. zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2

Pzp wskazując, że wszystkie oferty złożone

w postępowaniu zostały odrzucone.

Jak wynikało z powyżej wskazanego zawiadomienia:

- oferta wykonawcy PJM została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), 7, 8 i 12 Pzp;

- oferta wykonawcy DREW MAK A. I K. W IEW IÓRKOW SCY Sp.została

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit

a), c), 7 i 12 Pzp;

- oferta wykonawcy konsorcjum COMFORT została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i 7 Pzp.

W uzasadnieniu faktycznym dla czynności odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i 7 Pzp

zamawiający wskazał:

W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający wszczął pierwsze postępowanie o sygnaturze RZP/PW/27/2024, którego przedmiotem

była: wymiana stolarki okiennej na okna PCV

w budynkach mieszkalnych przy ul. Mickiewicza nr 9, 18 D i 20 w Warszawie. Zostały w nim złożone dwie oferty:

(…)

Oferta nr 2 została odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia.

Oferta nr 1 (złożona przez Lidera Konsorcjum, które złożyło ofertę nr 1 w niniejszym postępowaniu) również została

odrzucona. Podstawą odrzucenia było to, że Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą. Zanim jednak Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, złożył do

Zamawiającego (wraz z dokumentami na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu) pisemne oświadczenie o

treści:

„W związku ze złożeniem oferty na ww. zadanie po ponownej analizie przedmiotu zamówienia informujemy, iż nasza oferta

znacząco odbiega od realnych kosztów wykonania zadania. Z uwagi na powyższe nie możemy podjąć się realizacji

zamówienia w cenie ujętej

w złożonej ofercie”.

Z uwagi na fakt, że wszystkie oferty złożone w niniejszym postępowaniu podlegały odrzuceniu, zmaterializowała się

przesłanka wyrażona w art. 255 pkt 2 Pzp i w dniu 20.08.2024 r. postępowanie zostało unieważnione.

2) W dniu 17.09.2024 r. Zamawiający wszczął drugie postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia. W odpowiedzi na

ogłoszenie zostały złożone trzy oferty:

(…)

3) Zamawiający dokonał czynności badania i oceny złożonych ofert w wyniku czego:

• w dniu 04.10.2024 r. wystąpił do Wykonawcy PJM Investment o wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na co

został poinformowany, że (…).

• w dniu 09.10.2024 r. a następnie wobec braku reakcji na to wezwanie w dniu 15.10.2024 r. wystąpił do Wykonawcy

DREWMAK o złożenie podmiotowych środków dowodowych. Obydwa pisma Zamawiającego pozostały bez odpowiedzi.

• w dniu 24.10.2024 r. Zamawiający wystąpił do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Lider Konsorcjum

COMFORT-THERM był jedynym, który odpowiedział na wezwanie – wyrażając zgodę na przedłużenie terminu.

4) W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, Wykonawcy: PJM Investment, DREW MAK oraz

Konsorcjum firm z Liderem Konsorcjum COMFORT-THERM działali w porozumieniu, którego celem było uzyskanie

zamówienia za kwotę najwyższą

z możliwych w ramach złożonych w postępowaniu ofert, złożoną przez Konsorcjum

z Liderem Konsorcjum COMFORT-THERM. Świadczą o tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PJM Investment, w

których nie podjęto nawet próby obrony oferty przed odrzuceniem oraz brak reakcji na dwa wezwania Zamawiającego ze

strony DREW MAK. Zachowania ww. Wykonawców były nielogiczne i wbrew zasadom rynkowym, bowiem nie sposób

wytłumaczyć w racjonalny sposób postępowania zmierzającego do odrzucenia oferty złożonej kilka dni wcześniej zarówno

w przypadku PJM Investment, jak też DREWMAK.

W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, iż wystąpiły tego rodzaju nadzwyczajne okoliczności, które by

uzasadniały sytuację, iż nagle dwóch wykonawców, którzy złożyli korzystniejsze cenowo oferty niż Konsorcjum z Liderem

COMFORT-THERM przestali być zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Z całokształtu okoliczności towarzyszących

złożeniu odrzuconych ofert, w ocenie Zamawiającego wynika, iż zachowanie Wykonawców proponujących cenę niższą niż

Konsorcjum było ukierunkowane na wybór oferty Wykonawcy proponującego cenę najwyższą w postępowaniu. Działanie

tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przepisy Pzp.

5) Zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak

aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z przyjętą

linią orzeczniczą KIO „zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących

do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim

działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by

doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą

w zmowie.". Praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest również zmowa przetargowa, określona w art. 6 ust. 1 pkt 7

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako porozumienie, którego celem i skutkiem jest wyeliminowanie,

ograniczenie lub naruszenie

w inny sposób konkurencji na rynku, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących

do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zdaniem Zamawiającego działania

wszystkich trzech Wykonawców naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów, jak również dobre obyczaje, ponadto naruszały interes Zamawiającego, który ogłaszając przetarg chciał

zapewnić uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (zgodnie z art. 17 ust 1 pkt 2

Pzp). Zachowanie Wykonawców ujawnione w toku postępowania świadczy jedynie o tym, iż zamiarem było uzyskanie

kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby uzyskania zamówienia przez Konsorcjum za kwotę wyższą – w

porównaniu do oferty PJM o 821.340,00 zł zaś w porównaniu do oferty DREMAK wyższą o370. 980,00 zł. Tego rodzaju

działanie w sposób świadomy i celowy godzi w dobre obyczaje i zasadę uczciwej konkurencji, na straży której obowiązany

jest stać Zamawiający, w myśl postanowień art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawcy powinni

zapewnić niezakłócone funkcjonowanie konkurencji, poprzez rzetelne

i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych

towarów lub usług.

Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. W niniejszym

stanie faktycznym konkurencja między Wykonawcami nie istniała, pomimo złożenia trzech ofert w postępowaniu. Była to

konkurencja jedynie pozorna, ponieważ dwóch Wykonawców dobrowolnie i celowo zrezygnowało z możliwości uzyskania

umowy w tym postępowaniu po to, aby taką możliwość miał jedynie Wykonawca oferujący najwyższą cenę. Nie sposób

też przeoczyć faktu, iż oferta tego Wykonawcy „podrożała” między jednym a drugim postępowaniem o ponad milion

złotych (1.042.740,00 zł), mimo, że między jednym (18.07.2024 r) a drugim (03.10.2024 r.) otwarciem ofert minęło

niewiele ponad dwa miesiące, a na rynku nie wydarzyły się żadne okoliczności, które tłumaczyłyby

w sposób logiczny taką sytuację.

6) W zaistniałych okolicznościach, Zamawiający nie dopatrzył się innego celu uczestniczenia w przetargu przez

wymienione podmioty, jak tylko uzyskanie przedmiotowego zamówienia za najdroższą cenę, przy wykorzystaniu

określonych mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujących wezwanie do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny czy do złożenia i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

dającego Wykonawcom możliwość danego zachowania bądź zaniechania.

7) Zgodnie z orzecznictwem KIO, dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego

porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzały i

mogły one osiągnąć. W ocenie Zamawiającego, wystąpiły podstawy potwierdzające dokonanie czynów nieuczciwej

konkurencji. Orzecznictwo pokazuje, że nie musiały mieć nawet formy dokonanej, wystarczyła bowiem sama możliwość

zaistnienia takiego czynu i potencjalnych jego skutków, aby Zamawiający zastosował sankcję odrzucenia ofert, których

złożenie nie realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a inne zamiary, polegające na uzyskaniu zamówienia, przy

tym za cenę możliwie najwyższą.

8) Stan faktyczny występujący w niniejszym postępowaniu jest analogicznym przykładem podawanym przez UOKIK jako

definicja zmowy przetargowej. I tak, wedle ugruntowanego stanowiska UOKIK zmowa przetargowa występuje, np. gdy:

• dany wykonawca składa ofertę celowo mniej atrakcyjną niż oferta wytypowana do zwycięstwa,

• zainteresowany przetargiem podmiot celowo rezygnuje z ubiegania się o zamówienie,

• poszczególni wykonawcy uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio zróżnicowane. Jeśli po otwarciu ofert

okazuje się, że oferty członków zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta zwycięska jest „wycofywana” poprzez

nieuzupełnienie dokumentacji lub niekorygowanie błędów w ofercie, co powoduje wykluczenie oferenta. Jeżeli oferty

członków zmowy znajdują się na trzech pierwszych miejscach, wycofywane są dwie najkorzystniejsze.

UOKIK za zmowę przetargową uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a

następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z

postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy

ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby

umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli

oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty, co miało

miejsce w niniejszym postępowaniu.

9) Zamawiający, jako dysponent środków publicznych, nie mógł postrzegać okoliczności opisanych w niniejszym piśmie

jako zbiegu okoliczności. Cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy przedsiębiorcami wynika w sposób obiektywny z

całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu ofert, które nie miały konkurować między sobą, a co niewątpliwie jest

podstawowym celem procedury udzielania zamówień publicznych. Tym samym, podtrzymanie wyniku postępowania, tj.

unieważnienie i odrzucenia ofert jest w pełni uzasadnione.

Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach:

- art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

- art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

(…)

2) została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania

(…)

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

(…)

5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy

kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty,

oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub

wnioski niezależnie od siebie;

- art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

(…)

2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.

Izba zważyła co następuje.

KIO 4385/24

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie

zasługiwało na uwzględnienie.

Oferta odwołującego, konsorcjum COMFORT została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w

zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych

przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w

szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że

przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Powyżej wskazany przepis nie wymaga od zamawiającego

udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu

wystarczające jest oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak wskazuje się w orzecznictwie, udowodnienie

zachodzi wówczas, gdy

w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzonemu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny.

Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest bardzo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać pełnego

ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do

takiej zmowy mogło dojść. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie uprawdopodobnił

w stopniu znacznym, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi składającymi oferty

wykonawcami.

Zamawiający uzasadniając wystąpienie zmowy przetargowej, w której miał brać udział również odwołujący

konsorcjum COMFORT wziął pod uwagę zdarzenia, które miały miejsce w ramach toczącego się postępowania oraz

pewne okoliczności powstałe w ramach pierwszego postępowania. Przywołane przez zamawiającego zdarzenia i

okoliczności niewątpliwie stanowiły poszlaki pozwalające przypuszczać, że pomiędzy wykonawcami składającymi oferty

w postępowaniu mogło dojść do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym zamawiający

słuszne zwrócił uwagę na te okoliczności ponieważ powinny one być – i jak wynikało z informacji o unieważnieniu

postępowania były – przedmiotem analizy w ramach czynności badania ofert. W ocenie składu orzekającego

zamawiający jednak wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z tych zdarzeń i okoliczności, pomijając inne okoliczności, które

także mogły mieć wpływ na ostateczne ustalenie czy

w postępowaniu miała miejsce zmowa przetargowa.

Zdaniem Izby taką okolicznością była z pewnością niestaranność w przygotowaniu dokumentacji przetargowej.

Niestaranność ta przejawiała się w treści opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej we wskazaniu materiału, z którego

miały być zrobione wymieniane okna. Sam tytuł postępowania oraz postanowienia opisu przedmiotu zamówienia podane

w dokumencie stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z wskazywały na to, że stolarka okienna ma zostać wymieniona na

okna PCV, natomiast pozostałe dokumenty załączone do SW Z wskazywały na okna drewniane (skrzynkowe).

Przedmiotowa niestaranność w zakresie postanowień SW Z wystąpiła w pierwszym postępowaniu oraz została

bezrefleksyjnie powtórzona w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta mogła mieć wpływ na poziomy cen podane

w ofertach złożonych w pierwszym postępowaniu oraz przedmiotowym postępowaniu oraz mogła wyjaśniać tak duże

rozbieżności pomiędzy cenami w pierwszym postępowaniu w stosunku do cen z tego postępowania jak i rozbieżności

pomiędzy cenami

z ofert złożonych tylko w tym postępowaniu. Wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

COMFORT-THERM Ł.K., który złożył ofertę w pierwszym postępowaniu sugerował przedmiotową okoliczność, a

wyjaśnienie

w tym zakresie zamawiający zacytował w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Na błędy przy wycenie oferty

zwrócił również uwagę wykonawca PJM w piśmie z 7 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź tego wykonawcy na

wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 4 października 2024 r. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia

postępowania, które zawierało również uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego nie przedstawił

stanowiska, które wskazywałoby, że wziął tą okoliczność pod uwagę w procesie badania ofert. Mówiąc prościej

zamawiający nie wyjaśnił, że niejednoznaczność czy też niestaranność w przygotowaniu postanowień opisu przedmiotu

zamówienia nie mogła tłumaczyć czy też usprawiedliwiać wykonawców przez co należało ją potraktować jako

okoliczność nieistotną dla stwierdzenia zmowy przetargowej. Zamawiający dopiero na rozprawie odniósł się do tej kwestii

tj. w odpowiedzi na argumentację przedstawioną w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego sytuacja ta przemawiała

na niekorzyść zamawiającego i stanowiła argument dla uznania, że czynność zamawiającego była nieprawidłowa.

Druga okoliczność, co do której zamawiający wyciągnął zbyt daleko idące wnioski związana była z kwotą przewidzianą

na sfinansowanie zamówienia. Zarówno w pierwszym postępowaniu jak i w obecnym, wynosiła ona 1 650 00,00 zł. Tym

samym już przy okazji pierwszego postępowania (dokładnie 17 lipca 2024 r.) wykonawcy uzyskali informację, że na

realizację tego zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć ww. kwotę. Okoliczność ta mogła potwierdzać dlaczego

wykonawca z pierwszego postępowania nie zdecydował się na podtrzymanie swojej oferty przez przedłużenie terminu

związania ofertą. Co więcej potencjalni oferenci w kolejnym postępowaniu mieli (lub mogli mieć) świadomość co do

zakładanej wartości zamówienia przez samego zamawiającego. Tym bardziej, że kolejne postępowanie ogłoszone było

na analogiczny zakres. Oczywistym zatem było, że jeżeli którykolwiek z podmiotów był rzeczywiście zainteresowany

realizacją przedmiotowego zamówienia i śledził czynności zamawiającego, w kolejnym postępowaniu mógł wycenić

ofertę na poziomie zbliżonym do kwoty podanej przez zamawiającego. Ponadto zamawiający na rozprawie dowodził, że

maksymalna wartość prac składających się na zamówienie wynosi 576 845,56 zł brutto. Nie wymagało skomplikowanych

obliczeń matematycznych stwierdzenie, że powyżej wskazana wartość znacznie odbiega od kwoty podanej przez

zamawiającego na sfinansowanie zamówienie. Jak wyjaśnił zamawiający podając kwotę na sfinansowanie zamówienia

podał wartość wynikającą z planu finansowego, który dotyczy nie tylko tej inwestycji. Powyżej opisaną sytuację, podobnie

jak niestaranność przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, Izba potraktowała jako okoliczność godzącą

w stanowisko zamawiającego. Przez co zamawiający nie uprawdopodobnił w stopniu znacznym, że doszło do zmowy

przetargowej pomiędzy wykonawcami ponieważ, mając na uwadze argumentację zamawiającego podaną w

uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, równie dobrze można było uznać, że okoliczności, które przywołał

zamawiający na poparcie swojego stanowiska wynikały ze zwykłego przypadku lub normalnego przebiegu zdarzeń, do

którego przyczynił się również zamawiający.

Ponadto Izba zwróciła uwagę, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje przykład porozumienia mającego na celu zakłócenie

konkurencji. Przykład ten odnosi się do sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej w

rozumieniu ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

W przedmiotowej sprawie co prawda nie miała miejsce taka sytuacja tj. zamawiający nie argumentował, że wykonawcy

składający oferty należeli do tej samej grupy kapitałowej, niemniej w ocenie składu orzekającego nie ma zakazu

uniemożliwiającego zwrócenie się do wykonawców z prośbą o wyjaśnienia w sytuacji,

w której wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, ale istnieją wobec nich uzasadnione wątpliwości, że mogli

zawrzeć porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający

oparł się na własnym przekonaniu, które wywiódł ze stanu sprawy, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej

pomiędzy wykonawcami jednak ostatecznie nie udało mu się wykazać tej okoliczności w stopniu, który mógłby zostać

uznany za znacznie prawdopodobny. Zamawiający w uzasadnieniu dla czynności odrzucenia oferty odwołującego

powołał się na przykłady podawane przez UOKIK jako definicja zmowy przetargowej. Wymienił przy tym

m. in. to, że:

- zainteresowany przetargiem podmiot celowo rezygnuje z ubiegania się o zamówienie;

- poszczególni wykonawcy uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio zróżnicowane.

W ocenie Izby zamawiający pozostał gołosłowny w swoich twierdzeniach ponieważ nie wykazał zaistnienia powyżej

wskazanych przesłanek, które wprost odnoszą się do celowego i zamierzonego działania wykonawców.

Argumentacji odwołującego nie potwierdził także dowód złożony przez niego na rozprawie. Dowód ten obejmował

kosztorys wraz z załącznikami, który został sporządzony przez zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Izba pominęła

przedmiotowy dowód ponieważ uznała go za spóźniony. Wnioski wynikające z tego dowodu jaki i sam fakt dokonania

wyliczeń w tym zakresie zamawiający powinien przywołać w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Na tym

etapie postępowania odwoławczego dowód ten mógł zostać potraktowany co najwyżej jako przejaw wątpliwości

zamawiającego co do prawidłowości dokonanych czynności, których zamawiający próbował pozbyć się przez

opracowanie dodatkowego materiału.

W posumowaniu dla tej części uzasadnienia Izba uznała, że stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na

celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami

w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy

zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,

uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. W okolicznościach przedmiotowej

sprawy Izba przyjęła, że stan rzeczy na podstawie którego zamawiający przyjął, że doszło do zmowy przetargowej

pomiędzy wykonawcami co najmniej z takim samym prawdopodobieństwem mógł zaistnieć w wyniku zwykłego

przypadku jak i niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami. Przedmiotowe ustalenie było niewystarczające

dla uznania, że zamawiający w znacznym stopniu uprawdopodobnił, że doszło do zmowy

w postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Skoro zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie ww. przepisów to tym bardziej nie

można było uznać, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym kontekście należało wyjaśnić, że o ile art. 108

ust. 1 pkt 5 Pzp wymienia w swojej treści wiarygodne przesłanki, które są podstawą stwierdzenia porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji, to art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wskazuje określeń, które mogą zwolnić

zamawiających

z obowiązku udowodnienia zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty określonej w tym przepisie. Tym samym

zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy na podstawie ww. przepisu powinien udowodnić, że oferta tego wykonawcy

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu właściwej ustawy. Zamawiający nie

udowodnił, że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało

uznaniem, że odwołujący zasadnie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

W konsekwencji Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, ponieważ

zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie z uwagi to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu

i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem

z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie

zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza

normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia

postępowania oraz niezasadnie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego jako złożoną przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp

oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania

odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania

(10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) zgodnie rachunkiem złożonym na rozprawie.

KIO 4411/24

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie

zasługiwało na uwzględnienie.

Odwołujący PJM kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w