Sygn. akt: KIO 437/23
POSTANOWIENIE
z dnia 3 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Irmina Pawlik
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 3 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i
Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzuw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo –
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1.odrzuca odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS
Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej
Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu i zalicza na poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………….………
Sygn. akt: KIO 437/23
Uzasadnie nie
Zamawiający Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo –
Sieciowe z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy
pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb
uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”(nr ref. PN 55/11/2022 – kioski IT_II).Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2022 r. pod numerem
2022/S 215-616476. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 lutego 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z
siedzibą w Przygórzu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy AODC
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w
postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona zgodnie z
przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
i biorąc pod uwagę fakt, że oferty pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego się, zostały przez Zamawiającego
odrzucone na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a niezgodność treści tych ofert z warunkami
zamówienia była tożsama z niezgodnością wybranej w postępowaniu oferty z warunkami zamówienia,
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o
wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący wskazał, iż miał interes w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę, która została odrzucona na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty Zamawiający wskazał, iż wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla
klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SW Z.
W związku z tym w ocenie Zamawiającego z załączonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, iż oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego i jest zgodny z kryteriami oceny ofert oraz
wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Z tożsamych przyczyn zostały odrzucone oferty
dwóch innych wykonawców. Jako najkorzystniejsza wybrana natomiast została jedyna pozostała w postępowaniu oferta,
oferta Przystępującego, której treść również nie spełniała warunków zamówienia, albowiem wykonawca w złożonych
dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu
200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SW Z. Oferta ta również powinna być odrzucona, co doprowadziłoby
do unieważnienia postępowania i umożliwienia Odwołującemu się złożenia prawidłowej oferty i uzyskania zamówienia.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego
Wykonawcy, narażają Odwołujących się na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu
uzyskania i realizacji zamówienia.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie policzył poprawnie współczynnika EER, którym
według definicji Zamawiającego jest całkowita moc chłodnicza jawna/pobór mocy silników wentylatorów dla pracy
normalnej przy obciążeniu 200kW. W załączonej przez wybranego wykonawcę karcie parametrów VERTIV dla 25kW
(8x25 =200kW), wpisana wartość współczynnika EER odnosi się do sumarycznej mocy chłodniczej podzielonej przez
całkowitą moc pobieraną przez klimatyzator i jest to 25/0,34 = 73,5. Jednakże całkowita moc wentylatorów to
8x0,04kW=0,32kW – pobór mocy silników wentylatorów. Wyliczając matematycznie 25/0,32 = 78,13. Oznacza to więc,
że Przystępujący podał w złożonej przez siebie ofercie współczynnik określony przez Zamawiającego w tabeli pkt. 3.12
dla mocy chłodniczej 188,16kW (podany EER 73,5 * pobór mocy wentylatorów 0,82 /8*0,04/ = 23,52 kW * 8 = 188,16
kW), a nie jak wymagał Zamawiający dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. Mając na uwadze powyższe, zdaniem
Odwołującego, należy uznać, że Przystępujący w złożonym dokumencie Załącznik nr 1 Opis techniczny oferowanego
przedmiotu zamówienia nie podał wartości EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW,
czego wymagał Zamawiający w pkt I.18.1.SW Z., tak więc treść oferty wybranego Wykonawcy również nie spełnia
warunków zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty.
Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
odwołanie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, iż Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego
złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, iż Odwołujący
utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowy wniosek został podtrzymany przez Przystępującego na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca
2023 r. Odwołujący i Zamawiający na posiedzenie z udziałem stron i uczestników nie stawili się, prawidłowo
zawiadomieni o terminie posiedzenia.
Izba uznała wniosek Odwołującego za zasadny, stwierdzając, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi podstawa do
odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony.
Wskazać należy, iż w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i
Średnich Przedsiębiorców.
A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający
legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot,
który nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę
należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle
ww. definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego
uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status
wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu
przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy podmiotowi, który tę umowę
zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy
Pzp do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego
postępowania, chociażby w wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r.
zawiadomił wykonawców jednocześnie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o
odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący zakresem odwołania objął wyłącznie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, domagając się odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania.
Powyższe Odwołujący motywował tym, że da mu to szanse na złożenie w kolejnym postępowaniu prawidłowej oferty i
uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, dążył jedynie do
unieważnienia postępowania, aby mieć ewentualną możliwość ponownego przygotowania oferty. Odwołujący nie podjął
próby zapobieżenia eliminacji jego oferty z postępowania, akceptując ostateczną ocenę jego oferty dokonaną przez
Zamawiającego. Powyższe zaniechanie wiąże się dla Odwołującego z określonym skutkiem - w wyniku czynności
podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, której to czynności Odwołujący nie
zakwestionował w ustawowym terminie (przez podniesienie w ramach odwołania zarzutów w tym zakresie), Odwołujący
utracił status wykonawcy w postępowaniu na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych
wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy
pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT o nr ref. PN
55/11/2022 – kioski IT_II. Tymczasem ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie
zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w
zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe
decyzje instytucji zamawiającej.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. Wwyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für
Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,Trybunał uznał, że wykonawcy
wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji
o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać
odrzucona. Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama Trybunał stwierdził, iż „w
sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca
wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty
wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może
w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Możliwość
wniesienia odwołania i kwestionowania oferty konkurenta została zatem uzależniona od jednoczesnego podważania obu
decyzji instytucji zamawiającej, a więc czynności odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r.,
sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w
art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po
pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została
odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.”
Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie
uzyskać. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniu z dnia 18 stycznia
2023 r., sygn. akt KIO 93/23, odnoszącym się do zbliżonego do przedmiotowej sprawy stanu faktycznego, w którym Izba
stwierdziła, iż „czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot
uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o
odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Podobnie Izba wypowiedziała się m.in. w postanowieniu z dnia 18
marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO
327/22.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż w sytuacji, gdy zarzuty i wnioski odwołania kwestionującego wybór
oferty najkorzystniejszej, nie zmierzają jednocześnie do obrony oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, dochodzi do
utraty przez podmiot wnoszący odwołanie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp z uwagi na
ostateczne wyeliminowanie jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, orzekając w formie
postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku
odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego. Rozporządzenie nie przewiduje możliwości zasądzenia kosztów postępowania
na rzecz Przystępującego w przypadku odrzucenia odwołania. Dotyczy to również sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił
odwołanie w całości. W świetle obowiązujących regulacji możliwość zasądzenia kosztów postępowania na rzecz
uczestnika postępowania aktualizuje się wyłącznie w sytuacji wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania
w całości lub w części (w przypadku rozpoznania zarzutów objętych sprzeciwem na rozprawie – na podstawie § 8 ust. 2
pkt 2 i 3 bądź w przypadku wycofania odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia
albo po otwarciu rozprawy – na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 i 4).
Przewodniczący:……………………………….………