Postanowienie KIO 434/17

KIO 434/17 1 Sygn. akt KIO 434/17 POSTANOWIENIE z dnia 15 marca 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Robert Skrzeszewski Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 marca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 roku przez wykonawcę Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania KIO 434/17 2 Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ............................................. KIO 434/17 3 Uzasadnienie Gmina Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykorzystane odnawialnych źródeł energii dzięki budowie instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej na terenie Gminy Siewierz" w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 28 grudnia 2016 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 374859 (wydruk ogłoszenia w aktach sprawy). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co potwierdził zamawiający w piśmie (RIFZP-VII.271.21.2016) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r. (w aktach sprawy) oraz odwołujący się wykonawca – Energia Polska S.A., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa (dalej „odwołujący”) w treści odwołania (str. 3 drugi akapit). Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 6 marca 2017 r. Informację o czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący otrzymał w piśmie zamawiającego z dnia 1 marca 2017 r. Kopię odwołania zamawiający otrzymał w dniu 6 marca 2017 r. Informację o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postepowania odwoławczego zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 7 marca 2017 r. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono wobec: 1. wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy Domotermika K. M. (dalej „Domotermika”) w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu z uwagi na niezgodność treści tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków KIO 434/17 4 Zamówienia (dalej „SIWZ”), treścią ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], a także zawierającą błąd w obliczeniu ceny, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 6 ustawy Pzp w sytuacji, gdy oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ, zawiera błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji nieuprawnionego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty doszło do zmiany treści oferty w sposób niedopuszczalny w świetle przepisów prawa niedopuszczalnym prowadzeniu negocjacji z wykonawcą Domotermika, wbrew zakazowi wynikającemu z art. 87 ustawy Pzp, skutkiem czego doszło do niedopuszczalnej zmiany treści tej oferty i dostosowania jej do wymagań zamawiającego, 3. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika mimo, iż treść oferty złożonej w postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ z uwagi na zastosowanie przez wykonawcę błędnego formularza cenowego, a w konsekwencji niepodanie w formularzu cenowym informacji wymaganych przez zamawiającego, istotnych z punktu widzenia prowadzenia postępowania i następnie realizacji umowy, 2. art. 87 ust. 1, poprzez prowadzenie z wykonawcą Domotermika nieuprawnionych negocjacji co do treści oferty, które miały doprowadzić do ujęcia w jej treści informacji pierwotnie w niej niezawartych, skutkiem czego doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, po jej złożeniu, 3. art 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika, mimo błędu w obliczeniu ceny oferty polegającej na zastosowaniu pierwotnie do wyliczenia ceny brutto oferty takiej samej stawki VAT do instalacji obiektów na różnych budynkach do których zastosowanie winny znaleźć różne stawki podatkowe, a następnie na skutek nieuprawnionych wyjaśnień zmianę tych wyliczeń i zastosowanie zastosowania różnych stawek podatku VAT, 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 in fine, w zw. z art. 82 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika mimo, iż jest ona niezgodna z ustawą Pzp, bowiem doszło do nieuprawnionej zmiany tej oferty po terminie jej złożenia, KIO 434/17 5 5. art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty Domotermika, podlegającej odrzuceniu, niezgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, 6. art.7 ust. 1i 3 w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez nieuprawnione niekorzystne traktowanie wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone z postępowania, a w konsekwencji nieuprawnione dowolne rozstrzygania postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty Domotermika w oparciu o wskazane podstawy prawne i ujęte w treści odwołania uzasadnienie faktyczne, 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Domotermika. Wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz zastępstwa prawnego na posiedzeniu i rozprawie. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło przystąpienie po żadnej ze stron postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje: Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na roboty budowlane, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Na okoliczność powyższą powoływał się także odwołujący. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzenia negocjacji z wykonawcą oferty najkorzystniejszej, wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, co zdaniem odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postepowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie KIO 434/17 6 faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2) określenia warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu przedmiotu zamówienia, 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal nie dopuścił możliwości zaskarżenia decyzji zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z postanowieniami SIWZ. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi, zdaniem składu orzekającego Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak również zaniechanie czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika KIO 434/17 7 pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przez wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć czynność zamawiającego polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku nowelizacji o wiele większej wagi nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione. Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania racjonalności ustawodawcy. Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty odwołującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, KIO 434/17 8 pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „zawarł” w przesłance dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wszystkie czynności podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, (oprócz unieważnienia postępowania), zmierzają do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia). W zasadzie z wyżej przedstawianych względów regulacja art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, byłaby zbędna. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuję się fazowością. W pierwszej kolejności weryfikacji podlega spełnienie przesłanek podmiotowych warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie wykaże spełnienia wyznaczonych warunków podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do wymagań przedmiotu zamówienia. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia – oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie wykonawcy z postępowania”, „odrzucenie oferty” oraz „wybór najkorzystniejszej oferty” ma swoją odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane przez wykonawców oraz zamawiających. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym najczęściej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego, w pozycjach 15,17 oraz 18 wyraźnie KIO 434/17 9 rozróżnia czynności wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Bezpodstawne byłoby więc założenie, że czynność „wyboru najkorzystniejszej oferty” kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację podstaw do odrzucenia oferty i wywodzenie z tego szerokiej legitymacji wykonawcy do skarżenia czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących zamówień o wartościach podprogowych. W przeciwieństwie do ogólnej formy regulacji z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, art. 180 ust. 2 zawiera ściśle określone przesłanki dopuszczalności odwołania – podane w sposób enumeratywny (numerus clausus), które nie poddają się wykładni rozszerzającej. Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w aktualnym stanie prawnym – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Komunikacie wyjaśniającym, 2006/C 179/2 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 1.8.2006 dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. KIO 434/17 10 Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) – mówiącego, że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach – i w kolejnej nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu. „Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich KIO 434/17 11 postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.” Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie – pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art. 180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego – miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. Na gruncie przywołanych wyżej regulacji ukształtowało się jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, np. w postanowieniach sygn. akt: KIO/UZP 1318/08, KIO/UZP 1359/08, KIO/UZP 1474/08, KIO/UZP 1469/08, KIO/UZP 1487/08, KIO/UZP 1513/08, KIO/UZP 1515/08, KIO/UZP 1520/08, KIO/UZP 1522/08, KIO/UZP 1535/08, że Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie jeżeli dotyczy ono innych czynności (a więc nie zaniechań dokonania czynności) niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp (obecnie w art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp). Ustawodawca na gruncie ustawy Pzp w ramach środków ochrony prawnej nie stosuje się do cywilistycznego ujęcia czynności prawnych, a więc pod pojęciem czynności nie obejmuje zaniechań zamawiającego, czyniąc z nich odrębną kategorię zachowań zamawiającego mających znaczenie prawne. Linia ta w orzecznictwie Izby pozostaje kontynuowana. Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania KIO 434/17 12 w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco. Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy” i nie wskazuje enumeratywnie tych czynności. Inaczej rzecz się przedstawia w odniesieniu do stosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie była i jest mowa tylko o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec wymienionych czynności, zaś ustawodawca nawet nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przepisie). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, wobec odwołującego wykonawcy, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 tej ustawy. W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał: Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; KIO 434/17 13 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty, czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Nie sposób uznać, że pod pojęciem wybór oferty najkorzystniejszej mieści się zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, czy zaniechanie wykluczenia innego wykonawcy nie daje się obronić również z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wyłączyć, aby były objęte zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie KIO 434/17 14 zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób doszukać się argumentów przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w postępowaniach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go dopiero po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy, który postuluje efektywność i szybkość procedur odwoławczych, ułatwiających planowane wykorzystanie środków przeznaczanych na realizację zamówień publicznych, w zakładanych terminach. Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko, tj. jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. Ponadto, zbędne byłoby utrzymanie regulacji art. 181 ustawy Pzp o możliwości poinformowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany, na które odwołanie nie przysługuje, gdyż przy nieuprawnionej – szerokiej interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, sfera zaskarżenia odwołaniem działań i zaniechań zamawiającego byłaby pełna (z wyłączeniem jedynie unieważnienia postępowania). Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa KIO 434/17 15 Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ostatniej ustawy nowelizującej, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego, i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Skarżenie ofert konkurentów opiera się na zarzutach zaniechania ich wykluczenia z postępowania, lub też zaniechania odrzucenia ich ofert. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z zasadami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów. W ocenie Izby komentowany przepis proceduralny jest na tyle jasny, że powinien być stosowany wprost. Nie podlega wykładni funkcjonalnej w oparciu o niesprecyzowane cele, gdyż prowadziłoby to do niepewności prawa, powstawania niejasności, co do obowiązujących norm, ich stosowania i oznaczałoby, że Izba wykroczyła poza przyznane jej art. 180 ust. 2 ustawy Pzp kompetencje orzekania na podstawie prawa, i w jego granicach. Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby, sprowadza się nadal do ochrony podstawowych interesów własnych odwołującego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni roli prawotwórczej. W wydawanych orzeczeniach nie może ingerować w treść przepisów w sposób wpływający diametralnie na ich inne rozumienie i stosowanie, niż wynika to z ich brzmienia. KIO 434/17 16 Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie w pkt 6 mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia oferty innego wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznym stanie prawnym, tj. w postanowieniu z dnia 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z dnia 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z dnia 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z dnia 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, w postanowieniu z dnia 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, w postanowieniu z dnia 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, w postanowieniu z dnia 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, w postanowieniu z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, w postanowieniu z dnia 8 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2026/16, w postanowieniu z dnia 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, w postanowieniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2283/16, w postanowieniu z dnia 30 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 160/17, w postanowieniu z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 347/17. Skład orzekający Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w analogicznych stanach faktyczno-prawnych przez Sądy Okręgowe w orzeczeniach: Sądu Okręgowego w Płocku (sygn. akt: IV Ca 1051/16) oraz w Gdańsku (sygn. akt XII Ga 837/16). Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. KIO 434/17 17 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ..........................................