Sygn. akt: KIO 4309/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, 28 listopada 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego 28 listopada 2024 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2024 r. przez wykonawcę
STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800
Pruszków)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa)
w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w
Rzeszowie przy ul. Legionów 20 (35-959 Rzeszów)
przy udziale uczestników po stronie odwołującego:
A. wykonawcy BUDIMEX spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa);
B. wykonawcy Duna Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie przy ul. Opolskiej 110 (31-323 Kraków);
C. wykonawcy Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A (02-673
Warszawa)
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
3.Znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………….………………….
Sygn. akt: KIO 4309/24
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie zwany dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z
rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km o numerze: O/RZ.D-3.2410.3.2024, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 września
2024 r., pod numerem publikacji 558561-2024 (numer wydania Dz.U. S: 181/2024).
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
18 listopada 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp w związku z art. 16, art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 k.c.
w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. przez wskazanie w odpowiedzi na pytanie nr 674, że interpretacja treści DGI stanowi
ryzyko wykonawcy i nie może skutkować powstaniem roszczeń w stosunku do zamawiającego, w szczególności
roszczeń w zakresie zwiększenia wartości wynagrodzenia jak i Czasu na Ukończenie, co oznacza, że zamawiający w
sposób nieuzasadniony i bezpodstawny przerzucił na wykonawcę ryzyko związane z dokumentacją sporządzoną przez
zamawiającego i stanowiącą wiążący opis przedmiotu zamówienia, podczas gdy przywołane przepisy zakazują
stosowania postanowień, na podstawie których wykonawca ponosiłby odpowiedzialność za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
2) art. 99 ust. 1 Pzp i art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to
niejednoznaczny w zakresie, w jakim zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 674 zmienił warunki i ustalił, że interpretacja treści DGI stanowi ryzyko wykonawcy i nie może
skutkować powstaniem roszczeń w stosunku do zamawiającego, w szczególności roszczeń w zakresie zwiększenia
wartości wynagrodzenia jak i Czasu na Ukończenie, podczas gdy zgodnie z Subkl. 4.12. Warunków Szczególnych
Kontraktu (dalej: W SK) w przypadku wystąpienia Nieprzewidywalnych warunków fizycznych, które będą oddziaływać na
postęp prac i/lub zwiększają Koszt realizacji Robót, wykonawca jest uprawniony (w zakresie w jakim wykonawca dozna
opóźnienia i/lub poniesie Koszt
z powodu takich warunków fizycznych) do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub żądania zapłaty powstałego Kosztu;
a w konsekwencji powyższych naruszeń także naruszenie:
3) art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, a to przez obciążenie wykonawcy
niemożliwym do wyceny ryzykiem polegającym na konieczności uwzględnienia w ofercie Nieprzewidywalnych warunków
fizycznych, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
złożenia porównywalnych ofert.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 674 przez wskazanie, że w przypadku
stwierdzenia Nieprzewidywalnych warunków fizycznych
w punktach wierceń badawczych wykonanych w ramach DGI stanowiącej OPZ oraz
w przypadku stwierdzenia Nieprzewidywalnych warunków fizycznych pomiędzy punktami wierceń badawczych, a tym
samym w przypadku stwierdzenia Nieprzewidywalnych warunków fizycznych w stosunku do wiążącego modelu
geologicznego terenu inwestycji ustalonego
w DGI zastosowanie będzie miała Subklauzula 4.12 WSK.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: BUDIMEX
S.A. z siedzibą w Warszawie, Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień w związku z tym ww. wykonawcy stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.
26 listopada 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo, w którym wskazał, że zamawiający 20 listopada 2024
r. dokonał sprostowania wyjaśnienia na pytanie nr 674 (Zestaw nr 18), zgodnego z wnioskami odwołania, wobec czego
wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie na podstawie art. 568 ust. 2 Pzp. Wobec
powyższego w przypadku uznania przez Izbę, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania
i w konsekwencji umorzenia postępowania odwołujący wniósł o zwrot w całości kosztów postępowania. Ponadto
odwołujący wskazał, że gdyby Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki umorzenia postępowania na podstawie ww.
okoliczności i przepisów prawa – cofa odwołanie w całości.
Odwołujący w powyżej wskazanym piśmie wyjaśnił, że zamawiający 20 listopada 2024 r. (Zestaw nr 18) dokonał
sprostowania wyjaśnienia na pytanie nr 674 z 7 listopada 2024 r. Odwołujący przytoczył przy tym treść:
a) pytania nr 674:
Geotechnika: Wg PFU: "Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie
geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym jak i lateralnym. Należy mieć
świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane w Dokumentacji geologiczno– inżynierskiej,
Dokumentacji hydrogeologicznej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego oparte są w głównej mierze na
rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w
związku z powyższym właściwości mechaniczne gruntów i skał pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych
przedstawionych
i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/ geotechnicznych".
W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że przekazana Dokumentancja Geologiczno Inżynierska spełnia
wymagania odnośnych przepisów prawa, wytycznych i właściwych regulacji i stanowi wiążący i jedyny opis modelu
geologicznego terenu inwestycji będący podstawą do sporządzenia oferty przetargowej.;
b) wyjaśnienia nr 674 (Zestaw nr 15 z 7 listopada 2024 r.) – w wyniku którego zostało wniesione odwołanie:
Zamawiający nie potwierdza.
Zamawiający informuje, że DGI stanowi opis przedmiot zamówienia i została zatwierdzona przez właściwy organ
administracji geologicznej decyzją OS.6541.7.2024 z dnia 11.09.2024. Ze względu na obszar skomplikowanej budowy
geologicznej rozpoznanie należy uznać za punktowe. Rozpoznanie pomiędzy punkami badawczymi może różnić się od
tych przedstawionych i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/ geotechnicznych.
Interpretacja treści DGI stanowi ryzyko Wykonawcy i nie może skutkować powstaniem roszczeń w stosunku do
Zamawiającego, w szczególności roszczeń w zakresie zwiększenia wartości wynagrodzenia jak i Czasu na ukończenie.;
c) sprostowanego wyjaśnienia nr 674 z 20 listopada 2024 r. (Zestaw nr 18):
Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca zobowiązany jest do zrealizowania przedmiotu zamówienia na podstawie
dokumentów wymienionych w PFU m.in. pkt 1.2. DGI stanowi opis przedmiot zamówienia i została zatwierdzona przez
właściwy organ administracji geologicznej decyzją OS.6541.7.2024 z dnia 11.09.2024.
Zamawiający informuje, że zakres rozpoznania warunków geologiczno - inżynierskich jest odpowiedni dla potrzeb
rozwiązań projektowych przyjętych na etapie Koncepcji Programowej. Przedmiotowy odcinek drogi przebiega w obszarze
o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno
pionowym jak i lateralnym. Należy mieć świadomość, że udokumentowane m.in. w DGI warunki geologiczno-inżynierskie
oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych
badaniami geofizycznymi, w związku z powyższym właściwości mechaniczne gruntów i skał pomiędzy punkami
badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/
geotechnicznych.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że jeżeli Wykonawca napotka Nieprzewidywalne warunki fizyczne, które będą
negatywnie oddziaływać na postęp prac i/lub zwiększą Koszt realizacji Robót, będą miały zastosowanie zapisy Warunków
Kontraktu.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w Zestawie nr 18 z 20 listopada 2024 r. dokonał sprostowania wyjaśnienia z 7
listopada 2024 r. zgodnie z wnioskami odwołania. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w
przedmiotowej sprawie na podstawie art. 568 ust. 2 Pzp.
26 listopada 2024 r. zamawiający przesłał do akt sprawy dokumentację postępowania
w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive. W przekazanej dokumentacji znajdował się
zarówno 15 jak i 18 zestaw wyjaśnień treści SW Z, które zostały opublikowane odpowiednio 7 oraz 20 listopada 2024 r.
Skład orzekający mógł tym samym ustalić, że okoliczności przedstawione przez odwołującego w piśmie z 26 listopada
2024 r.
w tym przede wszystkich treść pytania i wyjaśnienia nr 674 oraz sprostowania wyjaśnienia na pytanie nr 674 znalazła
potwierdzenie w dokumentacji postępowania.
W ocenie Izby nie budziło wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku
z dokonanymi czynnościami zamawiającego mógł znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne.
W ocenie Izby sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu oraz postępowaniu odwoławczym
spowodowała możliwość zastosowania ww. przepisu. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał czynności, które
odnosiły się do zarzutów odwołania. Zamawiający sprostował treść wyjaśnienia na pytanie nr 674 z 7 listopada 2024 r.,
którego dotyczyło odwołanie. Co istotne zamawiający w taki sposób zmienił treść ww. odpowiedzi na pytanie, że
odwołujący w piśmie z 26 listopada 2024 r. stwierdził, że zmiana ta była zgodna
z wnioskami odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 ust. 2 Pzp. Tym samym
przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i
których prawidłowość kwestionował odwołujący. Dodatkowo należało po raz kolejny podkreślić, że wniosek o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie ww. przepisu złożył odwołujący.
Powyższe oznaczało, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania
ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Tym samym spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła
rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego polegająca na
udzieleniu 7 listopada 2024 r. wyjaśnienia na pytanie nr 674 (Zestaw nr 15).
Następnie dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę
stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w
której może dojść do zmian
w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w
toku postępowania odwoławczego. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego
do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazała, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c,
w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje
uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy – o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp – należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 k.p.c – interpretować jako okoliczności faktyczne
ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę
rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca .2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13
września .2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Istotą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności
zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Zaskarżenie
czynności, która w kształcie wskazanym
w odwołaniu już nie istniała, nie dawała podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie
mogła być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Tym samym skład orzekający uznał, że prowadzenie
dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis art. 568 pkt 2 Pzp – zbędne. Zdaniem
Izby ww. przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego może być wykorzystywana
w podobnych sytuacjach.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw.
z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których
mowa w , znosi się wzajemnie.
Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym
orzeczono w pkt 2 sentencji postanowienia.
Przewodniczący: ………………………………….