Sygn. akt: KIO 418/24
WYROK
Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 lutego 2024 r. przez wykonawcę BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19,
02-758 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ARBUD INVESTMENT
sp. z o.o., Aleja Wojska
Polskiego 43, 26-600 Radom,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 418/24
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec, prowadzi w trybie podstawowym bez
negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym
Centrum Medycznym w Grójcu Sp. z o.o.”, numer referencyjny: W IZPiRP.272.60.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.11.2023 r., nr 2023/BZP 00520853.
W dniu 06.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BUDIR SYSTEM
sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o.o.
, pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez
Zamawiającego w SWZ,
2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż.
, pomimo
że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia
wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ,
3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z
o.o., pomimo istnienia w stosunku do tego podmiotu okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty.
W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje w zakresie oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. „W
ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy kluczowy dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia pozostaje przepis XII.3
SW Z, zgodnie z którym „Oferta wraz z załącznikami musi być złożona w postaci elektronicznej (…) Ofertę składa się na
Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć”:
(…) „5) kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót”.
Tymczasem Wykonawca, składając ofertę, naruszył wskazane wyżej uregulowanie, bowiem dodał w swoich
kosztorysach całkowicie nowy dział pod nazwą „instalacja gazów medycznych” (rubr. 4.5 kosztorysu załączonego do
oferty Wykonawcy), a także zmienił inne pozycje w konsekwencji modyfikując przygotowany przez Zamawiającego
kosztorys w ten sposób, że z 84 pozycji zmienił się on na 88 pozycji, co z pewnością pozostaje niespójne w stosunku do
oczekiwań Zamawiającego.
Wykonawca dokonał też dalej idących zmian w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego, bowiem, dokonał
zmiany np. w pozycji 47 kosztorysu, gdzie według oczekiwań Zamawiającego należało wycenić "Jednostka zewnętrzna
Split Qchł=5,0kW (1,4-5,4 kW) Pobór mocy el.=1,54kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/714 masa 40,5kg czynnik R32
montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił w ramach tejże pozycji element o
nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split".
Kolejnym analogicznym przykładem pozostaje pozycja 48, gdzie według wymogów Zamawiającego należało wycenić
następujący element: "Jednostka zewnętrzna Split przeznaczona do serwerowni Qchł=3,5kW (1,5-4,0kW) Pobór mocy
el.=0,76kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/550 masa 34kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod
oknem", zaś Wykonawca wycenił element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split". Analogiczna sytuacja powtarza się od
pozycji 47 do pozycji 56 kosztorysu, zaś tak dokonana zmiana uniemożliwia identyfikację wycenionych tamże
klimatyzatorów oraz pozostaje sprzeczne z oczekiwanym przez Zamawiającego wzorem kosztorysu.
Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie zawartych w kosztorysie Wykonawcy planowanych prac elektrycznych.
Wykonawca dokonał tam zmiany np. w pozycji 84, gdzie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego należało wycenić
"Kontroler centrali AVENAR, licencja premium, OPC", a Wykonawca wycenił "Montaż modułowej centrali alarmowej do
64 linii dozorowych". Kolejny przykład to pozycja 85, gdzie należało wycenić "Moduł kontroli baterii", a Wykonawca
wycenił "Montaż dodatkowej karty funkcyjnej centrali alarmowej - karta modemu/zdalnej transmisji". Z kolei w pozycji 86,
gdzie należało wycenić "Moduł pętli dozorowej LSN", Wykonawca wycenił "M ontaż dodatkowych urządzeń i elementów
SAP - dodatkowe wnętrzowe wskaźniki zadziałania w wykonaniu konwencjonalnym w uprzednio zainstalowanych
gniazdach i obudowach wraz ze sprawdzeniem". W pozostałych pozycjach dotyczących tejże branży sytuacja jest
analogiczna, a Wykonawca dokonał zmian w treści przedstawionego przez Zamawiającego kosztorysu, co jest
sprzeczne z uregulowaniami SWZ i skutkuje wadliwością przedstawionej oferty.”
Co do oferty wykonawcy oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. Odwołujący podniósł w
szczególności, co następuje. „Mianowicie Wykonawca 2 także uchybił obowiązkowi załączenia do oferty kosztorysu
ofertowego wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót, tj. dokonał zmian
pozycji względem przedmiaru w kosztorysie. Zamawiający udostępnił bowiem jako wzór kosztorysu trzy przedmiary
robót: - budowlany, który składał się z 88 pozycji; sanitarny, który składał się z 119 pozycji; oraz elektryczny, który składa
się z 227 pozycji. Wykonawca 2 wszystkie trzy kosztorysy połączył w jeden kosztorys ofertowy a co za tym idzie,
pozycje z przedmiaru robót nie odpowiadają swoimi numerami załączonemu kosztorysowi. Ponadto Wykonawca 2
stworzył oddzielny kosztorys na wykonanie instalacji gazów medycznych, tj. wyodrębnił wszystkie pozycje związane z
tym zakresem robót z przedmiaru budowlanego i sanitarnego, co jest niewątpliwie sprzeczne z zapisami SW Z, bowiem
wraz z ofertą należało złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z
przedmiarem robót.”
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)odrzucenia oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o. o.,
2)odrzucenia oferty KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż.,
3)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert ARBUD INVESTMENT Sp. z o.
o. oraz KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż..
Pismem z dnia 09.02.2024 r. wykonawca ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., Aleja Wojska Polskiego 43, 26-600
Radom (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 15.02.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z
dnia 21.02.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację i wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu
sp. z o. o.
W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający przygotował m.in. trzy przedmiary robót: budowlany,
sanitarny i elektryczny. Zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z
ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musiał
być zgodny z przedmiarem robót.
W § 5 ust. 1 projektu umowy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe i w ust. 3 i 5 wskazał
dodatkowo:
3. Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest ostateczne. Uwzględnia wszystkie elementy inflacyjne w okresie realizacji
przedmiotu umowy oraz wszystkie prace i czynności, które są niezbędne do osiągnięcia zakładanych parametrów
technicznych obiektu oraz przekazania go do eksploatacji, w tym również koszty robót i materiałów nie ujętych w
dokumentacji technicznej a niezbędnych do wykonania całości prac objętych umową zgodnie z obowiązującymi
przepisami i wymogami sztuki budowlanej oraz koszty związane z wypełnieniem przez Wykonawcę wszystkich
zobowiązań wymienionych w SWZ.
5. Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o
projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SWZ.
Przystępujący ARBUD INVESTMENT
złożył kosztorysy ofertowe, przy czym w ramach kosztorysu sanitarnego
wyodrębnił też dział dotyczący gazów medycznych, w opisach pozycji 47 – 56 wpisał „Jednostka zewnętrzna Split” i w
poz. 84-86 zamieścił opisy nieodpowiadające opisom przedmiarowym.
Wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. złożył odrębny kosztorys ofertowy dotyczący instalacji
gazów medycznych, a ponadto połączył trzy kosztorysy: budowlany, sanitarny i elektryczny w jeden, ujednolicając
numerację pozycji.
Pismem z dnia 01.02.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego ARBUD INVESTMENT. Na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy
KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż., a na trzecim miejscu – oferta Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane zaniechania Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Użycie przez ustawodawcę słowo „treść” oznacza, że niezgodność, o której mowa w ww.
przepisie musi mieć charakter merytoryczny odnoszący się np. do zakresu, terminu, sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, natomiast nie może mieć charakteru jedynie formalnego, polegającego np. na sporządzeniu określonych
dokumentów w sposób odmienny od wzorów przygotowanych przez zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności zauważyć należy, że przewidziane przez Zamawiającego
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma wykonać
roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu
zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje:
a)jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie
których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia,
b)ew. dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen
jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter
pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny.
Z powyższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez zamawiającego przedmiar
co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał informacyjno - pomocniczy do opracowania i
oszacowania oferty, zaś zamawiający może wykorzystać go przy ocenie realności ceny oferty. Wykonawca jednak
samodzielnie kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy
określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i
postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, złożenie kosztorysu
ofertowego zawierającego jakieś odstępstwa od udostępnionego przez zamawiającego przedmiaru, nie ma znaczenia
dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju
wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały
ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu
zamówienia (por. wyrok KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08).
Powyższe znajduje potwierdzenie w przedmiotowej sprawie, gdzie w § 5 projektu umowy wskazano m.in., że
wykonawca ma dokonać całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o
projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SW Z. Również w
odpowiedzi na pytanie nr 34 do SW Z Zamawiający wskazał, że kosztorys jest potrzebny do złożenia go jako załącznik do
umowy z Urzędem Marszałkowskim w związku z uzyskanym dofinansowaniem niniejszego zamówienia, natomiast nie
wskazał, aby był on potrzebny do innych celów, w szczególności do dokonywania rozliczeń realizacji zamówienia. W
świetle powyższego i przyjętego przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, odstępstwa od wzoru przedmiaru
nie stanowią niezgodności oferty z warunkami zamówienia w sensie merytorycznym, a jedynie mają charakter formalny,
nie skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Już tylko ten fakt skutkuje
koniecznością oddalenia odwołania jako niezasadnego.
Niezależnie od powyższego Izba podziela stanowisko PrzystępującegoARBUD INVESTMENT sp. z o.o., który w
zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty słusznie wskazał, że:
1)wyodrębnienie działu dotyczącego gazów medycznych, jako objętych stawką VAT 8% (w przeciwieństwie do
pozostałych elementów przedmiotu zamówienia), skutkowało jedynie zwiększeniem czytelności kosztorysu
ofertowego, natomiast nie spowodowało niezgodności merytorycznej kosztorysu z przedmiarem, bo i tak pozycje
dotyczące gazów medycznych znajdowały się pośród innych pozycji przedmiaru,
2)Przystępujący nie zwiększył ilości pozycji z 84 do 88, gdyż po dokonanej modyfikacji SW Z przedmiar liczył już 88
pozycji,
3)w poz. 47-56 kosztorysu sanitarnego zastosowane przez Przystępujący opisy: „Jednostka zewnętrzna Split”,
pozwalają na ustalenie zaoferowanych w tych pozycjach elementów dzięki zgodności numerów KNR w kosztorysie i
w przedmiarze oraz opisaniu konkretnych urządzeń w projekcie wykonawczym i zróżnicowaniu cen odpowiadających
różnym parametrom oferowanych urządzeń, przy czym na marginesie należy zauważyć, że nawet przy
wynagrodzeniu kosztorysowym opisane odstępstwo mogłoby zostać poprawione jako tzw. inna omyłka (art. 223 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp),
4)opisy pozycji 84-86 kosztorysu elektrycznego wynikają z nazw znajdujących się w KNR pod tymi samymi numerami i w
świetle pomocniczego charakteru przedmiaru wobec dokumentacji projektowej nie mają przesądzającego znaczenia
dla ustalenia oferowanego przez Przystępującego zakresu rzeczowego zamówienia, a ponadto jak wskazano już
wyżej – zastosowanie w takim wypadku i tak mógłby znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (niepowołany w treści
odwołania).
5)w stosunku do innych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. Odwołujący nie
wskazał konkretnych zarzutów.
Zatem podniesione w odwołaniu odstępstwa od wzoru przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego nie mają w
przypadku oferty Przystępującego merytorycznego znaczenia stanowiącego podstawę do odrzucenia tej oferty w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podobnie w przypadku oferty wykonawcy KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. wyodrębnienie pozycji
dotyczących gazów medycznych spośród pozostałych pozycji kosztorysowych, jak też połączenie trzech kosztorysów w
jeden wraz z konsolidacją ich numeracji i wynikającą z tego zmianą tej numeracji w stosunku do przedmiaru, nie stanowi
merytorycznej niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem, jak też nie ma znaczenia wobec faktu, że w
postępowaniu przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe zobowiązujące wykonawcę do wykonania przedmiotu
zamówienia przede wszystkim zgodnie z dokumentacją projektową. Dlatego również oferta wykonawcy KORPORACJA
BUDOWLANA „DARCO” D.Ż. nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i
art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust.
3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy. Z uwagi na brak przedłożenia przez Odwołującego i Zamawiającego do zamknięcia rozprawy
(art. 573 ustawy Pzp) rachunków lub spisu kosztów, Izba nie uwzględniła w kosztach postępowania odwoławczego
żadnych kosztów Stron, o których mowa § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodnicząca ...………………………..