Sygn. akt: KIO 4144/24
WYROK
Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Ewa Sikorska
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych
Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Kielcach i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
- kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica
Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw,
2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz
zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień
publicznych.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 4144/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW
Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie
zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO
GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w
zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i
dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów,
potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na:
1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności
technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania,
2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika
spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy,
który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w
Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez:
- błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział
w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez
zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont
kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego,
- przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy
wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego,
obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia,
- wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy
jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co
czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym;
2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu
wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez
wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej,
3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje
prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość
współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek,
4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia
podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym
podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania
oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu
dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p.
oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych
podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania,
3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na
zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim
wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i
zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia
podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia
warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub
wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2
ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od
wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów
wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów,
potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają
odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji
zamówienia.
W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do
spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi
podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów
zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego
dostępu do udostępnionych zasobów.
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) wykonał należycie (zakończył):
- co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych
hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika
minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj.
ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty
budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca –
udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem
uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej
gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie
Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad
montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja
zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe.
W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej:
Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres
zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez
zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego
hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku.
Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty
wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty
zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy
robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że
w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów.
Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych
prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób
oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych
jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga
kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie
zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na
pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą
i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy.
Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z
zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż
zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów,
przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać
doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ
preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest
wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty
zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii
związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności
każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest
do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w
niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż
Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty
budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji
zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot
udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego
udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu
trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia
wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu
zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są
udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres
zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach
udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia
się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót
budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od
całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter
ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego,
przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do
którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23).
Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój
zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac,
czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala
uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z
zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023
r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego
uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie
jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100%
zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis
wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni
wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów
ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może
powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i
gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada
doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku
dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności
tam wskazane,
3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego
Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w
postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna
być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający
Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały
zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie
wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na:
- hydrozespół,
- generator,
- wyprowadzenie mocy,
- turbina,
- wlot wylot oraz sztolnia,
- system sterowania, wizualizacji i pomiarów.
Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na
powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby
tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału).
Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu
przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W
treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego
zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy
dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w
zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do
zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym
wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie
wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania
co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu
funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie
hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ
HYDRO GmbH.
Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie
przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku
dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna.
W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego
art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu
wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej.
Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i
uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada
doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba
hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej
przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym
przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki
wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym
przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych
stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego.
Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć
wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną.
Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St.
Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego,
przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
a) wykonał należycie (zakończył):
- co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych
hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika
minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ)
Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w
złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia
poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska
głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący
przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu
trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw).
Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje:
(…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1
w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej
dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności
technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu.
Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób:
„Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a) wykonał należycie (zakończył):
- co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych
hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika
minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”.
Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków
prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi.
Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku
określonego powyżej.
Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r.,
3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego
doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien
realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który
nie posiada doświadczenia.
Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie
kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie
doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając
warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot
trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez
zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego
hydrozespołu.
W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można
zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do
udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na
doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające.
W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do
wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału.
Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu.
Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem
lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o
uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w
sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122
ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot
udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w
odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia.
Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można
czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego
swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot
trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany
podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty.
Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby
dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o
prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP.
Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym
podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek
dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z
dnia 28 października 2024 roku).
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria)
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu
innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli
zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.
Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym
warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany.
W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes
prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z
modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem
podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na
rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności
występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w
szczególności zadając zamawiającemu pytania.
W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH
& Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku
nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie
prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro
GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania
odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty
odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie
tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty.
Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności
podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w
postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że
odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały
jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym
argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym
postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia
posiadania:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub
2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich
posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do
świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać:
1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej,
jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania;
2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest
niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania
wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne,
od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy
dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego.
Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba
Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie
warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych
czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i
precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny
spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia –
nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez
nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub
większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego
na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z
przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe
pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą
zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty
żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich
postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie
oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę
z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby
przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje
roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy
samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w
zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby
podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są
zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021
roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust.
2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie
rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem
zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji
zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych
robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w
postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby
należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście
wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego
doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową
polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z
montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW
oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu
trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych
wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci
wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez
podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji.
Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy
„wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w
zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1
lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20).
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot
udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i
nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z
wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”,
samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem
bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź
zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu
kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i
hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11%
zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………………