Sygn. akt: KIO 4108/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 października 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024
roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Płaska
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy EKODROM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Augustowie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego z dnia
31 października 2024 roku tj. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 9 października 2024 roku tj. Wezwania do złożenia,
poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.].
Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Płaska i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz
UAB GILMERA z siedzibą w Litwie tytułem wpisu
od odwołania,
kwotę 4 920 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych zero groszy) poniesioną
prz ez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
kwotę 664 zł 82 gr (słownie: sześćset sześćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt dwa grosze) poniesioną
prz ez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwie
tytułem stawiennictwa na rozprawie (dojazd) pełnomocnika,
2.2zasądza od zamawiającego Gminy Płaska na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie GILMERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
(pełnomocnik) oraz UAB GILMERA z siedzibą w Litwiekwotę 14 265 zł 00 gr (słownie: czternaście
tysięcy dwieście sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GILMERA
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (pełnomocnik) oraz UAB
GILMERA z siedzibą w Litwie stosownie do wyniku postępowania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień
publicznych.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 4108/24
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający – Gmina Płaska prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.: „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska” w ramach Rządowego Funduszu
Rozwoju Dróg na 2024 rok.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 czerwca 2024r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer
ogłoszenia 2024/BZP 00367225.
W dniu 4 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1320; dalej: ustawa /
ustawa PZP) wniósł odwołanie wobec:
- odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołującego wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy;
2)art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez nieprecyzyjne wezwanie wykonawcy do poprawienia lub
uzupełnienia dokumentów lub JEDZ;
3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez przyjęcie,
że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków zamówienia;
4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący złożył w
terminie dokumenty, do których złożenia został wezwany przez Zamawiającego;
z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów zarzucam naruszenie:
5)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania,
że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał:
Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku braku
odrzucenia oferta odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego opisanych w niniejszym odwołaniu,
odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Stan faktyczny.
Kluczowym w ocenie odwołującego jest ocena całokształtu postępowania Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, w którym odrzuca ofertę odwołującego po raz drugi
ze względu na brak wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do wykonania
zamówienia, pomimo wyroku KIO 3080/2024, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła: „W ocenie Izby, Odwołujący
wykazał, że dysponuje osobą skierowaną do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami
budowlanymi, która posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, zgodne
z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w SWZ”. (KIO 3080/24)
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu po raz pierwszy odrzucił ofertę oodwołującego uznając, że odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Jak wynika z treści uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego:
„Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), Rozdział V. Podstawy wykluczeniaoraz warunki udziału w
postępowaniu, ust. 2 pkt 4b), wskazał na warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej , Wykonawcy tj.:
„dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi:
- min. 1 osobę posiadająca uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne
uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane
w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334). Proponowana osoba musi także
posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury
drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.”
Oferta złożona przez konsorcjum firm Gilmera Sp. z o.o. i UAB Gilmera jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Zgłoszony kierownik robót drogowych – M.S., powinien zgodnie z zapisami SW Z, posiadaćdoświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Warunek ten nie został spełniony, gdyż przedstawione jako potwierdzenie doświadczenia inwestycje, nie były zakończone
w dniu składania oferty. […] Wobec tego Zamawiający nie może uznać przedstawionego doświadczenia. Zamawiający
uznaje, że konieczne jest dysponowanie doświadczeniem już nabytym a nie nabywanym w trakcie składania i
rozpatrywania oferty”.
Uzasadnienie faktyczne pierwszego odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na fakt uznania przez Zamawiającego, iż
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postaci dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Zamawiający wskazał, że osoba z wykazu osób kierowała robotami, które na dzień składania ofert nie były zakończone.
Zamawiający nie wskazał żadnych innych nieścisłości czy też błędów w złożonym przez Odwołującego wykazie osób.
Wyrokiem KIO 3080/24 Izba uwzględniła odwołanie, wskazując:„Zamawiający określił warunek udziały w postepowaniu w
zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia
w sposób ogólnikowy – dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia kierownika budowy
w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia oraz posiadanie przez proponowaną osobę
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 budowach
z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”.
„W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą skierowaną do realizacji zamówienia publicznego,
odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi, która posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie,
zgodne z warunkiem udziału
w postępowaniu określonym w SWZ”. (KIO 3080/24).
Jednocześnie Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający, pomimo pozytywnej oceny
spełniania warunku udziału przez KIO wystosował kolejne wezwanie do Odwołującego.
Z treści wezwania w zasadzie nie wynikało, do czego zamawiający wzywa:
- tytuł wezwania: „Wezwanie do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.] W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie żądał złożenia JEDZ.
W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych […] wzywa do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych
przeze mnie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami [….
Jako jedyną przyczynę wezwania Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania odwoławczego dowiedział się, że
Powiat Sejneński nie zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych i na ulicy Łąkowej w Sejnach z
wykonawcą Zakładem Usług Budowlanych Pat-But P.N. i oświadczenie wyżej wymienionego wykonawcy,
że nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego.
W odpowiedzi na zasygnalizowaną przez Zamawiającego nieścisłość Wykonawca przedłożył wykaz osób wraz z
prawidłowym wskazaniem wykonawcy, na rzecz którego Pan M.S. świadczył usługi (złożył taki sam wykaz osób jednak
zamiast omyłkowo wskazanego jako wykonawca Zakładu Usług Budowlanych Pat-But P.N. podał prawidłowo – Mega
Kop E.J.).
Na tym etapie – pomimo kolejnego wezwania w tym zakresie Zamawiający nie sygnalizował
jakichkolwiek innych nieprawidłowości co do doświadczenia osoby wskazanej w wykazie jako osoba skierowana do
realizacji zamówienia. Reasumując – zamawiający w toku badania i oceny ofert w pierwszej kolejności kwestionował, że
inwestycje wskazane jako doświadczenie osoby skierowanej do realizacji w wykazie nie zostały ukończone (KIO
3080/24). Następnie na etapie ponownego badania i oceny ofert zakwestionował jedną
ze wskazanych inwestycji w zakresie podmiotu, który był jej wykonawcą.
Nie kwestionował w wezwaniu z art. 128 pzp faktu, iż doświadczenie osoby z wykazu – Pana M.S. dotyczyło inwestycji
polegającej na przebudowie chodników oraz „przebudowie drogi” a nie na „budowie” jak wskazał w informacji o
odrzuceniu oferty.
W ocenie Odwołującego, brak kwestionowania spełnienia warunku przez osobę Pana M.S. co do zakresu kierowanych
prac na etapie badania i oceny ofert jednoznacznie przesądza o braku wątpliwości zamawiającego co do spełnienia
warunku dysponowania osobami. W razie negatywnej oceny spełniania warunku udziału winien zamawiający negatywną
ocenę spełnienia warunku w tym zakresie wskazać w treści wezwania z art. 128 ust. 1 pzp (poprzez wskazanie, że
osoba z wykazu nie spełnia warunku, bo kierowała pracami polegającymi na „przebudowie”). Zamawiający nie wskazał
Odwołującemu w treści wezwania, iż negatywnie ocenia zakres doświadczenia Pana M.S. – jako jedyną przyczynę
wezwania podał błędne określenie wykonawcy zadania pn.: „Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej
w Sejnach od czerwca 2024 do sierpnia 2024”. W ocenie odwołującego postępowanie Zamawiającego wprost naruszyło
art. 16 pkt 1 pzp. Wezwanie winno być precyzyjne
i precyzyjnie wskazywać zakres, w jakim wykonawca winien poprawić dokumenty, aby spełnił warunki udziału, tak aby
wykonawca miał szansę poprawić błędy z pierwotnie złożonego wykazu. W przedmiotowym postępowaniu
zzamawiający zdaje się celowo
nie wskazuje Odwołującemu w treści wezwania ewentualnej przyczyny, dla której zamierza odrzucić ofertę, po czym po
uzupełnieniu wykazu osób jedynie w zakresie wskazanym
w treści wezwania – odrzuca ofertę ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, iż zzamawiający zamierza negatywnie ocenić spełnianie warunku
udziału w postępowaniu z przyczyn niewskazanych w treści wezwania z art. 128 ust. 1 pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Z decyzją zamawiającego nie można się również zgodzić biorąc pod uwagę literalne brzmienie warunku udziału w
postępowaniu. Jak słusznie wskazała Izba (KIO 3080/24):„Zamawiający określił warunek udziały w postepowaniu w
zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia w sposób ogólnikowy – dysponowanie osobą posiadającą uprawnienia
kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia oraz posiadanie przez proponowaną
osobę doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu
ostatnich 5 lat”.
Na podstawie tak postawionego warunku Zamawiający w chwili obecnej wskazuje, iż osoba posiadająca doświadczenie
w kierowaniu robotami budowlanymi na przebudowach dróg
nie spełnia warunku postawionego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego warunki udziału w postępowaniu należy
interpretować w sposób ścisły. Zgodnie z ich literalnym brzmieniem. W treści SW Z Zamawiający nie wprowadził żadnej
definicji czy też odesłania
jak należy rozumieć sformułowanie „na budowie”. Zamawiający użył w warunku sformułowania „pełnienie funkcji
kierownika budowy na 2 budowach”.
Wbrew obecnie przytaczanej argumentacji zamawiający nie postawił warunku, który
by brzmiał: „pełnił funkcję kierownika budowy na dwóch inwestycjach polegających
na budowie…”, co jest standardowym zapisem spotykanym w specyfikacjach.
W ocenie Odwołującego zdanie „pełnił funkcje kierownika budowy na 2 budowach” nie oznacza zawężenia
doświadczenia osoby jedynie do inwestycji polegających na budowie drogi. Sformułowanie „na budowie” nie jest tożsame
ze sformułowaniem „na inwestycji polegającej na budowie”. W istocie Zamawiający posłużył się do określenia warunku
udziału w postępowaniu sformułowaniem potocznym „na budowach”.
Odwołujący wskazał orzeczenia sygn. akt KIO 4/2004 oraz sygn. akt KIO 3617/24.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wystosował do odwołującego wezwania
z art. 128 ust. 1 pzp w zakresie braku spełnienia przez Pana M.S. warunku udziału w zakresie jego doświadczenia
polegającego na kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie zadań polegających na przebudowie drogi. W
konsekwencji jego działanie wprost naruszyło przepisy ustawy. Odwołujący wskazał orzeczenia sygn. akt KIO 5/2004
oraz sygn. akt KIO 3002/24.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy.
Wykonawca złożył wszystkie dokumenty w terminach wskazanych przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania, co
czyni je koniecznym i uzasadnionym. Wybór oferty najkorzystniejszej narusza art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz.
1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 31 października 2024 roku. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci
elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego oraz Odwołujacego, a także
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez INVEST EKODROM spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Augustowie w piśmie procesowym z dnia 21 listopada 2024 roku „Pismo
Przystępującego”.
Izba ustaliła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:
- art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty,
- art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
- art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają
błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
- art. 112 ust. 2 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
(…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
- art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) została złożona przez wykonawcę:
(…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
- art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny
lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
- art. 266 ustawy – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie
zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art.
86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.
W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła:
- pismem z dnia 5 lipca 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego:
Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023
r. poz. 1605 z późn. zm.), wzywa Wykonawcę: GILMERA Sp. z o.o ul. Ludwika Zamenhofa nr 29, lok. U3, 15-435
Białystok, do złożenia w terminie do dnia 15.07.2024 r. do godz. 15.30, następujących podmiotowych środków
dowodowych (aktualnych na dzień złożenia):
(…)
c) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
(…)
- w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, w
którym wskazał:
Zakres
wykonywanych
czynności
(funkcja)
Opis posiadanych kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia
zawodowego
Podstawa dysponowania osobą *
Należy podać informacje w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku, o którym mowa w rozdziale VI SWZ
Dysponowanie
bezpośrednie
(np. umowa o pracę,
umowa cywilnoprawna
czy samozatrudnienie).
Imię nazwisko
Katarzyna
A.K.
(Wandzioch)
Kierownik
robót
drogowych
kierowanie
robotami
budowlanymi
w specjalności
drogowej bez
ograniczeń
Nr uprawnień PDL/0112/PWBD/18
Data ich11/12/2018
Nr
ewidencyjny
:PDL/BD/0012/19
Uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności:
do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności inżynieryjnej drogowej
Wykonawca
dysponuje osobą na
podstawie art 118
ustawy pzp
(podać nazwę i dane
adresowe podmiotu
udostępniającego
zasób)
8 TAK
Umowa cywilnoprawna
( podać fonnę)
O TAK
(nazwa i adres podmiotu
udostępniającego zasób)
O TAK
( podaćformę)
TAK
(nazwa i adres podmiotu
udostępniającego zasób)
- pismem z dnia 16 lipca 2024 roku zamawiający zwrócił się do wykonawcy odwołującego z następującym pismem:
Żądanie wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z
późn. zm.), zwanej dalej „p.z.p.”, Zamawiający żąda
od Wykonawcy w terminie do 23.07.2024 r. do godz. 14:00 złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych
środków dowodowych:
- wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do
wyżej wskazanego dokumentu. Dokument był złożony zgodnie z rozdziałem V pkt. 2 SW Z, jednakz dokumentu tego nie
wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4b) SWZ
i nie odpowiada w pełni zawartości rozdziału V pkt. 2 SWZ, gdyż brak jest informacji,
że „proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2
budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”.
W ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w wykazie osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SW Z) – należy uzupełnić informację o
posiadanym doświadczeniu proponowanej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z
zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat”.
- w odpowiedzi na powyższe odwołujący 16 lipca 2024 roku złożył Wykaz osób wskakując w nim:
Pods ta wa dys ponowa nia os obą *
Dys ponowa nie
bezpoś rednie
Za kres
wykonywa nych
czynnoś ci
(funkcja)
Opis pos ia da nych kwa lifika cji
za wodowych i doś wia dczenia
za wodowego
Należy podać informacje w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w
rozdziale VI SWZ
(np. umowa o pracę,
umowa
cywilnoprawna czy
samozatrudnienie).
Wykona wca
dys ponuje os obą
na pods ta wie a rt.
118 us ta wy pzp
(poda ć na zwę i
da ne
a dres owe
podmiotu
udos tępnia jącego
za s ób)
naMa
zwis
rcinko
Sieńkows ki
Nr uprawnień PDL/0042/OWOD/12
Da ta ich wyda nia 11/06/2012
Nr
ewidencyjny
:PDL/BD/OOIO/II
Upra wnienia
budowla ne
do
kierowa nia robota mi budowla nymi
bez ogra niczeń w s pecja lnoś ci
drogowej. Doś wia dczenie w la ta ch : 12
8 TAK
Umowa
cywilnoprawna
(podaćformę)
Posiada doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy na 2
budowach z zakresu infrastruktury
drogowej w ciągu ostatnich 5 lat t.j.:
1) Przebudowy chodników przy ul.
Kierownik
robót
drogowych
kierowa nie
robota mł
budowla nymi
bez ogra niczeń
w s pecja lnoś ci
drogowej
Nowodwors kiej i Szkolnej w
Lips ku od ma rca 2024 do
czerwca 2024 Za ma wia jący. Gmina Lips k ul. Żłobikows kiego
4/2 16-315 Lips k
Wykonawca: Zakład Usług
Budowlanych Pat-Bud P.N. ul.
Borki 23,16-300 Augustów
2) Przebudowa na wierzchni drogi
TAK
(nazwa i adres podmiotu
udostępniającego zasób)
dla pies zych na ul. Łąkowej w
Sejna ch od czerwca 2024 do
s ierpnia 2024 Za ma wia jący Powia t Sejneńs ki ul. 1 Ma ja 1,
16-500
Sejny Wykona wca :
Za kła d Us ług
Budowlanych Pat-Bud P.N. ul.
Borki 23,16-300 Augustów
- Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 roku zamawiający przekazała informację:
INFORMACJA O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY
1. Informacja o wyborze oferty wraz z uzasadnieniem
Działając na podstawie art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą, informuję, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie podstawowym, wariant 1, pod nazwą „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska,
gmina Płaska”, zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy, jako najkorzystniejsza została wybrana:
oferta nr 2 Wykonawcy: EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów.
Uzasadnienie:
Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia z
udziału w postępowaniu. Oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów,
zgodnie z kryteriami i wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
W postępowaniu zostały odrzucone trzy oferty.
2. Informacje i zestawienie złożonych ofert
Informacje i zestawienie złożonych ofert z podaniem nazw (firm) i adresów wykonawców oraz streszczenie oceny i
porównania złożonych ofert wraz z punktacją przyznaną ofertom:
(…)
3. Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone:
Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca:
- ofertę nr 3 Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera, ul. Ludwika Zamenhofa nr 29, lok. U3,
15-435 Białystok
Uzasadnienie prawne:
Oferty nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), który stanowi – cyt: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia".
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Specyfikacji warunków Zamówienia (SW Z), Rozdział V. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w
postępowaniu, ust. 2 pkt. 4b), wskazał na warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy tj.:
„dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi:
·min. 1 osobę posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne
uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane
w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334).
Proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach
z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.”.
Oferta złożona przez konsorcjum firm Gilmera Sp. z o.o i UAB Gilmera jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgłoszony jako kierownik robót drogowych - M.S., powinien zgodnie z zapisami SW Z, posiadać doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Warunek ten nie został spełniony, gdyż przedstawione jako potwierdzenie doświadczenia inwestycje, nie były zakończone
w dniu składania oferty. Wskazana przez Wykonawcę w Wykazie osób (opis podsiadanych kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia zawodowego) inwestycja w Gminie Lipsk 3
wykonywana była „od marca 2024 r. – do czerwca 2024 r.”, zaś inwestycja „Przebudowa nawierzchni drogi dla pieszych na
ul. Łąkowej w Sejnach” (od czerwca 2024 r. do sierpnia 2024 r.) nie była zakończona w dniu składania oferty. Wobec tego
Zamawiający nie może uznać przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznaje, że konieczne jest dysponowane
doświadczeniem już nabytym, a nie nabywanym w trakcie składania i rozpatrywania oferty.
Zgodnie z art. 274. ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli
wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.”. Termin składania ofert w SWZ wyznaczony był na dzień: 02.07.2024 r.
(…)
- w sprawie zostało wniesione odwołanie i w wyniku rozpoznania został wydany wyrok sygn. akt KIO 3080/24 z dnia 23
września 2024 roku, w którym Izba orzekła:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Płaska unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny i badania ofert.
w uzasadnieniu Izba podał:
(…)
Zamawiający wezwał Odwołującego – pismo z 5 lipca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący złożył wykaz osób, wskazując p. Annę Krakos jako osobę posiadającą
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy
na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat. Wykaz nie zawierał opisu
doświadczenia ww. osoby.
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia informacji o posiadanym doświadczeniu proponowanej przez
Odwołującego osoby.
Odwołujący 16 lipca 2024 r. złożył nowy wykaz osób i wskazał p. M.S. jako osobę posiadającą doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika budowy na minimum
2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
(…)
W związku z uwzględnieniem odwołania we wskazanym powyżej zakresie, Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 128
ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, w
przypadku uznania
że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia
warunków udziału w postępowaniu co doprowadziło
do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ zarzut ten został podniesiony jako zarzut
ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów sformułowanych w pierwszej kolejności.
Ponadto Izba pominęła przywołane przez Przystępującego okoliczności: inwestycje,
w których p. M.S. miał pełnić funkcję kierownika robót drogowych polegały
na przebudowie, a nie budowie, informacji, że Powiat Sejneński nie zawierał umowy
na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowlanych PatBud P.N., oświadczenia ww. wykonawcy,
iż nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego oraz dowody: w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i
informacji od Powiatu Sejneńskiego
z 10 września 2024 r. z uwagi na fakt, że Izba rozpoznaje odwołanie w jego granicach odwołania i jest związana zarzutami
podniesionymi w odwołaniu. Izba nie może przy orzekaniu brać pod uwagę naruszeń przepisów Pzp, które nie były
przedmiotem zarzutów, natomiast zostały ujawnione w toku postępowania odwoławczego.
- pismem z dnia 8 października 2024 roku zamawiający poinformował o:
INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ
POWTÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT
Dotyczy postępowania pn. „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina Płaska” – nr sprawy ZPP.271.5.2024
W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r. (sygn. akt KIO 3080/24), którym Krajowa
Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o z siedzibą w Białymstoku, ul. Ludwika
Zamenhofa, nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok NIP 5423475380 (Lider Konsorcjum), UAB "Gilmera" Pievų g. 3, 62175
Alytus, Litwa, kod firmy 304033431(członek konsorcjum), Zamawiający:
1.unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy: EKODROM Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300
Augustów,
2.unieważnia czynność odrzucenia oferty Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera, ul. Ludwika Zamenhofa nr 29,
lok. U3, 15-435 Białystok,
3.powtarza czynność badania i oceny ofert z udziałem GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera, ul. Ludwika Zamenhofa nr 29,
lok. U3, 15-435 Białystok.
- pismem z dnia 9 października 2024 roku zamawiający wezwał odwołującego:
Wezwanie do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ [art. 128 p.z.p.]
Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz.
1320), zwanej dalej „p.z.p.”, Zamawiający wzywa wykonawcę, w terminie do 15.10.2024 r. do godz. 14:00, do poprawienia
lub uzupełnienia dokumentów aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi załącznik nr 4 do SWZ.
Zamawiający podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy,
że wyżej wskazany dokument był złożony zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SWZ, jednak
w związku z ujawnionymi w toku postępowania odwoławczego okolicznościami tj.: informacji, iż Powiat Sejneński nie
zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych
na ul. Łąkowej w Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych Pat-Bud P.N.
i oświadczenia ww. wykonawcy, że nie realizował umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci oświadczenia
p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji
od Powiatu Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu nie wynika,
że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ.
- odwołujący w dniu 15 października 2024 roku przesłał zamawiającemu Wykaz osób:
- pismem z dnia 31 października 2024 roku zamawiający powiadomił wykonawców:
INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY
1. Informacja o wyborze oferty wraz z uzasadnieniem
Działając na podstawie art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2024 r. poz. 1320) zwanej dalej „p.z.p.”,, informuję, że w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym, wariant 1, pod nazwą „Budowa drogi gminnej w miejscowości Płaska, gmina
Płaska”, zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta nr 2 Wykonawcy: EKODROM
Sp. z o.o., ul. Mirabelki 25, 16-300 Augustów.
Uzasadnienie:
Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia z
udziału w postępowaniu. Oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wybrana oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów,
zgodnie z kryteriami i wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
W postępowaniu zostały odrzucone trzy oferty.
2. Informacje i zestawienie złożonych ofert
(…)
3. Informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone:
Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) ustawy p.z.p., Zamawiający odrzuca:
- ofertę nr 3 Wykonawcy - Konsorcjum firm:
GILMERA Sp. z o.o., ul. Ludwika Zamenhofa, nr 29, lok. U3, 15-435 Białystok,
i UAB "Gilmera", Pievų g. 3, 62175 Alytus, Litwa, Kod firmy 304033431.
Uzasadnienie prawne:
Oferta nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) ustawy p.z.p., który stanowi – cyt: "Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę:
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;”.
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), Rozdział V. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w
postępowaniu, ust. 2 pkt. 4b), wskazał na warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy tj.:
„dysponowanie następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi:
·min. 1 osobę posiadającą uprawnienia kierownika budowy w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne
uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub zagraniczne uprawnienia uznane
w zakresie i na zasadach określonych ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2023 r. poz. 334).
Proponowana osoba musi także posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach
z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.”.
Zgłoszony jako kierownik robót drogowych - M.S., powinien zgodnie z 3
zapisami SW Z, posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu
infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Warunek ten nie został spełniony, gdyż Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera nie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą o odpowiednim doświadczeniu, w związku z czym oferta GILMERA Sp. z
o.o i UAB Gilmera podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) PZP.
W tym zakresie wskazać należy, że w treści SW Z Zamawiający wymagał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia
kierownika budowy w specjalności drogowej, a osoba ta musiała posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy na minimum dwóch budowach z zakresu infrastruktury drogowej w ciągu ostatnich 5 lat.
Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera zaś w Postępowaniu złożył dwa Wykazy osób, które nie potwierdzają że
Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera spełnia opisany wyżej warunek udziału w Postępowaniu.
W pierwotnym Wykazie osób Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera wskazał p. K.A.. W kolumnie opis
posiadanych kwalifikacji i doświadczenia Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera nie powołał żadnych inwestycji
realizowanych przez p. K.A.. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia poprawnego wykazu
osób. W odpowiedzi Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera złożył kolejny Wykaz osób, w którym to wykazie
powołał nową osobę – tj. p. M.S.. W złożonym kolejnym Wykazie osób wskazano na pełnienie funkcji kierownika robót
drogowych na przebudowach, a nie na budowach, jak to wymagał Zamawiający. Inwestycje, które powołała Konsorcjum:
GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera to przebudowy, a Zamawiający zaś wymagał legitymowania się doświadczeniem w
pełnieniu funkcji kierownika budowy przy inwestycji obejmującej budowę, a nie przebudowę (Rozdział V, ust. 2 ppkt 4b)
SWZ).
W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2024 r. (sygn. akt KIO 3080/24), Zamawiający
unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
Wykonawcy: GILMERA Sp. z o.o (Lider Konsorcjum), UAB "Gilmera" (członek konsorcjum).
Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p., Zamawiający wezwał wykonawcę, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
aktualnych na dzień złożenia: wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający
podczas badania ofert stwierdził w dokumentach ofertowych wykonawcy, że wyżej wskazany dokument był złożony
zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 SW Z, jednak w związku z ujawnionymi w toku postępowania odwoławczego okolicznościami
tj.: informacji, iż Powiat Sejneński nie zawierał umowy na przebudowę nawierzchni drogi dla pieszych na ul. Łąkowej w
Sejnach z wykonawcą Zakładem Usług Budowalnych Pat-Bud P.N. i oświadczenia ww. wykonawcy, że nie realizował
umowy na rzecz Powiatu Sejneńskiego (dowody w postaci oświadczenia p. P.N. z 9 września 2024 r. i informacji od
Powiatu Sejneńskiego z 10 września 2024 r.), z w/w dokumentu nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt. 4 ppkt b) SWZ.
W odpowiedzi wykonawca Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera złożył w dniu 15.10.2024 r. Wykaz osób, w
którym to wykazie wskazał ponownie osobę – p. M.S.. W złożonym Wykazie osób wskazano na pełnienie funkcji
kierownika robót drogowych na przebudowach, a nie na budowach, jak to wymagał w SWZ Zamawiający. Inwestycje, które
wskazało Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera to przebudowy, a Zamawiający zaś wymagał legitymowania się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy inwestycji obejmującej budowę, a nie przebudowę (Rozdział
V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ).
Budowa i przebudowa to różnego rodzaju przedsięwzięcia i nie ma między nimi znaku równości. Pojęcia "przebudowa" i
"budowa", zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane odnoszą się do dwóch
odrębnych kategorii prac budowlanych różniących się charakterem oraz stopniem skomplikowania (art. 3 ust 7a i art. 3
ust. 6 Prawa budowlanego).
Na powyższe wielokrotnie zwracała uwagę także Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 722/09, wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 296/17, wyroku z dnia 6 listopada 2013 r.,
sygn. akt: KIO 2492/13, wyroku z dnia 10 lipca 2023 r., sygn. akt: KIO 1817/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 479 /08.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie wyraźnie wskazuje się na rozróżnienie pojęć: „budowa” i
„przebudowa”. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 757/16, wskazano
że:
Pod pojęciem "budowa" (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Można zatem stwierdzić, że w
wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część. Do 11 lipca 2003 r. w
skład definicji pojęcia "budowa" wchodziła również przebudowa. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku przebudowy
nie mamy do czynienia z powstaniem nowej substancji budowlanej, a ze zmianą już istniejącej i to w taki sposób, że nie
zmieniają się jej rozmiary. Przebudowa jest zatem inną formą robót budowlanych niż budowa (odbudowa, rozbudowa i
nadbudowa). Przebudową (art. 3 pkt 7a powołanej ustawy) jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba kondygnacji.
Zmiana któregokolwiek z tych parametrów oznaczać będzie, że nie mamy wówczas do czynienia z przebudową a
rozbudową lub nadbudową obiektu budowlanego (R. Dowodów, P. Z., Prawo budowlane. Komentarz, ABC, 2006).
Definicje obu pojęć zawarte w Prawie polskim nie dają możliwości traktowania obu pojęć zamiennie. Jeśli Zamawiający
chciał aby osoba pełniąca funkcje kierownika robót drogowych miała doświadczenie w zakresie budów to niemożliwe jest
uznanie za wystarczające doświadczenia przy przebudowach.
Skoro Konsorcjum: GILMERA Sp. z o.o i UAB Gilmera w Wykazie osób wskazała p. M.S., który pełnił funkcję kierownika
robót drogowych na dwóch przebudowach, a nie na dwóch budowach, to Wykonawca ten nie wykazał że spełnia warunek
udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą legitymującą się odpowiednim doświadczeniem, tj. warunek
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4b) SWZ.
Zamawiający zwraca uwagę, że dopuszczał legitymowanie się przez Wykonawcę doświadczeniem nie tylko na budowie,
ale też na przebudowie i modernizacji, ale dotyczyło to innego warunku udziału w Postępowaniu, tj. warunku udziału, o
którym mowa w Rozdziale V, ust. 2 ppkt 4a) SWZ.
Izba stwierdziła:
Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny
czynności podjętej przez Zamawiającego
w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone
w tej dokumentacji warunki udziału oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający
ukształtował w postępowaniu) co do treści i zakresu wymagających
w postępowaniu dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do
wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w
postępowaniu oferty oraz dokumentów jakie składał wykonawca na wezwanie zamawiającego. Jednocześnie, co Izba
podkreśla w tym miejscu odwołanie musi być rozpoznane z poszanowaniem przepisów prawa oraz zasad Prawa
zamówień publicznych. W ramach rozpoznawanego odwołania Izba nie może konwalidować błędnych czynności
zamawiającego oraz dokonywać oceny czynności jakie nie mieszczą się w ramach przepisów ustawy. Tylko taka
podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję
realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający oraz umożliwi
wydanie orzeczenia zgodnego z przepisami ustawy. Podnoszone każde naruszenie prawa powiązane są nierozerwalnie
z kanonem zamówień publicznych
tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które
to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i
zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności są również
sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji.
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października
2024 roku oraz nakazała unieważnienie czynności z dnia 9 października 2024 roku.
Kluczem do rozpoznania tej sprawy jest prawidłowe ustalenie stanu faktycznego, który został powyżej wskazany przez
Izbę. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z czynnościami jakie prowadził zamawiający w ramach przedmiotowego
zamówienia odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowy w dniu 5 lipca br. oraz
przedstawił na to wezwanie dokument Wykaz osób (wskazano Panią K.A.), który nie zawierał informacji wymaganych w
ramach warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 16 lipca br. wezwał do uzupełnienia informacji, a
w efekcie wykonawca przedstawił „nowy” Wykaz osób, gdzie wskazał inną osobę (Pan M.S.) oraz podał informacje na
temat doświadczenia tej osoby. Taki stan rzeczy znajduje również odzwierciedlenie w wyroki Izby jaki został wydany pod
sygn. akt KIO 3080/24.
Izba podkreśla, że dla skuteczności skierowania wezwania do wykonawcy kluczowe znaczenie ma treść tego wezwania
oraz żądanie zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie żądał w piśmie z dnia 16 lipca br. uzupełnienia przez
wykonawcę informacji jakie pozwalałby na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu (W ramach uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, w wykazie osób, (…) – należy uzupełnić informację o posiadanym doświadczeniu
proponowanej osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury drogowej w
ciągu ostatnich 5 lat”.). Faktem jest, że zamawiający powinien był podać podstawę prawną takiego wezwania do
uzupełnienia informacji o doświadczeniu, niemniej dla skuteczności wezwania
do uzupełnienia znaczenie ma sam fakt wskazania, że zamawiający wzywa do uzupełnienia. Izba podkreśla, że
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie przeczy w żaden sposób wezwanie do wyjaśnienia przedstawionych
dokumentów, które w tym samym piśmie skierował zamawiający do odwołującego. Izba nie bada w tym miejscu czy
wyjaśnienia zostały złożone oraz jaki był ich zakres, bowiem nie tego dotyczy przedmiotowe odwołanie. W ocenie Izby
wezwanie zamawiającego z dnia 16 lipca br. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych informacji o
posiadanym doświadczeniu proponowanej osoby
w pełnieniu funkcji kierowania budowy w żaden sposób nie ograniczało możliwości wykonawcy do złożenia „nowego”
Wykazu osób i wskazania w tym wykazanie innej osoby,
niż pierwotnie podana na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wymaga podkreślania, że
wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest obowiązkiem zamawiającego, natomiast
uprawnieniem wykonawcy jest uzupełnienie takich dokumentów, przy uwzględnieniu wszelkich konsekwencji.
Izba podkreśla w tym miejscu, że uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych
w zakresie Wykazu osób – mając na uwadze okoliczności tej sprawy – może nastąpić, zgodnie z przepisami ustawy
znajdującymi swoje uzasadnienie w art. 128 ust. 1 oraz art. 16 ustawy, jednokrotnie. Izba podkreśla, że w Wykazie osób
złożonym w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zasadzie nie zostały przedstawione żadne informacje
niezbędne do weryfikacji spełnienia warunku udziału
w postepowaniu, oraz podana została zupełnie inna osoba. Tym samym błędy jakie zawierał złożony przez odwołującego
na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Wykaz osób kwalifikowały go do żądania uzupełnienia dokumentu, a treść
wezwania była jednoznaczna
i odnosiła się do pełnego zakresu warunku udziału w postepowaniu - „z dokumentu tego
nie wynika, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4b) SW Z i nie
odpowiada w pełni zawartości rozdziału V pkt. 2 SW Z, gdyż brak jest informacji, że „proponowana osoba musi także
posiadać doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na minimum 2 budowach z zakresu infrastruktury
drogowej
w ciągu ostatnich 5 lat”.”
Odwołujący uzupełniając w dniu 16 lipca Wykaz usług i wskazując inna osobę złożył „nowy” Wykaz usług, w miejsc
wcześniejszego, a tym samym przedstawiający nowy zakres informacji. Z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania do
uzupełnia dokumentów podmiotowych, taki „nowy” wykaz osób musi być kompletny i prawidłowo wskazywać wszelkie
okoliczności, aby można uznać go za skutecznie złożony dla oceny warunku. Taki „nowy” Wykaz osób nie korzysta już z
dobrodziejstwa możliwości jakiegokolwiek uzupełniania jakichkolwiek informacji, bowiem procedura ta w całości została
już wyczerpana, a w jej ramach został właśnie przedstawiony ten „nowy” Wykaz osób.
Izba podkreśla, że w ramach zamówień publicznych, jeszcze w oparciu o poprzednio obowiązującą ustawę Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-01-27, KIO 72/15; Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-07-05, KIO 1150/19 – wielokrotność wezwania stanowi naruszenie zasad; Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-10-18, KIO 2073/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-09-03, KIO
1364/20; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-01-15, KIO 3373/20 -Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winna być przez
zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj.
jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz
jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie.)
zasadą była jednokrotność wezwania do uzupełnienia dokumentów dającą wykonawcy możliwość poprawienia
złożonych dokumentów lub ich uzupełnienia. Obecnie obowiązujące przepisy ustawy w art. 128 ust. 1 ustawy w sposób
jednoznaczny wskazuje na jednokrotność wezwania do uzupełnienia poprawienia lub złożenia takiego dokumentu w
wyznaczonym terminie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-09-29, KIO 2720/21 -Za utrwalone, także w
analogicznym stanie prawnym uprzednio obowiązującym uznać należy także stanowisko, że instytucja
z art. 128 ust. 1 Pzp może być przez zamawiającego stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia zamawiającego wystosowania do
wykonawcy wezwania oraz uprawnienia wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w przepisie. Wezwanie,
o których mowa w art. 128 ust. 1 Pzp jest czynnością jednokrotną. Zasada ta wynika
z konieczności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza jednak brak
uprawnienia ponownego żądania wyjaśnień tej samej okoliczności w tym samym zakresie. Na tę okoliczność istotne jest
ustalenie konkretnego stanu faktycznego co do treści czynności zamawiającego formułującego wezwanie kierowane do
wykonawcy.)
W Komentarzu do ustawy wydanym przez UZP czytamy:Art. 128 ust. 1 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego
wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy
dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi
być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3
dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają
zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów,
instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać,
aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w
odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego
traktowania
i przejrzystości. Kluczowym i spójnym z orzecznictwem, zarówno w obliczu poprzednio obowiązujących przepisów jak i
na kanwie obecnie obowiązującej ustawy, jest stanowisko UZP: Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego
oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki
lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także
określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione.
Izba w pełni podziela również pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-02, KIO 1086/23,
zgodni z którym: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku ze stwierdzeniem
występowania innej - niż wskazana uprzednio - nieprawidłowości co do zasady należy uznać za dopuszczalne, o ile nie
nastąpiło już uzupełnienie poprzez złożenie nowego (innego) dokumentu. Przyjęcie odmiennego stanowiska byłoby
sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż
stawiałoby w lepszej sytuacji tych wykonawców, w przypadku których wszystkie nieprawidłowości podmiotowych środków
dowodowych zostały jednocześnie dostrzeżone i objęte jednym wezwaniem zamawiającego.
Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie ustanawiają konkretnych zasad stosowania przez zamawiających
regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada jednokrotności wezwania kierowanego na tej podstawie prawnej została
wypracowana w orzecznictwie. Oceny w zakresie możliwości skierowania
do wykonawcy wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać przy uwzględnieniu konkretnych
okoliczności sprawy, kierując się ww. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadą
przejrzystości
Podkreślenia wymaga również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 2021-07-05, sygn. akt XXIII Zs 62/21 zgodnie z którym: (…)
z dotychczasowego orzecznictwa wynikała możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców
do uzupełnienia dokumentu (zob. m.in. wyr. KIO z dnia 26 września 2016 r., KIO 1648/16, KIO 1660/16, w
którym rozstrzygnięto, że "Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu spowodowałoby złamanie
zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby złamanie zasady jednokrotności
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP2004, a także wyrok KIO z dnia 15 marca 2016 r., KIO 296/16).
Stanowisko dotyczące dopuszczalności jednokrotnego wezwania w trybie art. 26 PZP2004 jest też powszechnie
podzielane w doktrynie (tak: M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2020, wyd. 12,
komentarz do art. 26, nb. 24; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 162).
Warto wskazać, że w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE procedura wielokrotnego wzywania
wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń czy też pełnomocnictw (na podstawie art. 26 ust. 3
(...)) może być uznana za niezgodną z art. 51 dyrektywy (...). Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń wykracza poza ramy art. 51 dyrektywy (...), który dotyczy wezwania, a nie wzywania wykonawców
do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów lub oświadczeń (zob. M.
Sieradzka, Glosa do wyroku TSUE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, Lex/el. 2014). Powyższe
pozostaje aktualne na gruncie obecnie obowiązującej dyrektywy.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
w wyniku wezwania wykonawcy w dniu 16 lipca 2024 roku nastąpiło uzupełnienie Wykazu osób przez złożenie nowego,
innego dokumentu Wykazu osób, w którym została wskazana inna osoba niż pierwotnie podana na wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz zostały podane informacje do jakich wykonawca był obowiązany.
Mając powyższe na uwadze, za nieuprawnione i niezgodne z obowiązującymi przepisami należy uznać wezwanie
zamawiającego z dnia 9 października 2024 roku, które
w zasadzie w okolicznościach tej sprawy stanowi trzecie już wezwanie wykonawcy
w zakresie podmiotowych środków dowodowych, a drugie stanowiące wezwanie
do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Przy czym w zakresie pierwotnego wezwania do uzupełniania
nastąpiło złożenie nowego, innego dokumentu. W ocenie Izby wezwanie z dnia 9 października 2004 roku było
nieprawidłowe, tym samym ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonana w oparciu o dokument
przedstawiony przez odwołującego w dniu 15 października 2024 roku, bo tylko w oparciu o ten dokument mogła być
dokonana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, również należy uznać za
nieprawidłowe – nieprawidłowość ta polega nie na ocenie merytorycznej, lecz na tym, że poddany ocenie został
dokumenty, który został złożony
w wyniku nieprawidłowego i nieuprawnionego wezwania z dnia 9 października 2024 roku. Zaznaczenia wymaga w tym
miejscu, że ujawnienie określonych okoliczności w ramach prowadzonego wcześniej postępowania odwoławczego pod
sygn. akt KIO 3080/24 (które nie były przedmiotem zaskarżenia) w żaden sposób nie kształtuje uprawnienia
zamawiającego do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ujawnienie danych
informacji, jakie zamawiający w zakresie swoich następczych czynności uznaje
za zasadne, nie otwiera drogi do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Izba podkreśla, że wykonawca
odpowiadając na wezwanie zamawiającego wykonał nałożony na niego obowiązek. Natomiast ocena wygnania tego
obowiązku musi prowadzić do wniosku, że dzieli on losy wezwania do złożenia dokumentów, bowiem stanowi działanie
następcze
do wezwania.
Izba podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego nie może dokonywać oceny merytorycznej czynności
zamawiającego objętej zarzutami w odniesieniu
do dokumentów, które w sposób niezgodny z ustawą oraz wbrew zasadom postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego zostały złożone w postępowaniu w wyniku nieuprawnionego wezwania
zamawiającego. Izba swoim orzeczeniem nie może konwalidować wadliwej czynności zamawiającego. Wymaga
podkreślenia, że w trakcie rozprawy zamawiający nie był w stanie wyjaśnić dlaczego wezwał odwołującego ponownie, po
uprzednim wezwaniu, do złożenia dokumentu (złożenia, poprawienia). W ocenie Izby działanie to było nieprawidłowe i
nieuprawnione. Ze względu na wadliwość czynności zamawiającego (wezwanie z dnia 9 października 2024 roku)
wszelkie czynności
i zaniechania zamawiającego objęte zarzutami odwołania, a oparte w konsekwencji
na czynnościach, które muszą podzielić los czynności pierwotnej, prowadzą do wniosku, zasadności podniesionych
zarzutów w tym znaczeniu, że w wyniku ich podniesienia doszło do oceny czynności zamawiającego stanowiących ich
podstawę, natomiast sama czynność oparta była na wadliwych uprzednich działaniach zamawiającego. W zakresie
zarzutu ewentualnego podniesionego przez odwołującego Izba stwierdza, że w obliczu powyższego oraz użeglownienia
przez Izbę odwołania stwierdzić należy brak podstaw do rozpoznania zarzutu ewentualnego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym,
luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego
zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na
zamawiającego i podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w
zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym
wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to
odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz
konsekwencji prowadzić do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Koszty:
Izba uwzględniła odwołanie.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 oraz
ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………………………….