Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2024 r., sygn. KIO 3985/24

Sygn. akt: KIO 3985/24

WYROK

Warszawa, 18 listopada 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

Adriana Urbanik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października

2024 roku przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie, ul.

Rakowiecka 37A

Uczestnik po stronie odwołującego:

- wykonawca Axians IT Services Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu

21D

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z sekcji 5.1.10 ogłoszenia o zamówieniu oraz z

rozdziału XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia kryteriów oceny ofert „Czas realizacji usługi aktualizacji kodu

źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy – do wyboru od 6 do 12 miesięcy”, „Czas usunięcia błędu zwykłego lub

wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji – do wyboru od 1 do 10 dni roboczych”, „Łączny czas realizacji

modyfikacji podstawowych – do wyboru od 2 do 12 miesięcy”, w pozostałym zakresie umarza postępowanie,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w

Warszawie, ul. Rakowiecka 37A i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 tytułem

uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków

pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków

pełnomocnika zamawiającego,

2.2. zasądza od Skarb Państwa - Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 37A na

rzecz wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 kwotę 18 600zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: …………………….

………………………

………………………

Sygn. akt KIO 3985/24

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. Aktualizacja oprogramowania oraz

zapewnienie ciągłości działania i rozwoju Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności, znak sprawy:

28/24/TK ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 17 października 2024 roku, nr publikacji ogłoszenia:

629018-2024, nr wydania Dz.U. S: 203/2024.

28 października 2024 r. Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 wniósł odwołanie przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 23 października 2024 r. udzielonego przez dwóch

wiceprezesów zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu oraz wniesienia wpisu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

Zarzut 1: naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób

uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie

informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji.

Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady

proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zarzut 3: naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art.

353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający

na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów

wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w

niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i

równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

Wniósł o:

1.uwzględnienie odwołania;

2.nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) w

zakresie wskazanym w tym odwołaniu – osobno w każdym zarzucie;

3.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed

Krajową Izbą Odwoławczą (dalej KIO).

Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Niezgodne z prawem postanowienia ogłoszenia i SW Z powodują,

że odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie

zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

wskazanych w odwołaniu.

Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SW Z oraz ogłoszenia, odwołujący mógłby złożyć

najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie – a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez

zamawiającego przedmiotowej treści ogłoszenia i SWZ uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu.

ZARZUT 1:

W ogłoszeniu w pkt 5.1.10 i w SWZ w Rozdziale XXI zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

1.Cena brutto za całość zamówienia

30%

30 pkt

2.Najniższa cena brutto świadczenia usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji

Systemu Centralnej Bazy15%

15 pkt

3.Najniższa cena brutto świadczenia usługi wsparcia eksploatacji Systemu Centralnej

Bazy za okres 36 miesięcy10%

10 pkt

4.Najniższa cena 1 roboczodnia brutto

5%

5 pkt

Kryteria pozacenowe

5.Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej

Bazy – do wyboru od 6 do 12 miesięcy30%

30 pkt

6.Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji – do wyboru od 1 do 10 dni

roboczych

5%

5 pkt

7.Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych – do wyboru od 2 do 12 miesięcy

5%

5 pkt

W myśl art. 240 ustawy kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i

zrozumiały, nie pozostawiając zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie

umożliwiając weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji

przedstawianych w ofertach. Należy przy tym zauważył, że końcowa treść powyższego artykułu, tj. „na podstawie

informacji przedstawianych w ofertach” odnosi się jedynie do czynności porównania poziomu oferowanego wykonania

przedmiotu zamówienia, natomiast nie odnosi się do czynności weryfikacji. Weryfikacja bowiem nie może polegać

wyłącznie na przeczytaniu oferty, gdyż w takiej sytuacji w istocie nie dochodzi do żadnej weryfikacji informacji podanych

w tej ofercie (tak wskazało KIO w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 3579/21).

Powyższy przepis nie pozostawia więc wątpliwości co do tego, że kryteria oceny ofert powinny być weryfikowalne.

Tymczasem przyjęte przez zamawiającego w tym postępowaniu kryteria pozacenowe wymienione w pkt 5 – 7

powyższej tabeli nie spełniają wspomnianej cechy, gdyż są niemożliwe do zweryfikowania. Wykonawcy zainteresowani

złożeniem oferty w postępowaniu zobowiązani są do wyboru w ramach kryteriów pozacenowych jednej z opcji zawartych

w katalogu stworzonym przez zamawiającego dla każdego z tych kryteriów (szczegółowo opisanych w ust. 8 poniżej), a

zamawiający przyznając wykonawcom punkty w danym kryterium oprze się jedynie na ich deklaracji. Deklaracji, której nie

będzie w stanie zweryfikować, ani podważyć na etapie oceny ofert i którą wobec tego będzie musiał bezkrytycznie

przyjąć.

Faktyczna weryfikacja postawionych przez zamawiającego kryteriów pozacenowych nastąpi dopiero na etapie

wykonywania umowy, bowiem dopiero wówczas zamawiający będzie w stanie stwierdzić, czy wykonawca faktycznie

dokonał aktualizacji kodu źródłowego w terminie nieprzekraczającym 6 miesięcy, bądź czy usunął błąd zwykły w

zadeklarowanym przez siebie czasie 1 dnia roboczego. Ta weryfikacja nie dość, że nie nastąpi na etapie oceny ofert, to

nie zostanie dokonana w stosunku do wszystkich oferentów, lecz jedynie w stosunku do jednego z nich, a to wykonawcy

realizującego umowę.

Wagę przymiotu weryfikowalności w odniesieniu do kryteriów oceny ofert podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w

sprawie EVN AG (Wyrok TS z 4.12.2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republik Österreich,

EU:C:2003:651), w którym sformułował uniwersalne zasady badania poprawności sporządzenia opisu kryteriów oceny

ofert. Trybunał stwierdził, że ocena w ramach kryteriów musi dotyczyć wiarygodnych i weryfikowalnych treści zawartych

w ofertach, a szczególne znaczenie ma ostatni z wymogów – wymóg weryfikowalności. Trybunał uznał za naruszające

zasadę równego traktowania wykonawców kryterium odnoszące się do treści oferty, której zamawiający w żaden sposób

nie jest w stanie zweryfikować, a musi opierać się wyłącznie na treści oświadczenia wykonawcy. Weryfikowalność jest

bowiem czynnikiem szczególnie istotnym nie tylko z perspektywy faktycznej porównywalności ofert, ale także z

perspektywy ich wiarygodności.

Tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., zapadłym w sprawie ze

skargi odwołującego (sygn. akt XXIII Zs 35/21).

Powołał wyrok z dnia 4 lutego 2022 r. (KIO 3579/21).

Skoro zamawiający mają obowiązek sprawdzania informacji wskazywanych przez wykonawców w ofertach, to

rozumując a contrario, nie mogą wskazywać kryteriów, których nie są w stanie zweryfikować. Zamawiający tymczasem

w zupełnej opozycji do powyższego stanowiska zawarł w Ogłoszeniu (pkt 5.1.10) i Rozdziale XXI SW Z w ust. 5 – 7

pozacenowe kryteria oceny ofert oparte jedynie na niepodlegających sprawdzeniu deklaracjach wykonawców. Te

deklaracje mają dotyczyć:

1)czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy, gdzie Zamawiający będzie

premiował wykonawcę, który zadeklaruje jak najkrótszy czas realizacji usługi, zgodnie z poniższym:

-do 6 miesięcy

-30 pkt,

-do 7 miesięcy

-25 pkt,

-do 8 miesięcy

-20 pkt,

-do 9 miesięcy

-10 pkt,

-do 10 miesięcy

-5 pkt,

-do 11 miesięcy

-2 pkt,

-do 12 miesięcy

-0 pkt,

2)czasu usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji – tutaj Wykonawca, który

przedstawi najkrótszy czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji, otrzyma 5

punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do poniższego wzoru (przy czym

czas ten nie może być dłuższy niż 10 dni roboczych liczonych od dnia zgłoszenia):

oferta z najkrótszym czasem usunięcia błędu zwykłego lub wskazaniem alternatywnej ścieżki realizacji funkcji

uzyskana liczba punktów = -------------------------------------------------------------------------------- x 5 czas usunięcia błędu

zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji oferty badanej

Odwołujący zauważył, że zgodnie z formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy oraz zgodnie z §4

ust. 2 pkt 2 umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, czas usunięcia błędu lub wskazania alternatywnej ścieżki

realizacji funkcji wyrażony jest w dniach, co w świetle powyższego zastrzeżenia maksymalnej liczby dni roboczych

przeznaczonych na usunięcie błędu lub wskazanie alternatywnej ścieżki realizacji funkcji zawęża liczbę możliwych do

zaoferowania dni do zbioru od 1 do 10.

Istotne również jest, że zamawiający w tymże postanowieniu umownym dopuszcza rozwiązanie w postaci ścieżki

alternatywnej umożliwiającej realizację funkcjonalności, której dotyczy zgłoszenie błędów i w takim przypadku czas

usunięcia błędu wydłuża się do 60 dni. Wykonawca nie musi więc w zadeklarowanym czasie usunąć błędu, wystarczy,

że wskaże alternatywną ścieżkę realizacji danej funkcji, a wówczas zyskuje 60 dni na naprawę zgłoszonego przez

zamawiającego błędu. Wobec tego, kryterium oceny „czas usunięcia błędu zwykłego” wydaje się być niecelowe z puntu

widzenia potrzeb zamawiającego, gdyż istotne dla zamawiającego jest de facto przywrócenie funkcjonalności (co może

nastąpić w sposób alternatywny do naprawy błędu), a sama naprawa błędu może trwać znacznie dłużej, bo aż do 60 dni.

3) łącznego czasu realizacji modyfikacji podstawowych – w tym przypadku wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas

realizacji modyfikacji podstawowych, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów,

stosownie do poniższego wzoru (przy czym czas ten dla poszczególnych modyfikacji podstawowych ma wynosić

minimum 2 miesiące, nie więcej niż 12 miesięcy):

Oferta z najkrótszym czasem realizacji modyfikacji podstawowych

uzyskana liczba punktów = ---------------------------------------------------------------- x 5 czas realizacji modyfikacji

podstawowych oferty badanej

Zgodnie z §1 pkt 21 umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z, przez modyfikację podstawową należy rozumieć

„modyfikację Aplikacji Systemu Centralnej Bazy, zdefiniowaną przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia, znajdującą się w wykazie modyfikacji, stanowiącym Załącznik nr 2 do umowy”. W tymże Załączniku nr 2 do

umowy zamawiający przewidział 183 modyfikacje. Zatem łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych powinien się

odnosić do tych właśnie 183 szt. modyfikacji, przy czym w Formularzu ofertowym należy wskazać czas realizacji

osobno dla każdej ze 183 modyfikacji.

Pomimo dokonywania oceny łącznego czasu realizacji modyfikacji podstawowych, zamawiający gwarantuje udzielenie

wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji „o wartości brutto nie mniejszej niż 20% wartości brutto wykonania

modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1

do umowy”. Zamawiający dokona zatem oceny czasu realizacji wszystkich modyfikacji, po czym może nie zlecić

wykonania aż 80% ich łącznej wartości. Co więcej zamawiający nie określa również terminu zlecenia poszczególnych

modyfikacji, a zatem nie tylko może nie zlecić wykonania 80% z nich, ale część może zlecić do wykonania w terminach

oderwanych od zadeklarowanych w formularzu ofertowym i ocenianych w ramach kryterium oceny ofert. Innymi słowy,

na obecnym etapie wykonawca zadeklaruje wykonanie wszystkich modyfikacji w przedziale od 2-12 miesięcy, a w

rzeczywistości zamówienie na realizację całości lub części otrzyma np. w pierwszym lub trzydziestym miesiącu

realizacji Umowy.

Jak wynika z powyższego zamawiający ma zamiar przyznawać punkty wyłącznie na podstawie oświadczenia

wykonawcy złożonego w Formularzu ofertowym i w oparciu o kryteria niepozostające w bezpośredniej relacji z

przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego przyznawanie punktów wyłącznie na podstawie oświadczenia

wykonawców nie realizuje normy art. 240 ust. 2 ustawy, tj. nie umożliwia weryfikacji i porównania poziomu oferowanego

wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Są to bowiem w każdym

przypadku wyłącznie oświadczenia, których ze swej istoty w ogóle nie można weryfikować, a co więcej – zamawiający

nawet nie byłby uprawniony do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu ich weryfikacji. Nadto, skoro kryteria oceny ofert

ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te

szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia

uzasadnionych potrzeb zamawiającego (stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 25 marca 2022 r. KIO 610/11). Nie

budzi bowiem wątpliwości, że obecny wykonawca, który dysponuje dostępem do dokumentacji i kodu źródłowego, stoi w

uprzywilejowanej pozycji szczególnie, że zamawiający nie przewidział żadnego okresu przejściowego na przygotowanie

się i osiągnięcie gotowości nowego wykonawcy do świadczenia usług.

Podsumowując – aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w kwestionowanych kryteriach pozacenowych wystarczy, że

wykonawca bez jakiejkolwiek konieczności udowadniania swojej deklaracji, wybierze następujące opcje, spośród

zaproponowanych przez zamawiającego:

3) zrealizuje usługę aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy w terminie do 6 miesięcy,

3) będzie usuwał błędy zwykłe lub wskaże alternatywną ścieżkę realizacji funkcji w terminie 1 dnia roboczego,

3) zrealizuje modyfikacje podstawowe w łącznym czasie 366 miesięcy (2 miesiące x 183 modyfikacje).

Wobec powyższego, zdaniem odwołującego przedmiotowe kryteria pozacenowe w obecnym kształcie są pozornymi

kryteriami oceny. Zamawiający otrzyma bowiem nieweryfikowalne deklaracje wykonawców o najkrótszym czasie

realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy, najkrótszym czasie SLA na obsługę

błędu zwykłego, czy też najkrótszym łącznym czasie realizacji modyfikacji podstawowych, które będzie musiał po prostu

przyjąć, nie dokonując ich oceny.

Zdaniem odwołującego brzmienie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy wymaga, aby zamawiający tak sformułował kryterium

oceny ofert, aby w samej ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego,

czy też ewentualnie przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający nie wypełnił tej dyspozycji przy formułowaniu

kryteriów pozacenowych, bowiem obecne brzmienie SW Z nie zawiera żadnych, nawet minimalnych postanowień, które

umożliwiłyby zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez wykonawców. A to z kolei skutkuje

naruszeniem przepisu art. 16 ustawy, gdyż postępowanie staje się niekonkurencyjne i nieprzejrzyste w zakresie ww.

kryteriów.

Tak postawione przez zamawiającego kryteria naruszają dyspozycję art. 16 ustawy również dlatego, że rzekomo

zapewniona konkurencyjność jest iluzoryczna – zgodnie z doświadczeniem odwołującego, w przypadku takich

nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów, wszyscy wykonawcy deklarują warunki gwarantujące im otrzymanie

maksymalnej liczby punktów.

Nadto, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowe kryteria dają pierwszeństwo wykonawcy aktualnie

świadczącemu usługi utrzymania i rozwoju systemu. Jest on bowiem zaznajomiony ze środowiskiem systemu, z jego

sposobem działania, ma wiedzę w kwestii jego słabych i mocnych stron. Zgodnie z postanowieniami umowy, stanowiącej

załącznik nr 1 do SW Z, termin na wykonanie usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy

liczony jest od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w

posiadaniu zamawiającego. W tym względzie aktualny wykonawca ma faktyczną przewagę, zna bowiem kody źródłowe i

ma wiedzę w kwestii jakości Dokumentacji Systemu. Tą naturalną przewagę zamawiający – celem zapewnienia

konkurencyjności postępowania – powinien starać się minimalizować, choćby przez ustanowienie okresu przejściowego,

w którym wykonawca miałby możliwość zapoznania się z systemem i przejęcia usług w sposób zapewniający ich

ciągłość, a dopiero po zakończeniu okresu przejściowego mógłby rozpocząć realizację przedmiotu umowy. W chwili

obecnej tylko wykonawca aktualnie utrzymujący system jest w stanie „z marszu” świadczyć usługi utrzymania i rozwoju

systemu, jak również tylko ten wykonawca jest w stanie rzetelnie zadeklarować czas realizacji aktualizacji kodu

źródłowego, stanowiący kryterium nr 5 oraz łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych, stanowiący kryterium nr 7.

Wydaje się odwołującemu, że celem zamawiającego przyświecającym mu podczas doboru pozacenowych kryteriów

oceny ofert było zapewnienie maksymalnej skuteczności wykonawcy w usuwaniu błędów oraz szybkości wykonania

aktualizacji kodu źródłowego i realizacji modyfikacji. W ocenie odwołującego ten cel może być osiągnięty przy

zastosowaniu innych pozacenowych kryteriów ocen, które nie tylko zapewnią wysoką jakość świadczonej usługi, ale

również będą możliwe do zweryfikowania. Mowa tu o kryteriach odnoszących się do potencjału i doświadczenia

wykonawcy oraz dotyczących przedstawienia „próbki” działania wykonawcy, przez np. opracowanie studium przypadku

czy koncepcji budowy/utrzymania systemu IT. Zastosowanie takich kryteriów nie tylko nie będzie oparte na gołosłownej

deklaracji, lecz będzie wymagało podjęcia przez wykonawcę mierzalnych i podlegających ocenie działań. Odwołujący

bazując na swoim doświadczeniu proponuje w żądaniu szereg tego typu kryteriów, które pozwolą na realną konkurencję

pomiędzy wykonawcami, spełniając jednocześnie przesłanki, o których mowa w art. 240 ust. 2 ustawy. Zdaniem

odwołującego tylko doświadczony wykonawca, dysponujący odpowiednim potencjałem ludzkim i sprzętowym, daje

rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnego z oczekiwaniami i potrzebami zamawiającego. Stąd też

propozycja – i jednocześnie żądanie odwołującego – w zakresie zmiany przyjętych pozacenowych kryteriów na takie,

które zdaniem odwołującego zarówno zaspokajają potrzeby zamawiającego, jak i są zgodne z wymogami ustawy.

Żądanie:

Odwołujący wniósł o zmianę SWZ przez:

2) Wykreślenie:

a. Kryterium 5 - Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy

- waga kryterium -30 %;

b. Kryterium 6 - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji

* - waga kryterium -5 %

c. Kryterium 7 - Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych - waga kryterium - 5 %

i przesunięcie wagi i punktów do nowych, weryfikowalnych kryteriów jakościowych wybranych z poniższej listy:

1Potencjał i doświadczenie oferenta oraz kluczowego personelu

5-40%

Liczba osób w poszczególnych rolach (liczba członków personelu o określonych wymaganiach ponad wymagania

minimalne)

20%

Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta ocenianych w 10-punktowej skali

Doświadczenie kluczowych członków personelu (Architekci, Analitycy, Projektanci, Kierownik projektu) - liczba

dodatkowych projektów o określonej charakterystyce

50%

Na podstawie informacji przedstawionych

przez oferenta ocenianych w 10-punktowej skali

Status partnera technologicznego producentów kluczowych technologii

10%

Na podstawie informacji

przedstawionych przez oferenta – ocena binarna spełnia/nie spełnia

Certyfikacja z zakresu zarządzania bezpieczeństwem informacji ISO/IEC 27001 oraz zarządzania ciągłością działania

ISO 22301 (rekomendowane jako warunek udziału w postępowaniu, opcjonalnie jako element kryterium oceny ofert)

10%

Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta – ocena binarna spełnia/nie spełnia

Aspekty środowiskowe np. wdrożony system zarządzania środowiskowego potwierdzony certyfikacją na zgodność z

normą ISO 14001

10%

Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta – ocena binarna

spełnia/nie spełnia

2Opracowanie koncepcji budowy/utrzymania systemu IT

5-20%

Poziom i stopień spełniania wymagań funkcjonalnych i biznesowych

30%

Ocena spełniania wymagań i

jakości technicznej wg jasno

Poziom wsparcia procesów biznesowych

30%

określonych kryteriów w 6punktowej skali oceny dla

Jakość rozwiązania technicznego: prostota, skuteczność, elastyczność, skalowalność

10%

kryteriów

jakościowych zgodnej z rekomendacjami UZP

Bezpieczeństwo rozwiązania technicznego

20%

Użyteczność/intuicyjność

10%

3Dodatkowe kompetencje i doświadczenie zespołu/personelu

5-25%

Posiadane wykształcenie

20%

Na podstawie informacji przedstawionych przez oferenta ocenianych w

10-punktowej skali

Doświadczenie (staż) w pracy na danym stanowisku/roli

30%

Liczba zrealizowanych projektów

30%

Posiadane certyfikaty

10%

Doświadczenie (staż) w pracy w modelu zwinnym

10%

4Studium przypadku

5-20%

Przeprowadzenie analizy, zaprojektowanie rozwiązania, wykonanie funkcjonalnego prototypu

70%

Prezentacja i weryfikacja produktów i prototypów. Ocena wyników wg jasno określonych kryteriów w 6-punktowej

skali

Organizacja pracy zespołu w trakcie studium przypadku

30%

Np. najwyższą punktację otrzymają zespoły

samoorganizujące, pracujące zgodnie z podejściem zwinnym, pokrywające kompleksowo wszystkie aspekty prac

rozwojowych i jednocześnie odzwierciedlające doświadczenie wykonawcy w realizacji prac w zakresie świadczenia

usług analizy, projektowania, budowy, wdrożenia, zarządzania i usług integratora. Ocena wyników wg jasno określonych

kryteriów w 6punktowej skali

ewentualnie

w razie nieuwzględnienia powyższego żądania lub uznania go za zbyt ogólne z uwagi na fakt, że wybór tych kryteriów

jakościowych należy do zamawiającego, odwołujący wskazał na poniższe, ewentualne żądanie zmiany SWZ:

2) Wykreślenie:

a. Kryterium 5 - Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy

- waga kryterium -30 %;

b.Kryterium 6 - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji * - waga kryterium -5

%

c.Kryterium 7 - Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych - waga kryterium - 5 %

i wprowadzenie nowych weryfikowalnych kryteriów:

a. Doświadczenie kluczowego personelu w realizacji dodatkowych (ponad określone minimalne wymagania) projektów w

podmiotach administracji publicznej – łączna waga 10% (10 punktów) w tym:

i.2 punkty (2%) za każdy dodatkowy projekt Kierownika Projektu, maksymalnie 2 dodatkowe projekty czyli maksymalnie

4% (4 punkty).

ii.2 punkty (2%) za każdy dodatkowy projekt Architekta Systemów Informatycznych, maksymalnie 2 dodatkowe projekty

czyli maksymalnie 4% (4 punkty).

iii.2 punkty (2%) za dodatkowy projekt Projektanta aplikacji, maksymalnie 1 dodatkowy projekt czyli maksymalnie 2% (2

punkty).

b. Dodatkowe kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie kluczowego personelu w zakresie posiadanych certyfikatów

(ponad określone minimalne wymagania) - Waga 10% (10 punktów) w tym:

i.5 punktów (5%) za wskazanie do pełnienia roli Analityka biznesowego osoby legitymującej się certyfikatem CBAP - IIBA

Certified Business Analysis Professional

ii.3 punkty (3%) - po 1 punkcie za każdą dodatkową osobę wskazaną do roli Programisty spełniającą minimalne

wymagania w zakresie zdolności technicznych i zawodowych (ponad wymagane 3 osoby) – łącznie maksymalnie 3

punkty.

iii.2 punkty (2%) za wskazanie do pełnienia roli Architekta Systemów Informatycznych osoby legitymującej się

jednocześnie 2 (dwoma) certyfikatami z listy definiującej wymagania minimalne.

c. Ocena studium przypadku dla jednej wybranej modyfikacji z listy modyfikacji podstawowych Systemu Centralnej Bazy

- Waga 20% (20 punktów). Założenia:

i.Warunki realizacji studium przypadku

•Udział wyłącznie osób ze wskazanego w ofercie personelu.

•Przedmiotem studium jest zaprojektowanie i wykonanie 1 wybranej przez zamawiającego modyfikacji podstawowej.

•Wszyscy Wykonawcy realizują studium przypadku dla tej samej modyfikacji podstawowej.

•W prezentacji wyników studium przypadku dokonywanej przez poszczególnych Wykonawców biorą udział wyłącznie

przedstawiciele zamawiającego.

•Realizacja studium odbywa się w siedzibie i środowisku rozwojowym zamawiającego.

•Na 5 dni roboczych przed terminem studium przypadku zamawiający udostępnia oferentom dokumentację i kody

źródłowe w celu przygotowania do studium.

•Czas trwania studium do 6 godzin w tym do 5 godzin na analizę i zaprojektowanie i wykonanie, 1 godzina na prezentację

rozwiązania.

ii.Składowe oceny – łącznie 20 punktów:

•Sposób przeprowadzenie analizy - maksymalnie 2 punkty

•Sposób i jakość zaprojektowania i udokumentowania rozwiązania - maksymalnie 4 punkty

•Wykonanie funkcjonalnego prototypu w tym zgodność prototypu z wymaganiami - maksymalnie 8 punktów

•Przygotowanie i przeprowadzenie testów – maksymalnie 4 punkty

•Organizacja pracy zespołu w trakcie studium przypadku – maksymalnie 1 punkt

•Sposób prezentacji wyników – maksymalnie 1 punkt

ZARZUT 2:

Centralna Baza Danych Osób Pozbawionych Wolności jest unikalnym systemem informatycznym, „szytym na miarę”

potrzeb zamawiającego, dlatego też do zapewnienia ciągłości pracy i rozwoju tego Systemu konieczne jest poznanie i

zrozumienie zasad jego działania. Do tego z kolei niezbędna jest wiedza wykraczająca poza standardową wiedzę np. w

zakresie systemów kadrowo – płacowych. System poddawany jest ponadto licznym modyfikacjom, o czym świadczy

choćby ilość modyfikacji podstawowych, z których część wykonawca ma zrealizować w trakcie obowiązywania umowy,

a których liczba wynosi 183 szt.

Zapoznanie się z systemem i przygotowanie do świadczenia usług wymaganych przez zamawiającego wymaga z kolei

czasu, bowiem wykonawca, który nigdy nie miał do czynienia z tym systemem, nie ma wiedzy w powyższym zakresie i

nie jest możliwe, by wobec nieznanego mu wcześniej systemu „szytego na miarę” był w stanie rozpocząć świadczenie

usług „z dnia na dzień”. O ile zamawiający przewidział, że świadczenie usługi wsparcia eksploatacji Systemu nie może

nastąpić przed dniem 14.09.2025 r., o tyle już rozpoczęcie prac w zakresie aktualizacji kodu źródłowego i modyfikacji

Aplikacji Systemu oczekiwane jest przez zamawiającego od dnia zawarcia umowy – bez żadnego okresu przejściowego.

Nawet gdyby na rynku istniał krąg wykonawców znających przedmiotowy System i będących w stanie zapewnić

świadczenie usług na rzecz zamawiającego „z dnia na dzień”, odwołujący stoi na stanowisku, że do przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie utrzymania systemów informatycznych w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców konieczne jest wprowadzenie okresu

przejściowego. Oczekiwanie, że wykonawca rozpocznie realizację przedmiotu umowy „od ręki” w sposób oczywisty

preferuje wykonawców znających system, a już na pewno w takiej sytuacji stawia w uprzywilejowanej pozycji

dotychczasowego wykonawcę. Takie postanowienia SW Z naruszają zarówno art. 16 jak i art. 99 ust. 4 ustawy –

wykluczają bowiem wykonawców, którzy nie są w stanie rozpocząć świadczenia usług bez okresu przejściowego.

Powyższe stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2021 r. (KIO 1544/21).

Odwołujący wskazał ponadto na treść rekomendacji Prezesa UZP, zawartych w dokumencie "Udzielanie zamówień

publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych REKOMENDACJE Prezesa UZP",

dostępnych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem: www.gov.pl/web/uzp/rekomendacjedotyczace-zamowienpublicznych-na-systemy-informatyczne. Jedna z rekomendacji obejmuje przeciwdziałanie

„przywiązaniu” do jednego wykonawcy, które może wynikać nie tylko z uwarunkowań prawnych, związanych zwłaszcza

z prawami własności intelektualnej, jak i faktycznych, z czym mamy do czynienia w tym postępowaniu. Mianowicie

świadczenie usług opisanych w przedmiocie zamówienia w terminach obecnie określonych w umowie, bez okresu

zapoznawania z systemem, jest możliwe wyłącznie przez dotychczasowego wykonawcę. Aby zachować

konkurencyjność postępowania zamawiający powinien przewidzieć okres przejściowy, tj. czas dedykowany wyłącznie do

zapoznania się z systemem.

W ocenie odwołującego okres przejściowy w tym postępowaniu powinien trwać minimum 2 miesiące. Proponowany

okres wynika z faktu, że długość okresu przejściowego powinna być adekwatna do poziomu skomplikowania systemu,

jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania,

zarówno w trakcie trwania okresu przejściowego jak i w trakcie świadczenia usług. 25 października 2024 roku

Odwołujący dokonał pierwszej, wstępnej wizji lokalnej u zamawiającego. Już na bazie tego jednego spotkania

stwierdzono, że w odniesieniu do Systemu Centralna Baza Danych Osób Pozbawionych Wolności okres przejściowy

jest niezbędny i będzie kluczowy gdyż:

•System jest złożony i rozwijany od szeregu lat - pierwsze tabele pochodzą z 2003 roku.

•Odwołujący nie wykorzystuje repozytorium kodów, ani systemu kontroli wersji.

•Dokumentacja systemu:

onie zawiera diagramów architektury, o nie obejmuje pełnej dokumentacji analitycznej, technicznej, wdrożeniowej,

instalacji, kompilacji i użytkownika,

ow toku wizji nie przedstawiono przypadków testowych czy planów testów.

•Kody źródłowe są pozbawione komentarzy. Kody źródłowe wymagają dłuższej analizy z dodatkowym wsparciem

narzędziowym.

Podsumowując, celem wypełnienia dyspozycji postanowień ustawy w zakresie obowiązku zachowania konkurencyjności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający zobowiązany jest do ustanowienia takiego okresu

przejściowego, który zapewnia realną możliwość przejęcia systemu przez nowego wykonawcę. Konieczne jest

stworzenie warunków, które wyrównają szanse wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – obecnego

wykonawcy oraz nowych wykonawców, zainteresowanych zawarciem umowy.

Standardem na rynku IT dla unikatowych systemów IT jest, że okres przejściowy trwa przynajmniej 3 miesiące. Poniżej

zamieszczone zostało zestawienie przykładowych postępowań dotyczących utrzymania systemów IT i zdefiniowany w

tych postępowania czas trwania okresu przejściowego:

1ARiMR

11.09.2018

Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ,

PZSiPplus, PA oraz eWniosek Plus na okres 47 miesięcy DPiZP.2610.20.2018 okres przejściowy 5 miesięcy

2ARiMR

15.09.2018

Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA na okres u47

miesięcy DPiZP.2610.19.2018 okres przejściowy 3 miesiące

3ARiMR

30.11.2021

Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ,

PZSiPplus, PA, eWniosek Plus oraz IRZPlus DPiZP.2610.19.2021 okres przejściowy 5 miesięcy

4ARiMR

26.05.2023

Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSAPROWDD, RG.PROW) DZIZP.2610.1.2022 AS okres przejściowy 3 miesiące

5ZUS

21.04.2020

Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach

Platformy Usług Elektronicznych ZUS TZ/271/89/19 okres przejściowy 3 miesiące

6ZUS

21.02.2020

Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS TZ/271/65/19 okres

przejściowy 12 miesięcy

7ARiMR

13.11.2023

Zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ,

PZSiPplus, PA, eWniosek Plus oraz IRZPlus DPiZP.2610.25.2023 okres przejściowy 5 miesięcy

8ZUS

29.12.2023

Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS 993200/271/17/2023

okres przejściowy 12 miesięcy

9Lasy Państwowe

14.05.2021

Utrzymanie i rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy

DZ.270.34.2021 okres przejściowy 3 miesiące

Jak wynika z powyższego – długość okresu przejściowego jest różna, wynika ze stopnia złożoności oraz

skomplikowania danego systemu, jednakże zawsze jest ten okres przewidziany. Brak okresu przejściowego może

uniemożliwić wykonawcom złożenie oferty, natomiast stawia w uprzywilejowanej sytuacji dotychczasowego wykonawcę

usług na rzecz zamawiającego, który w razie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, płynnie przejdzie do realizacji

kolejnej umowy – okres przejściowy w jego przypadku jest zbędny lub może być minimalny. Zatem brak zdefiniowania

przez zamawiającego okresu przejściowego narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz powoduje, że postępowanie

obarczone jest wadą. Brak okresu przejściowego jest klasycznym przykładem vendor lock-in, gdyż tylko dotychczasowy

wykonawca może realizować umowę bez okresu przejściowego, co z kolei narusza art. 16 ustawy i określone w nim

zasady.

Żądanie:

Wniósł o:

1)uzupełnienie Ogłoszenia i SW Z o odpowiedni okres przejściowy, trwający 2 miesiące, tj. o okres rozpoczynający się od

dnia przekazania kodów źródłowych i dokumentacji Systemu, w którym wykonawca ma możliwość zapoznania się z

Centralną Bazą Danych Osób Pozbawionych Wolności, tj. jej budową i funkcjonowaniem, a świadczenie usług objętych

przedmiotem umowy rozpocznie się po zakończeniu okresu przejściowego;

2)wprowadzenie w SW Z postanowień zapewniających przekazanie wiedzy nowemu wykonawcy w okresie

przejściowym, obejmujące wykonanie co najmniej następujących czynności:

a)przekazanie kompletu oprogramowania kodów źródłowych wraz z procedurą kompilacji/budowania systemu

umożliwiającą skompilowanie systemu - w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy

b)przekazanie dokumentacji technicznej, użytkownika, eksploatacyjnej, administracyjnej, powykonawczej,

bezpieczeństwa - w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy

c)przeprowadzenie warsztatów w zakresie przekazania wiedzy o systemie na poziomie biznesowym i technicznym

(m.in. procedury bazodanowe, architektura, kompilacja, obsługa Zgłoszeń) - w terminie 20 dni od dnia zawarcia umowy

d)zapewnienie dostępu do systemów: obsługi zgłoszeń, monitorowania i rozliczania - w terminie 3 dni od dnia zawarcia

umowy

3)zastąpienie dotychczasowej treści §3 ust. 1 umowy następującym brzmieniem:

„1. Umowa będzie obowiązywać przez okres …. m-cy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem, że usługi związane z

zapewnieniem ciągłości działania i rozwoju Systemu Centralnej Bazy będą świadczone od zakończenia okresu

przejściowego.”

ZARZUT 3:

W §8 ust. 13 – 20 umowy zamawiający postanowił:

„13. Wynagrodzenie wykonawcy może zostać odpowiednio zmniejszone lub zwiększone (waloryzacja) na wniosek

Wykonawcy lub zamawiającego w wysokości wynikającej ze średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług

konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku

Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” w terminie do dnia 31 stycznia roku następnego za poprzedni rok

kalendarzowy, na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z

Funduszu Ubezpieczeń (Dz. U. z 2023 r. poz. 1251), zwanym dalej jako „wskaźnik GUS”.

14.Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione

wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany

ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy, w którym zawarto

Umowę.

15.Zmiana wynagrodzenia (zmniejszenie lub zwiększenie) nie dotyczy wynagrodzenia za usługi wykonane w ramach

realizacji przedmiotu Umowy przed datą złożenia wniosku przez Wykonawcę lub zamawiającego.

16.Wykonawca zobowiązany jest do wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze

wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy.

Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej.

17.Kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy może być zmieniona o wartość zmian, o

których mowa w ust. 13, z zastrzeżeniem, że waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od

dnia podpisania umowy, z zastrzeżeniem ust. 19.

18.W przypadku wzrostu/spadku wskaźnika GUS, waloryzacja będzie polegała na wzroście/obniżeniu wynagrodzenia za

usługi pozostałe do wykonania w ramach realizacji przedmiotu Umowy od miesiąca następującego po miesiącu, w

którym złożono wniosek o zmianę wynagrodzenia.

19.Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie 5,0 % wartości

wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 8 umowy.

20.Strona, do której skierowano wniosek o zmianę wynagrodzenia za realizację przedmiotu Umowy przez Wykonawcę

zobowiązuje się, w terminie do 30 dni od jego otrzymania, do zajęcia stanowiska w sprawie i w przypadku akceptacji

nowych warunków do zawarcia stosownego aneksu do umowy.”

Zamawiający postanowił, że dokona zmniejszenia lub zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z

następującymi zasadami:

1)zmiana następuje o wartość zmiany wskaźnika inflacji, jeśli ten ulegnie zmianie o co najmniej 2,5%,

2)wartość zmiany wynosząca 2,5% będzie wynikać z porównania wskaźnika za dany rok do wskaźnika za rok, w którym

zawarto umowę,

3)łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%,

4)zmianie podlega wynagrodzenie za usługi pozostałe do wykonania, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w

którym złożono wniosek,

5)wniosek o zmianę wynagrodzenia powinien być uzasadnione i udokumentowany,

6)pierwsza waloryzacja może nastąpić najwcześniej po upływie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy.

Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę

wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy. Podkreślił, że istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu

było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w przypadku istotnej

zmiany sytuacji gospodarczej w kraju. Tymczasem zamawiający przyjmując maksymalną wartość zmian wynagrodzenia

na poziomie 5%, przy jednoczesnym ustaleniu wartości zmiany wskaźnika na poziomie 2,5%, zapewnił wykonawcy

dokonanie zmiany wynagrodzenia na poziomie minimalnego ryzyka, przyjmowanego przez wykonawców w skali roku

wykonywania działalności. I takie założenie byłoby akceptowalne, gdyby nie fakt, że realizacja przedmiotowego

zamówienia ma trwać nie rok, a 4 lata (48 miesięcy).

Realność postanowień waloryzacyjnych opartych o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem należy

każdorazowo analizować w porównaniu do aktualnie obserwowanych zmian inflacyjnych. I tak, w 2022 roku inflacja

wyniosła 14,4%, a rok później – 11,4%. Od 2017 roku wskaźnik inflacyjny sukcesywnie rośnie, a wartość zmian

wskaźnika w tym okresie wyniosła: 2%, 1,6%, 2,3%, 3,4%, 5,1%, 14,4% i 11,4%. Powyższe dane obrazuje tabela

udostępniona na stronie , którą odwołujący w tym miejscu wkleił.

Oprócz analizy zmian wskaźników inflacyjnych, realność postanowień waloryzacyjnych powinna być rozpatrywana

również w odniesieniu do prognoz inflacyjnych, publikowanych na stronie www.nbp.gov.pl. Projekcja inflacji na rok obecny

oraz dwa kolejne lata wynosi odpowiednio 3,7%, 5,2% i 2,7%, co obrazuje tabela (źródło: ), którą również odwołujący

wkleił.

Wobec tych danych i w świetle wspomnianych postanowień waloryzacyjnych, wykonawca będzie uprawniony do

otrzymania zwiększenia wynagrodzenia w kolejnych trzech latach realizacji umowy, jednakże ustalony przez

zamawiającego limit łącznych zmian wynoszący 5%, wykonawca wyczerpie już wraz z drugim wnioskiem o zmianę

wynagrodzenia. Przyjmując bowiem, że umowa w tym postępowaniu zostanie zawarta w listopadzie br., wykonawca

będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia w czerwcu 2025 r., powołując się na (obecnie prognozowany)

wskaźnik inflacji wynoszący 3,7%. Kolejny wniosek będzie mógł być złożony przez wykonawcę w kolejnym roku

kalendarzowym, po opublikowaniu przez GUS odpowiedniego wskaźnika – a zatem np. w lutym 2026 r., kiedy to

wykonawca zgodnie z omawianymi prognozami powoła się na wskaźnik inflacji wynoszący 5,2%. Łączna wartość zmian

wynikająca tylko z tych dwóch opisanych wyżej sytuacji wynosi 8,9%. A więc kontynuując przedmiotową symulację i

uwzględniając ustanowiony przez zamawiającego 5% limit, wykonawca w lipcu 2025 r. otrzyma zmianę wynagrodzenia o

3,7%, a w marcu 2026 r. otrzyma zmianę wynagrodzenia o 1,3%, pomimo że inflacja za 2025 rok wyniesie 5,2%.

Wobec osiągnięcia przez wykonawcę maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia już w marcu 2026 roku, dalsza

realizacja umowy będzie się odbywała za wynagrodzeniem w wysokości ustalonej dla wspomnianej daty (marzec 2026

r.), z koniecznością uwzględnienia przez wykonawcę ryzyka zmian inflacyjnych do roku 2028, gdyż umowa zawarta w

listopadzie 2024 r., będzie trwała do listopada 2028 r. Nadmienił, że powyższy okres realizacji umowy został obliczony na

podstawie zapisów umowy, natomiast nie pozostaje on w zbieżności z szacowanym okresem obowiązywania

zamówienia, wskazanym przez zamawiającego w pkt 5.1.3. ogłoszenia.

Przyjęty przez zamawiającego limit zmian waloryzacyjnych na poziomie 5% powoduje, że realizacja umowy w oparciu o

aktualne jej postanowienia waloryzacyjne obciążona jest znacznym ryzykiem finansowym. Zamawiający zamiast

niwelować ryzyko związane ze zmianami kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia, generuje ryzyko

nieotrzymania przez wykonawcę jakiegokolwiek zwiększenia wynagrodzenia przez okres dwóch lat realizacji umowy, co

tak naprawdę jest działaniem na niekorzyść zamawiającego, ponieważ otrzyma on oferty o wyższej cenie, aniżeli mógłby

otrzymać przy ustaleniu klauzuli waloryzacyjnej dającej podstawę do corocznej zmiany wysokości wynagrodzenia.

Powołał wyrok z dnia 2 marca 2022 roku, sygn. akt: KIO 440/22

Zamawiający zobligował jednocześnie wykonawcę do „wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o

waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie

przedmiotu Umowy.” Stawiając ten wymóg zamawiający nie sprecyzował, sposobu określenia wpływu zmian kosztów na

koszt wykonania zamówienia, jak również nie sprecyzował jakich dokumentów oczekuje od wykonawcy by uznać, że

wniosek został „udokumentowany” oraz że jest „wyczerpujący”. Zamawiający nie określił również okresów, w których

może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Niedostateczne sprecyzowanie warunków zmiany

wynagrodzenia i oczekiwań zamawiającego może skutkować dokonaniem uznaniowej oceny przedstawionego wniosku,

co w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

Tak nieprecyzyjne sformułowanie daje zamawiającemu nieograniczone prawo do uznania wniosku za „niewyczerpujący i

nieudokumentowany” lub “przedwczesny”, a co za tym idzie, do odmowy dokonania waloryzacji wynagrodzenia, w

oparciu o dowolną interpretację zamawiającego w zakresie właściwej dokumentacji i częstotliwości waloryzacji. W

ocenie odwołującego już sama zmiana wskaźnika przyjętego jako odniesienie do ustalenia zmiany cen materiałów lub

kosztów stanowi o zaistnieniu takowej zmiany, zatem dokonywanie przez zamawiającego dodatkowej, uznaniowej oceny

przedłożonej dokumentacji jest niecelowe i nieuprawnione. Jednakże, jeśli zamawiający wymaga przedłożenia

dokumentów, to powinien określić jasne i precyzyjne zasady w zakresie dokumentowania kosztów danego zamówienia w

celu ewentualnej waloryzacji, jak również dopuszczalną częstotliwość dokonywania zmiany wynagrodzenia – tak, by

zapewnić wykonawcom możliwość rzetelnej i realnej wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie ryzyka związanego ze

zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z jego realizacją, a tym samym wprowadzić konkurencyjność i równe

traktowanie wykonawców.

Odwołujący zauważył, że to rozważania zostały oparte o wskaźniki inflacji opublikowane przez GUS, ustalone zgodnie z

zasadą „za dany rok kalendarzowy – w porównaniu do poprzedniego roku kalendarzowego”. Zamawiający natomiast

postanowił, że poziom zmiany 2,5% uprawniający do wnioskowania przez wykonawcę o zmianę wynagrodzenia będzie

wynikać z porównania wskaźnika opublikowanego za dany rok do wskaźnika za rok, w którym zawarto umowę. Skoro

umowa ma być zawarta w 2024 r., a prognozowany wskaźnik inflacji w 2024 r. ma wynieść 3,7%, to oznacza to, że

wskaźnik inflacji w latach 2025 – 2028 będzie każdorazowo porównywany do stałej liczby 3,7%. Przyjęcie takiej zasady

wypacza cel waloryzacji i prowadzi do ustalania zmiany wynagrodzenia w oparciu o dane oderwane od sytuacji

gospodarczej istniejącej na rynku. Publikowane przez GUS wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych są realne i

wiarygodne dlatego, że stanowią pewien logiczny ciąg. „Wyciągnięcie” z tego ciągu jednej danej i odnoszenie do niej

kolejnych danych, stanowiących dalszy logiczny ciąg, jest zupełnie niezrozumiałe i pozbawione logiki, a nadto nie

odzwierciedla rzeczywistej sytuacji gospodarczej.

Projekcja inflacji, o której mowa w ust. 5 powyżej prognozuje coroczny wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych o co

najmniej 2,5%, a więc wykonawca mógłby złożyć wniosek o waloryzację:

3) w roku 2024, gdyż w porównaniu do roku 2023 zmiana wyniosła 3,7%,

3) w roku 2025, gdyż w porównaniu do roku 2024 zmiana wyniosła 5,2%,

3) w roku 2026, gdyż w porównaniu do roku 2025 zmiana wyniosła 2,7%.

Przyjmując natomiast zasadę zamawiającego, że porównanie następuje do wskaźnika z roku zawarcia umowy,

wykonawca nie byłby uprawniony do złożenia wniosku o waloryzację w latach 2024 – 2026, gdyż po porównaniu

wskaźników za te lata do wskaźnika za rok 2024, tj. rok, w którym została zawarta umowa, w żadnym przypadku zmiana

nie przekracza ustalonego przez zamawiającego progu 2,5%.

Podsumowując powyższe, ustalone przez zamawiającego zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia, przy

uwzględnieniu aktualnych uwarunkowań rynkowych, nie pozwalają na dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w

sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Klauzula waloryzacja może więc być

uznana za pozorną, gdyż co prawda jest uwzględniona w treści umowy, jednak jej zasady są ustalone w sposób

uniemożliwiający skorzystanie z niej.

Żądanie:

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)wprowadzenia w §8 Projektu umowy postanowień opisujących sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub

kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz wskazujących okresy, w których może następować zmiana

wynagrodzenia wykonawcy,

2)dokonania zmiany treści §8 ust. 14, ust. 16 i ust. 19 Projektu umowy, zgodnie z poniższym:

a)“14. Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione

wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany

ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za poprzedni rok kalendarzowy.”

b)“16. Wykonawca zobowiązany jest do uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw faktycznych i

prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu następuje w

formie pisemnej.”

c)“19. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13 – 18 wynosi łącznie 20% wartości

wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w §8 umowy.”

30 października 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

31 października 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca Axians IT

Services Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie

odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jako podmiot

prowadzący działalność gospodarczą w zakresie utrzymywania i rozwoju systemów informatycznych dla podmiotów

publicznych, jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia. Przystępujący podzielił stanowisko zawarte w odwołaniu.

Przedstawione przez zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz pozostałe kwestionowane warunki

wykonania przedmiotu zamówienia utrudniają zachowanie uczciwej konkurencji oraz możliwość złożenia przez

przystępującego oferty. Tym samym w konsekwencji nieuwzględnienie odwołania może uniemożliwić lub poważnie

utrudnić ubieganie się o jego udzielenie. Rodzi to po stronie przystępującego ryzyko poniesienia szkody w postaci

nieuzyskania zamówienia. Przystępujący podziela zarzuty zawarte w treści odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione

przez członka zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

13 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części odwołanie

1. Wniósl o oddalenie zarzutu dotyczącego:

„Zarzut 1: naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób

uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie

informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji."

Zdaniem zamawiającego, sformułowane kryteria oceny ofert, związane są z przedmiotem zamówienia oraz określone

zostały w sposób jasny i zrozumiały, niepozostawiający zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru

najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie - zostały określone zgodnie z ustawą, w szczególności zgodnie z treścią art.

240 ust. 2 w związku z art. 242 ust. 2 tej ustawy. Takie stanowisko wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 537/23), którego uzasadnienie zamawiający obszernie zacytował.

Zamawiający podniósł, że Centralna Baza Danych Osób Pozbawionych Wolności (CBDOPW) znajduje się na liście

rejestrów, które zostały wybrane jako kluczowe (krytyczne, bardzo ważne i ważne) z punktu widzenia interoperacyjności

systemów IT, rejestrów publicznych i e-usług na poziomie całego Państwa. Z danych gromadzonych w bazie systemu

korzystają, na podstawie art. 25d ust. 1 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010r. o Służbie Więziennej, instytucje państwowe

odpowiedzialne za szeroko pojęte bezpieczeństwo narodowe, takie jak: Policja, prokuratury, sądy powszechne, ABW,

CBA, AW, Straż Graniczna, Rzecznik Praw Obywatelskich, a także Krajowy Rejestr Karny, w zakresie określonym w

ustawie z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym. Obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa systemów

informatycznych i przetwarzanych w nich danych wynika wprost z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 maja 2024

r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w

postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.

W związku z tym niezbędne jest niezwłoczne, jak najszybsze przepisanie aplikacji CBDOPW z uwagi na zapewnienie

odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa. Obecnie aplikacja CBDOPW wykorzystuje w warstwie frontendu bibliotekę o

nazwie AngularJS, która jest „rdzeniem" aplikacji wykorzystywanym w całym interfejsie użytkownika. Autor biblioteki, czyli

firma Google, oficjalnie zakończyła wsparcie dla AngularJS w styczniu 2022 roku. W związku z tym konieczne jest

przeprowadzenie aktualizacji biblioteki AngularJS do biblioteki Angular, ponieważ brak wsparcia producenta przedkłada

się na brak wymaganych poprawek w przypadku wykrycia błędów lub luk bezpieczeństwa w bibliotece.

Dalsze długotrwałe wykorzystywanie obecnej wersji aplikacji stwarza zagrożenie dla ogólnie pojętego bezpieczeństwa

infrastruktury krytycznej Państwa.

Ponadto niezależnie od powyższego, zamawiający oświadczy, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący

sposób:

1.W § 3 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 2, pkt 2) o treści:

„2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2, przez okres 36 miesięcy, jednak

rozpoczęcie świadczenia usługi wsparcia nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 otrzymuje następujące brzmienie:

„2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy, w okresie 36 miesięcy od

dnia 14 września 2025r., nie wcześniej jednak niż po 2 miesiącach od dnia podpisania umowy stanowiących okres

przejściowy.".

2.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 1) o treści:

„1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu

kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego którego wzór określono w załączniku

nr 5 do umowy.", otrzymuje następujące brzmienie:

„1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu

ostatecznej wersji kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy, z

zastrzeżeniem że przekazanie kodu nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu 1 miesięcznego okresu przejściowego po

podpisaniu Umowy, w którym to Wykonawca będzie miał dostęp do infrastruktury Centralnej Bazy Danych Osób

Pozbawionych Wolności wraz z pełnym dostępem do kodów źródłowych oraz Dokumentacji Systemu.".

3.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 3, pkt 1) o treści:

„1) Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie

mniejszej niż 20% wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej w

formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy;",

otrzymuje następujące brzmienie:

„1) Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia Wykonawcy zleceń na wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie

mniejszej niż 20% łącznej wartości brutto wykonania modyfikacji podstawowych, z załącznika nr 2 do umowy, określonej

w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do

udzielenia Wykonawcy w każdym roku obowiązywania umowy, w okresie o którym mowa w §3 ust. 2 pkt 2, zleceń na

wykonanie modyfikacji o wartości brutto nie większej niż 35% łącznej wartości brutto wykonania w/w modyfikacji;".

4.W § 11 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 5) o treści:

„5) w przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę błędu zwykłego w terminie określonym w § 4 ust. 2 pkt 2 Wykonawca

zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 3, za każdy

dzień zwłoki, nie więcej jednak niż 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 4 w całym okresie trwania

umowy;", otrzymuje następujące brzmienie:

„5) w przypadku nieusunięcia przez Wykonawcę błędu zwykłego lub niewskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji

w Aplikacji Centralnej Bazy w terminach określonych w § 4 ust. 2 pkt 2 Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę

umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 3, za każdy dzień zwłoki, nie więcej jednak

niż 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 4 w całym okresie trwania umowy;".

II.Uwzględnił częściowo zarzut dotyczący:

„Zarzut 2: naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady

proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców".

W związku z powyższym, zamawiający oświadczył, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób:

1.W § 3 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 2, pkt 2) o treści:

„2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2, przez okres 36 miesięcy, jednak

rozpoczęcie świadczenia usługi wsparcia nie może nastąpić przed dniem 14.09.2025 r.",

otrzymuje następujące brzmienie:

„2) będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy, w okresie 36 miesięcy od

dnia 14 września 2025r., nie wcześniej jednak niż po stanowiących okres przejściowy 2 miesiącach od dnia podpisania

umowy.".

2.W § 4 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, w ust. 1, pkt 1) o treści:

„1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu

kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego którego wzór określono w załączniku

nr 5 do umowy.", otrzymuje następujące brzmienie:

„1) Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w §2 ust. 1 pkt 1 w dniu protokolarnego przekazania mu

ostatecznej wersji kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu, którego wzór określono w załączniku nr 5 do umowy, z

zastrzeżeniem że przekazanie kodu nastąpi nie wcześniej niż po zakończeniu 1 miesięcznego okresu przejściowego po

podpisaniu Umowy, w którym to Wykonawca będzie miał dostęp do infrastruktury Centralnej Bazy Danych Osób

Pozbawionych Wolności wraz z pełnym dostępem do kodów źródłowych oraz Dokumentacji Systemu.".

Ponadto Zamawiający:

1)nie może spełnić żądania, o którym mowa w pkt 2) lit. c), ponieważ osoby odpowiedzialne za bieżącą obsługę aplikacji

Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności nie posiadają odpowiedniej wiedzy umożliwiającej prowadzenie

warsztatów z zakresu kompilacji kodu oraz procedur bazodanowych,

2)nie może spełnić żądania, o którym mowa w pkt 2) lit. d), ponieważ nie posiada systemu do obsługi zgłoszeń,

monitorowania i rozliczania.

III.Uwzględnił częściowo zarzut dotyczący:

„Zarzut 3: naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art.

353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie pozwalający

na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów

wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru umowy w

niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i

równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego".

Zamawiający oświadczył, że dokonuje modyfikacji treści SWZ, w następujący sposób:

W § 8 umowy, której projekt stanowi załącznik nr 1 do SWZ, ust. 14,16 i 19 o treści:

„14. Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione

wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany

ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy, w którym zawarto

Umowę.

16. Wykonawca zobowiązany jest do wyczerpującego i udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze

wskazaniem podstaw faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy.

Wykazanie wpływu następuje w formie pisemnej.

19. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie 5,0 % wartości

wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w § 8 umowy.", otrzymują następujące brzmienie:

„14. Minimalny poziom zmiany wskaźnika GUS, w wyniku którego wynagrodzenie Wykonawcy może zostać zmienione

wynosi 2,5 %, w stosunku do średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (poziom zmiany

ceny) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za poprzedni rok kalendarzowy.

16. Wykonawca zobowiązany jest do udokumentowanego uzasadnienia wniosku o waloryzację ze wskazaniem podstaw

faktycznych i prawnych oraz wpływu zmiany wskaźnika GUS na wykonanie przedmiotu Umowy. Wykazanie wpływu

następuje w formie pisemnej.

19. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, o której mowa w ust. 13-18 wynosi łącznie (w całym okresie

obowiązywania umowy) 20 % wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, określonego w §8 umowy."

13 listopada 2024 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne, w którym oświadczył:

Ad. Zarzut 1 - naruszenie art. 240 ust. 2 w związku art. 16 ustawy przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób

uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie

informacji przedstawianych w ofertach oraz z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej* konkurencji.

Nie odniósł się natomiast zamawiający do zarzuconego przed odwołującego braku weryfikowalności sformułowanych

kryteriów pozacenowych, a co za tym idzie, braku zapewnienia konkurencyjności postępowania w tym zakresie. Wydaje

się, że w odniesieniu do powyższego swoje stanowisko zamawiający oparł na zacytowanym jednostkowym wyroku KIO

z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 537/23), w którym stwierdzono, że art. 242 ust. 2 ustawy wprost wskazuje na możliwość

stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, gdyż „ustawodawca wprost wymienia i wskazuje jako

przykładowe, możliwe do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takie kryteria jak: serwis

posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz termin realizacji".

Odwołujący zauważył, że powyższy przepis ustawy odnosi się do warunków dostawy, a nie usługi. Zgodnie z art. 7 pkt 4

ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach - „należy przez to rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome,

energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy

sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo

rozmieszczenie lub instalację."

Przedmiotowe postępowanie nie jest postępowaniem o zakup dostaw, lecz o zakup usług: przedmiotem zamówienia jest

świadczenie usług zapewniających ciągłość działania i rozwoju CBDOPW wraz z wykonaniem aktualizacji

oprogramowania. Udostępniona w dokumentach postępowania umowa jest umową o świadczenie usług, a nie umową

sprzedaży, czy dostawy. Wobec powyższego, według odwołującego nie można uznać, że zawarte w art. 242 ust. 2 pkt 6

sformułowanie dotyczące „warunków dostaw" dotyczy również „warunków usług". Po to ustawodawca zdefiniował w

przepisach pojęcie dostaw i usług, by znalazły one odpowiednie zastosowanie w wykonywaniu tych przepisów. Gdyby

ustawodawca dopuszczał stosowanie ww. kryteriów w odniesieniu do usług, to zawarłby odpowiednią regulację w tym

zakresie. Skoro jej nie zawarł, to brak jest podstaw do twierdzenia, że art. 242 ust. 2 pkt 6 dopuszcza stosowanie

kryteriów oceny ofert w zakresie „terminu, sposobu czy czasu dostawy" usług.

Biorąc pod uwagę charakter dostaw i usług, postępowanie ustawodawcy w powyższym zakresie należy uznać za bardzo

racjonalne. Czym innym jest bowiem termin dostawy rzeczy ruchomej, a czym innym jest „dostarczenie" rozwiązania

błędu zaistniałego w systemie informatycznym. Po pierwsze, przygotowanie rozwiązania błędu opiera się na pewnym

procesie myślowym, który należy wykonać w sposób zindywidualizowany - w zależności od zaistniałego błędu. Nie ma

gotowego rozwiązania „pudełkowego" - typu zakupię pendrive, włożę go do komputera i błąd zostanie usunięty. Po drugie,

skuteczne usunięcie takiego zaistniałego błędu wymaga wiedzy i doświadczenia osób realizujących tego typu usługi. Im

większa wiedza i doświadczenie, tym wyższy standard wykonywanych usług. Standard, zapewnienie którego na

najwyższym poziomie jest celem zamawiającego, jednak realizowanym w oparciu o nieweryfikowalne kryteria

pozacenowe, które w żaden sposób nie gwarantują osiągnięcia wspomnianego celu.

Stanowisko odwołującego w zakresie konieczności stosowania weryfikowalnych kryteriów oceny ofert nie jest

gołosłownym twierdzeniem odwołującego, lecz znajduje poparcie w orzeczeniach KIO i sądów, wskazanych w

odwołaniu, jak również w:

1)Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE,

2)Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień

przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej

dyrektywę 2004/17/WE,

3)Poradniku Urzędu Zamówień Publicznych „Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk.

Ver. 2.0.", udostępnionym na stronie internetowej UZP pod adresem: https://www.gov.pl/web/uzp/pozacenowe-kryteriaoceny-ofert

Z motywu 90 i 92 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE oraz motywu 95 i 97 do dyrektywy 2014/25/UE wynika, że

zamawiający powinien umożliwić wykonawcom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i

warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia a wybrane kryteria powinny

zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają

na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.

Odwołujący zacytował str. 12 pkt. „4. Stosowanie kryteriów weryfikowalnych” poradnika UZP oraz str. 22 tego poradnika.

Powyższe rozważania w zakresie kryteriów oceny ofert Urząd Zamówień publicznych podsumował formułując „10

kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej", wśród których w drugim punkcie znalazło się zalecenie unikania kryteriów

opartych na nieweryfikowalnych deklaracjach wykonawców:

10 kroków do wyboru oferty najkorzystniejszej

1.Należy dostosować kryteria i ich wagi do uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

2.Należy unikać kryteriów opartych na nieweryfikowalnych deklaracjach wykonawców.

3.Należy stosować kryteria pozacenowe tam, gdzie jest to potrzebne do wyboru najkorzystniejszej oferty.

4.Należy porównywać raczej całkowite koszty posiadania (TCO), nie ceny zakupu - o He podejście oparte na TCO

ma zastosowanie.

5.Kryteria powinny być różnicujące.

6.Do oceny ofert w kryteriach wymiernych należy stosować odpowiednie wzory

7.Można stosować kryteria niewymierne w zakresie potrzebnym do wyboru oferty najkorzystniejszej.

8.Oferty poniżej wyznaczonego minimalnego poziomu jakości powinny być odrzucane.

9.Należy starannie dobierać wagi kryteriów, najlepiej przy wykorzystaniu metod wspomagania podejmowania decyzji.

10.Każdorazowo należy dostosować kryteria i ich wagi do uwarunkowań rynkowych.

Kryteria oceny ofert powinny być weryfikowalne, ponieważ mają na celu wprowadzenie konkurencyjności wśród

wykonawców, przy jednoczesnym zapewnieniu realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Skoro tak, to

zaskarżone kryteria nie spełniają tej funkcji: nie są ani konkurencyjne, ani nie charakteryzują celu, jaki zamawiający

zamierza osiągnąć. Jak bowiem wynika z doświadczenia odwołującego, w przypadku stosowania tego typu

deklaratoryjnych i nieweryfikowalnych kryteriów oceny ofert, oświadczenia wykonawców przypadają na te najwyżej

punktowane. Na dowód powyższego odwołujący w załączeniu złożył informacje opublikowane przez zamawiających w

postępowaniach na utrzymanie, rozwój czy modyfikacje systemów informatycznych, w których zastosowano sporne

kryteria i w których wszyscy wykonawcy zadeklarowali spełnienie ich na najwyższym poziomie:

1)Główny Inspektora Transportu Drogowego - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16.02.2021 r.

2)Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.12.2020 r.

3)Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.05.2019 r.

4)Główny Inspektora Transportu Drogowego - informacja z otwarcia ofert z dnia 18.12.2020 r.

5)Ministerstwo Sprawiedliwości - zbiorcze zestawienie ofert oznaczenie sprawy BA-F-M-3710- 12/17

6)Zakład Ubezpieczeń Społecznych - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29.10.2018 r.

7)Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.07.2019

r.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że jego celem jest zapewnienie bezpieczeństwa, w tym ciągłości

działania Systemu, z uwagi na posiadanie przez niego przymiotu kluczowego (krytycznego) rejestru publicznego. Cel ten

w ocenie zamawiającego zostanie osiągnięty, jeśli podmiot utrzymujący ten System będzie sprawnie usuwał zaistniałe w

nim błędy. Skoro tak, to rodzi się pytanie: jaki podmiot daje rękojmię sprawnego usuwania błędów Systemu? Otóż pomiot

posiadający profesjonalną i doświadczoną kadrę. Zamawiający jednak nie premiuje wykonawców za kompetentny

personel, lecz premiuje deklarację wykonawcy, że zrealizuje usługę aktualizacji kodu źródłowego w określonym czasie

lub usunie błąd w zadeklarowanym SLA. To, że zamawiający przewidział kary umowne za niewywiązanie się przez

wykonawcę z zadeklarowanych kryteriów jest w ocenie odwołującego kwestią następczą. W przypadku bowiem, gdy

wybrany wykonawca nie będzie dotrzymywał zadeklarowanych terminów, zamawiający otrzyma co najwyżej

rekompensatę finansową, jednak nie osiągnie wskazanego przez niego celu - maksymalnej funkcjonalności Systemu.

Zacytowany przez Zamawiającego wyrok KIO również odnosi się do treści Poradnika Urzędu Zamówień Publicznych

„Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Ver. 2.0.", o którym mowa powyżej, jednak nie

wiedzieć czemu, referuje do kryteriów odnoszących się do robót budowlanych i usług odbioru odpadów komunalnych,

zamiast do kryteriów oceny ofert na usługi informatyczne (str. 67 Poradnika). W odniesieniu bowiem do usług

informatycznych UZP stwierdza, że „(...) wspólnym mianownikiem zamawiania wielu usług informatycznych jest

konieczność dysponowania przez zamawiającego specjalistyczną wiedzą. Brak tej wiedzy może być powodem

niepowodzeń w realizacji wielu projektów informatycznych.". W związku z powyższym UZP rekomenduje kryterium

„Analiza projektu" czy „Strategia zakupowa". W ramach obu tych kryteriów wykonawcy zobowiązani są do przygotowania

dokumentu, podlegającego ocenie z uwzględnieniem określonych zasad:

Zamawiający dokona oceny ofert opierając się na następujących zasadach:

Oferowane podejścieJak dobrze oferta pokazuje zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień publicznych na i

maksymalizuje prawdopodobieństwo wyboru najkorzystniejszej oferty pochodzącej od wiarygodnego wykonawcy? Ocena

Nieakceptowalne - Oferta nie pokazuje adekwatnego zrozumienia zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu, nie

odnosi się adekwatnie do głównych ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia – oferta odrzucona

Akceptowalne - Oferta pokazuje dostateczne zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu i pokrywa

główne ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia na akceptowalnym poziomie - 1

Dobre - Oferta wykazuje dobre zrozumienie zasad efektywnego udzielania zamówień tego typu, w pełni się odnosi do

głównych ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz zawiera specyficzne, wartościowe

propozycje - 2

Doskonałe - Oferta jest dostosowana i dopasowana do celów projektu, wykorzystuje innowacyjne podejście by radzić

sobie w sposób wszechstronny z głównymi ryzykami związanymi z projektem i jest oparte na dobrej praktyce

wykonawcy - 3

Podsumowując, zdaniem odwołującego zaproponowane przez zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert nie

spełniają wymogu weryfikowalności, o którym mowa w ust. 240 ust. 2 ustawy, a którego waga jest podkreślana w

wyrokach i dyrektywach unijnych, wyrokach sądów powszechnych i wyrokach KIO, jak również jest jednym z 10 kroków

do wyboru oferty najkorzystniejszej, rekomendowanych przez Urząd Zamówień Publicznych do stosowania przez

zamawiających w ramach dobrych praktyk w zakresie kryteriów oceny ofert. Tak postawione kryteria nie zapewniają

konkurencyjności ofert wykonawców i nie realizują celu, który w odpowiedzi na odwołanie wskazał zamawiający w

przeciwieństwie do zaproponowanego przez odwołującego w żądaniu szerokiego katalogu możliwych kryteriów oceny

ofert obejmującego:

a.Opracowanie koncepcji

b.Studium przypadku

c.Potencjał i doświadczenie oferenta

d.Dodatkowe doświadczenie i kompetencje zespołu/personelu.

Odwołujący podtrzymał zgłoszony zarzut i żądanie uznając, że zasługuje on na uwzględnienie.

Ad. Zarzut 2 - naruszenie art. 99 ust. 4 w związku art. 16 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję i uprzywilejowujący konkretnego wykonawcę oraz naruszający zasady

proporcjonalności, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wobec częściowego uwzględnienia powyższego zarzutu przez zamawiającego i dokonania modyfikacji treści SW Z w

sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13.11.2024 r., odwołujący cofa przedmiotowy zarzut.

Ad. Zarzut 3 - naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z

art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nieprecyzyjny, nie

pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze

zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji prowadzi do uznania Wzoru

umowy w niezmienionym kształcie za naruszającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców i równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

Wobec częściowego uwzględnienia powyższego zarzutu przez zamawiającego i dokonania modyfikacji treści SW Z w

sposób opisany w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13.11.2024 r., odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w

zakresie tego zarzutu.

Stan faktyczny:

III. SWZ

14. Zamawiający wymaga złożenia oferty po przeprowadzeniu przez Wykonawcę wizji lokalnej, o której mowa w art. 131

ust. 2 ustawy.

Każdy z Wykonawców zobowiązany jest dokonać wizji lokalnej, polegającej na zapoznaniu się ze środowiskiem i kodami

źródłowymi Systemu Centralnej Bazy w siedzibie Zamawiającego, po uprzednim zgłoszeniu takiego zamiaru na adres emai: z. i podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności, zgodnie ze wzorem oświadczenia o zachowaniu poufności.

Na podstawie zgłoszenia, Zamawiający zarezerwuje w uzgodnieniu z Wykonawcą czas na zapoznanie się ze

środowiskiem i kodami źródłowymi Systemu Centralnej Bazy, nie więcej jednak niż 4 dni robocze w godz. 9.00 - 16.00.

IV. Opis przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest:

Aktualizacja oprogramowania oraz zapewnienie ciągłości działania i rozwoju Centralnej Bazy Danych Osób

Pozbawionych Wolności.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku nr 2, 3 i 4 do umowy, której projekt stanowi

załącznik nr 1 do SWZ.

V. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą.

Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych.

VI. Termin wykonania zamówienia.

Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w terminie do 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W tym

świadczenie usługi wsparcia eksploatacji Centralnej Bazy, realizowane będzie przez okres 36 miesięcy, jednak nie

wcześniej niż od dnia 14.09.2025 r.

XXI. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

5. Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy- waga kryterium -30 %; sposób

oceny: „minimalizacja”.

Wykonawca w zależności przedstawionego czasu Czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu

Centralnej Bazy otrzyma następująca ilość punktów:

- do 6 miesięcy

-30 pkt,

- do 7 miesięcy

-25 pkt,

- do 8 miesięcy

-20 pkt,

- do 9 miesięcy

-10 pkt,

- do 10 miesięcy-5 pkt,

- do 11 miesięcy-2 pkt,

- do 12 miesięcy-0 pkt,

* Zamawiający wymaga, by czas realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy wynosił

nie więcej niż 12 m-cy. Zaoferowanie czasu realizacji usługi aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej

Bazy dłuższego niż 12 m-cy będzie skutkowało odrzuceniem oferty. W przypadku zaoferowania czasu realizacji usługi

aktualizacji kodu źródłowego Aplikacji Systemu Centralnej Bazy krótszego niż 6 m-c wykonawca otrzyma 30 pkt.

6. Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji * - waga kryterium -5 %; sposób

oceny: „minimalizacja”.

Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji

funkcji, otrzyma 5 punktów, pozostali wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do wzoru:

oferta z najkrótszym czasem usunięcia błędu zwykłego

lub wskazaniem alternatywnej ścieżki realizacji funkcji

uzyskana liczba punktów =----------------------------------------------------------------------------- x 5

czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej

ścieżki realizacji funkcji oferty badanej

* - Czas usunięcia błędu zwykłego lub wskazania alternatywnej ścieżki realizacji funkcji nie może być dłuższy niż 10 dni

roboczych liczonych od dnia zgłoszenia. Zaoferowanie czasu dłuższego niż 10 dni roboczych, liczonych od dnia

zgłoszenia, skutkować będzie odrzuceniem oferty.

7. Łączny czas realizacji modyfikacji podstawowych⃰ - waga kryterium - 5 %; sposób oceny: „minimalizacja”.

Wykonawca, który przedstawi najkrótszy czas realizacji modyfikacji podstawowych, otrzyma 5 punktów, pozostali

wykonawcy otrzymają proporcjonalnie mniej punktów, stosownie do wzoru:

Oferta z najkrótszym czasem

realizacji modyfikacji podstawowych

uzyskana liczba punktów = --------------------------------------------- x 5

czas realizacji modyfikacji

podstawowych oferty badanej

* Zamawiający wymaga, by czas realizacji poszczególnych modyfikacji podstawowych wynosił minimum 2 m-ce, jednak

nie więcej niż 12 m-cy. Zaoferowanie czasu modyfikacji podstawowej krótszego niż 2 m-ce lub dłuższego niż 12 m-cy

będzie skutkowało odrzuceniem oferty.

Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu i zostanie oceniona jako

najkorzystniejsza, tzn. otrzyma największą sumaryczną liczbę punktów, w oparciu o podane kryteria.

Dowody odwołującego:

1.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, przez ZUS na „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz

Szyny Usług (ESB) — w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS” — część A zamówienia, postępowanie

nr: TZ/271/49/17, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA jak i Asseco Polsna SA w kryterium Poziom

dostępności usług SLA otrzymali taką samą maksymalną liczbę punktów

2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym

przez ARMiR na „zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, IACSplus, GIS, słz, PZSiPplus, PA oraz

eWniosekPlus na okres 47 miesięcy”, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA, Asseco Poland SA i DCX

Technology Polska sp. z o.o. w kryteriach „deklarowany Czas Realizacji Błędu Krytycznego” i „deklarowany czas

przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych" otrzymali takie same wyniki punktacji to jest

8 i 21 pkt.

3.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez ARMiR na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu

informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy”, z której wynika, że zarówno Comarch Polska SA, Asseco Poland

SA i DCX Technology Polska sp. z o.o. w kryterium:

Deklarowany czas przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych — waga 24 % [24 pkt] —

w tym o pracochłonności w IFPUC:

1) od 1 do 100 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt

2) od 101 do 300 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt

3) od 301 do 600 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt

4) od 601 do 1000 Punktów Funkcyjnych — 4,00 pkt

5) od 1001 do 1500 Punktów Funkcyjnych— 4,00 pkt

6) od 1501 do 2100 Punktów Funkcyjnych— 4,00 pkt.

otrzymali taką samą maksymalną liczbę punktów.

4.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego prowadzonym przez GITD, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju

systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”, z której wynika, że

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, Asseco Poland SA i ESKOM IT sp. z o.o. w kryteriach wydłużenie

okresu usługi utrzymania i rozwoju i skrócenie czasu rozwiązania zgłoszenia kategorii „krytyczne” zaoferowali te

same wartości tp jest do 42 miesięcy i do 6h.

5.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego prowadzonym przez GITD, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania

i rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”, z której wynika,

że Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, Asseco Poland SA i ESKOM IT sp. z o.o. w kryteriach

Wydłużenie

okresu usługi utrzymania i rozwoju ( Waga 15%) i Skrócenie czasu rozwiązania Zgłoszenia o kategorii „krytyczny

( Waga 15%) zaoferowali te same wartości i były to wartości gwarantujące maksymalną punktację.

6.Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu BA-F-II-3710-12/17 prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości,

z której wynika, że Atos Polska SA, Comarch Polska SA, Sygnity SA, Asseco Poland SA w kryterium nr zestawu

dotyczącego usunięcia awarii lub błędów podali ten sam numer zestawu - 3.

7.Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BZP-W PP2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019 prowadzonego przez MSWiA p.n. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu

Rejestracji Broni (SRB)”, z której wynika, że Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. i Euvic Solutions Sp. z o.o., Nekken

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., Konsorcjum Firm: S&T Services Polska i ABAKUS Systemy

Teleinformatyczne sp. z o.o., Konsorcjum firm: Lider: NTT Technology Sp. z o.o. i Helica sp. z o.o., Enigma

Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., Comarch Polska S. A. w kryterium Dodatkowa liczba roboczogodzin

Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich otrzymali tę samą liczbę 10 pkt.

Rozważania KIO:

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła jako uczestnika postępowania po stronie odwołującego Axians IT

Services Poland.

KIO nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, oraz uznała, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną

dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że obecne Prawo zamówień publicznych w zakresie kryteriów oceny ofert

zdecydowanie różni się od przepisów obowiązujących na gruncie ustawy z 2004 r. Wskazać należy, że w art. 91 starej

ustawy była mowa o kryteriach ceny lub kosztu albo ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia (ust. 2). Zamawiający miał określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający

sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców (ust. 2d). Kryteria nie mogły dotyczyć właściwości

wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (ust. 3). Natomiast od

zamawiających ustawodawca nie wymagał, aby kryteria umożliwiały weryfikację i porównanie poziomu oferowanego

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Uprzedni stan prawny nie zabraniał zamawiającemu ustanowienia kryterium oceny ofert, który byłby oceniany wyłącznie

na podstawie niesprawdzalnego na dzień składania ofert oświadczenia wykonawcy. Nie było oczywiście pożądane

stawianie kryteriów obiektywnie niesprawdzalnych w dacie dokonywania oceny, jednak ustawodawca wprost nie

wyartykułował wymogu weryfikowalności kryterium. To pojęcie pojawia się jedynie w ust. 3 c pkt. 2 art. 91, gdzie mowa

jest o rachunku cyklu życia obejmującego koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem

życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne

związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować. Zatem w przypadku

kosztów związanych z łagodzeniem zmian klimatu ustawodawca wpisał wprost, że tylko wtedy można uczynić z nich

element kosztu cyklu życia produktu, o ile można je wycenić i da się je zweryfikować.

Natomiast po 2019 r. ustawodawca po pierwsze wprowadził nową zasadę zamówień publicznych – zasadę

efektywności. Po drugie nakazał zamawiającemu, aby kryteria oceny ofert i ich opis nie pozostawiały mu nieograniczonej

swobody wyboru oferty najkorzystniejszej oraz umożliwiały zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przy czym należy

zdefiniować pojęcia weryfikowalny i porównywalny, bo wydaje się KIO, że zamawiający uważa je za tożsame.

Weryfikowalny to według Słownika Języka Polskiego PWN - taki, którego prawdziwość można sprawdzić.

Porównywalny to według Słownika Języka Polskiego PW N - taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z

nim porównywać.

To, że oświadczenia wykonawców w zakresie terminu realizacji aktualizacji czy terminu realizacji modyfikacji

podstawowych, czy też czasu usunięcia błędu zwykłego będą nadawały się do porównania, to KIO w pełni rozumie i

podziela stanowisko zamawiającego. Tak te same oświadczenia w poszczególnych ofertach da się porównać i

przedstawić wynik tych porównań na podstawie sposobu oceny kryteriów przedstawionego przez zamawiającego w

SW Z. Natomiast problemem jest to, czy zamawiający jest w stanie wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawców

sprawdzić prawdziwość tego oświadczenia.

Sam zamawiający na rozprawie stwierdził, że wyznaczone przez niego zakresy w poszczególnych kryteriach są zależne

od posiadanych sił przede wszystkim kadrowych wykonawcy i stopnia ich zaangażowania w realizację zamówienia. Co

więcej wskazał, że zakreślił minima i maksyma kryteriów na podstawie doświadczeń z dotychczasowym wykonawcą

oraz własnego zespołu programistycznego, ale z wypowiedzi zamawiającego nie wynikało, że przeprowadził poza tym

szerszą analizę możliwości rynkowych wykonawców. Słusznie podniósł odwołujący, że celem zamawiającego jest

sprawne stworzenie docelowego systemu i jego przyszła wysoka bezawaryjność. KIO zgadza się z odwołującym w tym,

że same oświadczenia wykonawców nie pozwolą zamawiającemu ocenić, czy wykonawca deklaruje wartości

rzeczywiście mu dostępne, czy też składa oświadczenia nakierowane na maksymalizację punktacji w danym kryterium

bez pokrycia w faktycznych możliwościach wykonawcy.

KIO nie kwestionuje prawa zamawiającego do swobodnego doboru kryteriów oceny ofert i wyrażania przez te kryteria

preferencji zamawiającego, natomiast, to co dostrzega KIO w kryteriach skonstruowanych przez zamawiającego, to to,

że wykonawca może zadeklarować zamawiającemu dowolną wartość, a zamawiający nie przewidział mechanizmów

pozwalających mu ocenić realność podanej wartości. KIO nie przeczy temu, że kryteria oceny mogą odnosić się do

etapu wykonania umowy, a nawet do całego cyklu życia produktu, natomiast zamawiający musi określić metodę, według

której stwierdzi prawdziwość oświadczenia o przysłowiowej „wieczystej gwarancji” przed wyborem oferty

najkorzystniejszej.

Przepis art. 240 ust. 2 ustawy stanowi bowiem o weryfikacji na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, a nie

na podstawie informacji, które zamawiający poweźmie w toku realizacji zamówienia. Na weryfikowalność kryteriów oceny

ofert stawia nacisk art. 67. Kryteria udzielenia zamówienia ust. 4 Dyrektywy 2014/24/W E (dyrektywy klasycznej), który

stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej

swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które

umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają

kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość

informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. Ustawodawca unijny kładzie naciska na specyfikacje

umożliwiające skuteczną weryfikację informacji pochodzących od oferentów. Zatem na gruncie prawa unijnego nie jest

wystarczające przyjęcie wyłącznie niesprawdzalnego oświadczenia wykonawców, ale wymagane jest zweryfikowanie

tych oświadczeń za pomocą przedmiotowych środków dowodowych lub wszelkich innych dostępnych zamawiającym

informacji pozwalających ustalić obiektywnie, czy deklarowanym poziom oceniany w kryterium może być przez

wykonawcę osiągnięty. KIO w tym miejscu wskazuje na wyrok z 28 listopada 2022 r. KIO 2993/22, w którym KIO

uwzględniło odwołanie co do zarzutu nr 1 takim zakresie, że stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 240 ust. 2

ustawy, polegające na zaniechaniu wprowadzenia w opisie kryteriów oceny ofert „Czas obsługi błędów” i „Dostępność

Oprogramowania” weryfikacji zadeklarowania przez wykonawcę spełniania tych kryteriów jakościowych w wariantach

punktowanych i zaniechaniu zażądania w tym celu stosownych przedmiotowych środków dowodowych, oraz nakazuje

zamawiającemu uzupełnienie w tym zakresie specyfikacji warunków zamówienia. W uzasadnieniu tego wyroku KIO

przeprowadziło wnikliwą i dogłębną analizę stanowisk orzecznictwa, w tym Sądu Zamówień Publicznych, doktryny, ale

także przepisów prawa europejskiego i wywiodło, tak jak KIO w tej sprawie, że brak przewidzenia przez zamawiającego

weryfikowalności kryterium oceny ofert dyskredytuje takie kryterium. KIO w całości podziela i uznaje za własną

argumentację i rozumowanie wywiedzione w powołanym orzeczeniu, tym bardziej, że to orzeczenie zapadło w

podobnym stanie faktycznym i dotyczy usług informatycznych, w tym usług utrzymania i wsparcia, jest zatem adekwatne

do przedmiotu sporu. Dodatkowo KIO wskazuje, że 17 listopada 2022 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-54/21, w którym

stwierdził, że ważne jest, aby kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej

swobody wyboru. W związku z tym, jak wynika z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, do kryteriów tych muszą być

dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby

ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria. Jeżeli zatem instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia

mające na celu ocenę jakości ofert, kryteria te nie mogą ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają

zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do opisanego przez oferenta sposobu realizacji tego

zamówienia, lecz muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę

porównawczą oferowanego poziomu wykonania.

KIO nie zgadza się z odwołującym, że cały pkt 6 ust. 2 art. 242 ustawy dotyczy wyłącznie dostaw. W ocenie KIO dotyczy

on różnych rodzajów zamówień, natomiast dostaw dotyczą wymienione w nim warunki dostawy: termin, sposób lub czas

dostawy, natomiast pozostałe takie jak serwis posprzedażny, pomoc techniczna i okres realizacji dotyczyć mogą także

robót budowalnych i usług. KIO nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia którego z proponowanych przez

odwołującego kryteriów oceny ofert. Dobór kryteriów, ich waga, jak też sposób weryfikacji należą do swobody wyboru

przez zamawiającego. To on jako nabywca musi potrafić określić jakie elementy zamówienia preferuje i jakie zwiększają

ekonomiczną przydatność oferty do potrzeb zamawiającego. Z kolei odwołujący nie domagał się uzupełnienia kryteriów

oceny ofert o opis sposobu weryfikacji kryteriów. Biorąc te dwie okoliczności pod uwagę KIO musiała uznać, że w

obecnym brzmieniu kryteria oceny ofert nie spełniają wymogu weryfikowalności, a zatem pozostają w sprzeczności z art.

240 ust. 2 ustawy. Skoro KIO nie można narzucić zamawiającemu kryterium, a jednocześnie odwołujący nie żąda

wprowadzenia zasad weryfikacji postawionych kryteriów, to jedynym możliwym rozstrzygnięciem stało się nakazanie

zamawiającemu wykreślenia spornych kryteriów oceny ofert. KIO pozostawia zamawiającemu swobodę, czy

wprowadzając nowe kryteria doprecyzuje te, które obecnie nie spełniają wymagań ustawowych opisując sposób

weryfikacji i przedmiotowe środki dowodowe, jakich od wykonawców będzie żądał, czy też zamawiający zdecyduje się

na wprowadzenie innych weryfikowalnych kryteriów oceny oferty.

KIO dostrzega, że nawet przy obecnie ustanowionych przez zamawiającego kryteriach zamawiający byłby w stanie

przewidzieć sposób ich weryfikacji, choćby przez wskazanie określonych danych co do pracochłonności aktualizacji czy

modyfikacji, które wykonawcy mogą sparametryzować przez wymagany nakład pracy, zakres aktualizacji, ilość

modyfikacji, wielkość dedykowanego personelu lub w inny mierzalny i nadający się do oceny przez zamawiającego

sposób przedstawienia wymiernych wartości potwierdzających deklarowane przez wykonawców czasookresy, możliwe

jest zażądanie przedstawienia projektowanych harmonogramów realizacji zamówienia. Zamawiający może także

określić sposób wyliczenia złożoności projektu przez wskazanie na jedną z wielu metod np. Programy Halsteada

(Halstead’s software science), Liczba cyklomatyczna McCabea (McCabe’s cyclomatic number), Wskaźniki złożoności

LOC, Metryki Henry’ego i Kafury, Model COCOMO, Analiza punktów funkcyjnych (FPA). W przypadku usuwania błędów

lub projektowania obejścia nie jest wykluczone zaproponowanie przez zamawiającego weryfikacji podanego w ofercie

czasu za pomocą próby, czyli przeprowadzenia w toku oceny ofert jednej lub kilku prób, takich samych dla każdego

wykonawcy polegających na usunięciu błędu zwykłego, który już w systemie zamawiającego wystąpił i który

zamawiający będzie w stanie zasymulować na potrzeby weryfikacji. Oczywiście powyższe to wyłącznie informacyjne

wskazanie, że nawet termin realizacji nie musi być gołosłowną deklaracją, ale deklaracją, której realność i prawdziwość

można sprawdzić. Przy czym ważne jest również to, aby zamawiający ustalił jednoznacznie dane wyjściowe, które

wykonawcy mają uwzględnić w kryteriach, tak aby każdy z nich szacował na podstawie tego samego punktu

wyjściowego. Słusznie zwrócił uwagę na rozprawie odwołujący, że przy modyfikacjach wykonawcy mogliby w różny

sposób podejść do oszacowania tego kryterium, przyjmując jako dane wyjściowe, albo wszystkie 183 modyfikacje, albo

tylko te modyfikacje, których zakres zamawiający gwarantuje w ofercie. Tak samo nie jest zrozumiałe stawianie w

jednakowy sposób w kryterium dotyczącym błędów – czasu usuwania błędów i czasu zgłoszenia rozwiązania

alternatywnego, które wydłuża czas usunięcia błędu.

W przeciwnym wypadku może się okazać, że skonstruowane kryteria oceny ofert prowadzą do złożenia ofert

nieporównywalnych. Jeśli nieporównywalność ofert ujawniłaby się dopiero na etapie oceny ofert mogłoby, to skutkować

koniecznością unieważnienia postępowania – tak KIO w wyroku z 14 lutego 2023 r. KIO 264/23.

Zarzuty dotyczące braku określenia przez zamawiającego okresu przejściowego na rozpoczęcie prac w zakresie

aktualizacji kodu źródłowego i modyfikacji Aplikacji Systemu oczekiwane i waloryzacji zostały częściowo uwzględnione

przez zamawiającego, a odwołujący złożył oświadczenie w przypadku pierwszego zarzutu o jego wycofaniu w całości, w

przypadku drugiego o jego częściowym wycofaniu i złożył wniosek o umorzenie postępowania w odniesieniu do tych

zarzutów.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w

odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na

posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie

przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów.

Z tych względów KIO umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów 2 i 3 odwołania, nie kierując ich do merytorycznego

rozpoznania na rozprawie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku

postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia

obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1

Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie

3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą.

Przewodnicząca: …………………………

…………………………..

…………………………..