Sygn. akt: KIO 3935/23
Warszawa, 23 stycznia 2024 roku
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aneta Mlącka
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis”
sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę
Starachowice (ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice)
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Remondis sp. z o.o. (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa)
orzeka:
1)oddala odwołanie,
2)kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” sp. z o.o. (ul.
Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
- kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce) tytułem wpisu od
odwołania,
- kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego: Gmina Starachowice (ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice),
2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 268A,
25-116 Kielce) na rzecz Zamawiającego: Gmina Starachowice (ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice) kwotę 3600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3935/23
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Starachowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy
Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 8 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2023/S 151-481840.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart" sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart-Bis sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Remondis sp. z o.o., w sytuacji kiedy oferta złożona przez tego Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
- art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i
art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Remondis sp. z o.o., pomimo że nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i złożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaniżenia ceny ofertowej w stosunku do ceny oferty złożonej w
tożsamym postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Starachowicach dla Zamawiającego w porównaniu z
rokiem 2021 i mają charakter pozorny; jednocześnie przyjęte przez Wykonawcę założenia potwierdzają rażąco niski
charakter ceny oferty tego wykonawcy, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą powinna zostać wybrana oferta złożona przez
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Remondis sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Wykonawcy
Remondis sp. z o.o.
Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu ustalenia, czy oferta Wykonawcy
Remondis sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że podana cena
ofertowa budzi wątpliwości Zamawiającego co do jej realności i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami określonymi przez Zamawiającego, gdyż jest niższa w stosunku do poprzedniego zamówienia, które obecnie
realizuje Wykonawca Remondis sp. z o.o.
Zamawiający wskazał w wezwaniu do wyjaśnień powód swoich wątpliwości wymagający wyjaśnienia przez Wykonawcę
Remondis sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający wniósł o (...) przedstawienie kalkulacji, zawierającej wszystkie istotne
koszty realizacji zamówienia oraz wyjaśnień ze wskazaniem jakie czynniki miały wpływ na obliczenie ceny ofertowej, z
uwzględnieniem w szczególności:
1. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
3. indywidualnych uwarunkowań Wykonawcy, które wpływają na obniżenie kosztów realizacji zamówienia;
4. wszelkich kosztów niezbędnych do zrealizowania pełnego zakresu zamówienia, w tym waloryzacji cen związanych z
utylizacją odpadów/zagospodarowaniem odpadów.
Wykonawca Remondis sp. z o.o. w wyjaśnieniach wskazał następujące okoliczności, które pozwoliły mu przyjąć niższą
cenę niż w postępowaniu z 2021 r.:
- Remondis sp. z o.o. posiada pojemniki przeznaczone do selektywnego zbierania odpadów w punktach gromadzenia
odpadów w zabudowie wielolokalowej, które są już rozstawione w punktach gromadzenia odpadów na terenie Gminy
Starachowice (str. 7. załącznika nr 1 do wyjaśnień, str. 2. i 3. wyjaśnień RNC),
- Remondis sp. z o.o. nie musi ponosić wysokich nakładów inwestycyjnych w celu przygotowania i uruchomienia PSZOK
na terenie Gminy Starachowice (pozyskanie nieruchomości, na której będzie prowadzony PSZOK, kontenery, monitoring,
koszty decyzji administracyjnych w związku z uzyskaniem zezwolenia na zbieranie odpadów) - Wykonawca dysponuje
już odpowiednio przygotowanym i wyposażonym PSZOK (str. 8. i 9. załącznika nr 1 do wyjaśnień),
- usunięcie z projektu umowy kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu (str. 3. i 4. wyjaśnień RNC),
- analiza cen świadczenia podobnych usług na rynku (str. 4. wyjaśnień RNC).
Zdaniem Odwołującego, pomimo jednoznacznej treści wezwania, która odnosi się do wątpliwości w zakresie niższej niż
w poprzednim zamówieniu ceny realizacji usług, Wykonawca Remondis sp. z o.o. nie wyjaśnił w swoich wyjaśnieniach
wątpliwości Zamawiającego lub wskazywane okoliczności mają charakter pozorny. Z tego powodu w opinii Odwołującego
złożone wyjaśnienia nie skutkują obaleniem domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący w treści odwołania wskazał na okoliczność wzrostu cen paliw, wzrostu kosztów wynagrodzenia
pracowników, dokonał zestawienia cen świadczenia podobnych usług na rynku (wskazując na politykę cenową
Wykonawcy Remondis sp. z o.o. w innych postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów), krótszy czas
realizacji umowy, brak kar umownych za osiągnięcie poziomu recyklingu (jako okoliczność wspólna wszystkim
wykonawcom), wzrost kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych w ZUO Janik, wzrost inflacji, a w
konsekwencji ogólnych kosztów realizacji usług, wzrost opłaty marszałkowskiej, oraz przedstawione przez Wykonawcę
Remondis sp. z o.o. w treści wyjaśnień wnioski waloryzacyjne, które w ocenie Odwołującego stanowią przyznanie, że
nastąpił dla tego Wykonawcy wzrost kosztów.
Odwołujący wskazał również na fakt, że okoliczność braku kosztów organizacji PSZOK i zakupu pojemników pozostaje
bez wpływu na obniżenie ceny w porównaniu do postępowania w 2021 roku.
Zdaniem Odwołującego, w kontekście powołanych wyżej okoliczności, nie ma możliwości by przy zastosowaniu
rynkowych warunków realizacji zamówienia, Wykonawca Remondis sp. z o.o. mógł zaoferować niższą cenę niż w
obecnie realizowanym kontrakcie. Jak wskazał, jedyną istotną zmienną powodującą obniżenie kosztów realizacji usług w
porównaniu do poprzedniego przetargu jest wyłączenie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, które
Wykonawca Remondis sp. z o.o. wyliczył na kwotę 57,88 zł/Mg odpadów. Wyłączenie kar umownych, w opinii
Odwołującego, nie ma jednak aż tak istotnego przełożenia na cenę 1 Mg odbioru i zagospodarowania odpadów na tym
kontrakcie, aby mogło to skutkować obniżeniem ceny w stosunku do oferty z 2021 r., biorąc pod uwagę rosnące koszty
świadczenia usług. Jest to okoliczność właściwa wszystkim wykonawcom składającym oferty w tym postępowaniu i nie
świadczy o przewadze konkurencyjnej względem innych wykonawców.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, że oferta Wykonawcy Remondis sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 16 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta Wykonawcy Remondis sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie
wyliczenia ceny ofertowej.
Wykonawca Remondis sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający ocenił, że oferta Wykonawcy
Remondis sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Wykonawca Remondis sp. z o.o. dokonał częściowego utajnienia informacji podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny (oraz załączonych dowodów) w zakresie tych elementów wyjaśnień, które stanowią dla spółki wartość gospodarczą
i zawierają informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił Zamawiający,
Odwołujący otrzymał jedynie wersję jawną wyjaśnień i nie wnosił do Zamawiającego o udostępnienie również ich w
części utajnionej. Odwołujący nie zapoznał się zatem z całością wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez
Wykonawcę Remondis sp. z o.o. W konsekwencji, jak wskazał Zamawiający, Odwołujący oparł zarzuty wyłącznie na
części informacji.
Przede wszystkim należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się do poszczególnych danych
przedstawionych przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. w kalkulacji i dowodach. Dokonanie oceny zaoferowanej ceny
powinno następować w odniesieniu do ceny w tym konkretnym postępowaniu, na podstawie udzielonych przez
Wykonawcę wyjaśnień. Tymczasem Odwołujący nie zapoznał się z całością wyjaśnień Wykonawcy Remondis sp. z o.o.
i nie wykazał, aby złożone wyjaśnienia potwierdzały, że cena zaoferowana jest rażąco niska.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie kwestionował jawnych w przeważającej większości założeń, kosztów
przyjętych przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o., a swoje odwołanie oparł na porównaniu ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę Remondis sp. z o.o. w tym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym w 2021 roku. Izba podziela
stanowisko Wykonawcy Remondis sp. z o.o., zgodnie z którym, aby móc w taki sposób formułować zarzuty, to w
pierwszej kolejności Odwołujący powinien wykazać strukturę kosztów i ich wysokość, a także wysokość marży
Wykonawcy w postępowaniu z 2021 roku, czego Odwołujący nie wykazał.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Wykonawca Remondis sp. z o.o. w treści wyjaśnień odniósł się do różnicy w cenie
zaoferowanej przez niego za realizację zamówienia w ramach obecnego postępowania i postępowania z 2021 r.
Wskazał na okoliczności, które w jego ocenie były istotne dla oceny możliwości zaoferowania w obecnie prowadzonym
postępowaniu ceny niższej niż cena zaoferowana w postępowaniu prowadzonym w 2021 r. W pkt. IV ust. 3 (str. 4)
wyjaśnień Wykonawca Remondis sp. z o.o. wskazał, że różnica w warunkach świadczenia usługi we wskazanym
zakresie przełożyła się na kalkulację ceny i pozwoliła na jej obniżenie w stosunku do ceny oferowanej w poprzednim
postępowaniu.
Bezsporne jest, że Zamawiający w treści wezwania wyjaśnił, że jego wątpliwości wynikają z tego, iż cena zaoferowana
przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu jest niższa niż cena zaoferowana w postępowaniu
prowadzonym w 2021 roku. Niemniej jednak Zamawiający nie wymagał w treści wezwania od Wykonawcy Remondis sp.
z o.o. wyjaśniania szczegółowych pozycji kosztowych z 2021 roku, porównania poszczególnych pozycji kosztowych w
ramach cen oferowanych w 2021 roku i w obecnym postępowaniu. Stąd brak szczegółowych porównań (jakich być może
życzyłby sobie Odwołujący) obecnie zaoferowanej ceny do ceny z postępowania prowadzonego w 2021 roku nie może
zostać uznany za brak złożenia wyjaśnień, czy za podstawę do uznania, że zaoferowana przez Wykonawcę Remondis
sp. z o.o. cena jest rażąco niska. Jak wskazano powyżej, Wykonawca Remondis sp. z o.o. złożył szczegółowe
wyjaśnienia co do ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu wraz z dowodami.
Odwołujący nie wykazał nieprawidłowości złożonych wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i
wyliczeń, które wskazywałby, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. w tym postępowaniu jest
nierealna i nie pozwala na pokrycie chociażby kosztów pracy związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie podważył żadnych przyjętych przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. założeń. Nie kwestionował
przyjętych do kalkulacji podstaw, takich jak np. ilość etatów, ilość przyjętych kilometrów, czy prawidłowości przyjętej
wysokości kosztów paliwa. Nie przedstawił żadnej kalkulacji, która dowodziłaby, że nie jest możliwe pokrycie kosztów
zagospodarowania odpadów w ZUO Janik wynikających z cennika tego podmiotu. Zatem Odwołujący nie dowiódł, aby
złożone przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. wyjaśnienia nie uzasadniały zaoferowanej ceny.
Instytucja wyjaśnień ceny oferty ma na celu wyjaśnienie, czy za cenę zaoferowaną w konkretnym postępowaniu możliwe
jest wykonanie zamówienia w sposób należyty i bez poniesienia straty.
Cena rażąco niska jest to cena, za którą nie sposób wykonać zamówienia. Pojęcie „rażąca” oznacza, że jej nierealny
charakter jest oczywisty, powszechnie widoczny. Odwołujący nie wykazał, aby cena zaoferowana przez Wykonawcę
Remondis sp. z o.o. miała taki właśnie charakter.
Porównywanie cen z poprzedniego postępowania może stanowić element poznawczy, mieć walor informacyjny, ale nie
jest bezpośrednim dowodem na okoliczność, że Wykonawca oferuje w konkretnym postępowaniu cenę, która jest rażąco
niska, w szczególności, gdy Wykonawca składa konkretne wyjaśnienia i dowody co do zaoferowanej ceny. Oferowane
ceny mogą zmieniać się na przestrzeni lat, zmienia się sposób świadczenia usług, a także jak słusznie zauważył
Wykonawca Remondis sp. z o.o. - w zależności od panujących warunków ekonomicznych i ilości realizowanych
kontraktów, wykonawcy mogą zmienić swoje podejście co do wysokości marży. Ponadto obydwa postępowania różnią
się między sobą – długością trwania umowy, a także brakiem kar umownych w niniejszym postępowaniu. Nawet jeśli ta
ostatnia okoliczność jest wspólna dla wszystkich wykonawców, to jak wskazał w piśmie procesowym Wykonawca
Remondis sp. z o.o. nie zmienia faktu, że jest to istotna różnica, która może wpływać na ocenę ryzyka związanego z
realizacją zamówienia, co może przekładać się na zaoferowaną cenę.
Złożone przez Odwołującego zestawienia w postaci cen oferowanych przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. w różnych
gminach mogą jedynie stanowić dowód tego, że Wykonawca Remondis sp. z o.o. oferuje ceny bardzo zróżnicowane.
Niezależnie od powyższego, nie jest oczywistym porównanie gmin z okolic Warszawy (takich jak Konstancin – Jeziorna,
czy Józefów) z gminami w innym województwie – tu: świętokrzyskim, jak również porównanie gminy Starachowice z
innymi gminami w województwie świętokrzyskim, które różnią się od gminy Starachowice wielkością, gęstością
zaludnienia, rodzajem zabudowy mieszkalnej. Oferowanie różnych cen zatem wynika ze szczególnych uwarunkowań
danej gminy.
Odwołujący zasugerował, że Wykonawca Remondis sp. z o.o. prowadzi „agresywną politykę cenową”. Należy
zauważyć, że „agresywna polityka cenowa” oznacza w tym przypadku zapewne zwyczajne konkurowanie ceną, co w
przypadku gospodarki wolnorynkowej jest działaniem całkowicie normalnym i pożądanym.
Istotne znaczenie ma także okoliczność, że w niniejszej sprawie nie występowały obligatoryjne przestanki wezwania
określone w art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Cena zaoferowana przez Wykonawcę Remondis sp. z
o.o. nie odbiegała o ponad 30% od wartości zamówienia, ani od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Okoliczność ta
potwierdza, że nie można uznać, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Remondis sp. z o.o. odbiega od realiów
rynkowych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574
ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5
pkt 1, § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis
od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
….……………………………