Sygn. akt: KIO 3920/23
WYROK
Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Protokolant: Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r.
przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w
postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego 1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w
Rzeszowie 2) OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w imieniu i na rzecz których działa, na mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie
orzeka:
1.oddala odwołanie.
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 370 zł 50 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez wspólnego
zamawiającego 1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie 2) OPGK Rzeszów S.A. z
siedzibą w Rzeszowie 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz
których działa, na mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowietytułem dojazdu na posiedzenie
i rozprawę oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
2.1.zasądza od wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jasionce na rzecz wspólnego zamawiającego 1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w
Rzeszowie 2) OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa, na mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i
2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie
kwotę 4 370 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: wspólnego zamawiającego 1) Skarb
Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie 2) OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie 3)
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa, na mocy
porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Skarb Państwa –
Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 3920/23
Uzasadnienie
Wspólny zamawiający 1) Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie 2) OPGK Rzeszów S.A. z
siedzibą w Rzeszowie 3) Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w imieniu i na rzecz których działa, na
mocy porozumienia zawartego w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Skarb Państwa – Izba
Administracji Skarbowej w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11
września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Przebudowa XV piętrowego budynku
posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe
Miasto” (znak postępowania 1801-ILZ.260.16.2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 maja 2023 r. pod nr 2023/S
089-271164
Dnia 27 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od:
1) czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej pismem Zamawiającego z 15
grudnia 2023 r.,
2) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 260 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne i
bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę
na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający faktycznie nie zweryfikował możliwości
zwiększenia tej kwoty i nie wykazał faktycznego braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia został zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia,
natomiast podjęte przez Zamawiającego działania miały jedynie pozorny charakter, gdyż jak sam Zamawiający twierdzi
„w ocenie Zamawiającego zaprezentowane w wyroku z 12.10.2023 r., sygn. akt KIO 2832/23 stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej zawarte w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia jest zupełnie bezzasadne i winno zostać wyeliminowane
z obrotu prawnego”;
2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2) dokonania badania i oceny złożonych ofert;
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył niepodlegającą
odrzuceniu ofertę. Oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Oferta złożona przez Odwołującego powinna
zatem otrzymać w jego ocenie najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert i powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadne dokonał unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji tego Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia,
mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie
Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu uzyskać przedmiotowe zamówienie i wynikające z niego
korzyści. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków
ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, w tym dla wniesienia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 15 grudnia 2023r. (zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 grudnia 2023 r. należy uznać za
wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej
sprawie Zamawiający pismem z dnia 15 grudnia 2023 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu prawnym ww. pisma Zamawiający wskazał, że „oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości
zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący wskazał, że zaskarżona czynność Zamawiającego
stanowi ponowne, tj. trzecie już w kolejności unieważnienie postępowania przez Zamawiającego dokonane z uwagi na
fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty. Odwołujący podniósł, że wniósł w dniu 28 sierpnia 2023 r.
odwołanie od ww. czynności unieważnienia postępowania zarzucając w szczególności, że unieważnienie postępowania
było niezasadne i bezpodstawne, a Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości
jej zwiększenia, jak również zarzucając zaniżenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r.
dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a następnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8
września 2023 r. uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego, w tym odnoszące się do dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępowanie odwoławcze pod sygnaturą akt KIO 2543/23 zostało umorzone
postanowieniem z dnia 11 września 2023 r. Następnie w dniu 14 września 2023 r. Zamawiający ponownie unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniając swoją czynność w ten sam sposób, tj. że oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest
możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Ww. czynność została zaskarżona przez
Odwołującego i wyrokiem z 12 października 2023 r. (sygn. akt: KIO 2832/23) Izba dokonała unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania. Wyrok ten stał się prawomocny, wobec czego Zamawiający po raz trzeci w dniu 15 grudnia
2023r. unieważnił postępowanie z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty. Taka czynność
Zamawiającego nie zasługuje zdaniem Odwołującego na aprobatę, albowiem dokonując wskazanej czynności
Zamawiający naruszył przepisy wskazane w zarzutach przedstawionych w petitum odwołania, a także nie zastosował
się do wytycznych zawartych w wyroku KIO z 12 października 2023 r., sygn. akt: KIO 2832/23 co do dopuszczalności
unieważnienia postępowania na powoływanej do tej pory przez Zamawiającego podstawie prawnej.
Działanie Zamawiającego, który z uwagi na brak środków na zwiększenie wynagrodzenia, jakie zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia, do wartości najkorzystniejszej ceny unieważnia postępowanie jest w ocenie Odwołującego
nieracjonalne również z tego powodu, że w projekcie umowy na realizację przedmiotowego zamówienia Zamawiający
przewidział mechanizmy waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami zawartymi w
protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie zostało podzielone na części, gdzie wartość
całego zamówienia wynosi 32 225 541,41 zł netto, a wartość aktualnie udzielanego zamówienia częściowego została
oszacowana na kwotę 20 014 407,10 zł netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 23 lutego 2023, 24 lutego
2023 r., 17 kwietnia 2023 r. oraz 19 kwietnia 2023 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający przed
otwarciem ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 24 403 817,19 zł
brutto. Odwołujący złożył w postępowaniu najniższą ofertę w kwocie 25 764 944,00 zł brutto, a więc o 1 361 126,81 zł
brutto wyższą niż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny,
podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie podjął zdaniem Odwołującego wystarczających działań
mających na celu zbadanie czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający według Odwołującego podjął czynności pozorne mające na celu jedynie
stworzenie wrażenia, że zbadał możliwość zwiększenia finansowania.
Odnosząc się do stanowiska OPGK Rzeszów S.A. zawartego w piśmie z 29 listopada 2023r., co do braku możliwości
zabezpieczenia większego limitu niż kwota 7.025.858,97 zł jest ono według Odwołującego całkowicie niezrozumiałe. Z
jednej strony bowiem ww. zamawiający zwraca uwagę na konieczność realizacji rzeczonej inwestycji, a z drugiej nie
widzi możliwości zabezpieczenia limitu kwotowego, który byłby wystarczający na realizację tego zadania. Dokonując
oceny stanowiska zamawiającego Totalizator Sportowy Sp. z o.o. zawartego w piśmie z dnia 30 listopada 2023r.
Odwołujący wskazał, że z jego treści nie wynika, iż zamawiający ten wykazał obiektywny brak środków po jego stronie na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się natomiast do stanowiska zamawiającego
Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z 23 listopada 2023 r. Odwołujący zauważył, że jest ono wewnętrznie
sprzeczne, tj. z jednej strony zawiera stwierdzenie o braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a z drugiej zawiera stwierdzenie, iż „finasowanie zadania w kwocie
przekraczającej zaplanowane środki, będzie możliwe za zgodą departamentu merytorycznego w przypadku powstania
oszczędności na realizacji innych wcześniej zaplanowanych zadań inwestycyjnych lub zmiany priorytetów w
finansowaniu inwestycji w ramach środków w planie IAS w Rzeszowie”.
Odwołujący wskazał również, że kwota szacowanej wartości zamówienia oraz kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na jego realizację (24 403 817,19 zł brutto) są niemal tożsame. Powyższe oznacza, że Zamawiający
zaplanował kwotę na realizację zamówienia zgodnie z kosztorysem inwestorskim jaki przygotował na potrzeby
oszacowania kosztu tego zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający sporządził wadliwy kosztorys inwestorski,
zaniżając wartość zamówienia, a w konsekwencji zaplanował niższą, niż należało kwotę jaką należy przeznaczyć na
realizację zamówienia.
W dniu 12 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 w zakresie zaniżenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia Izba wskazuje, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w tym zakresie na podstawie art. 528
pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut należy zdaniem Izby rozpoznawać łącznie. Wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego w piśmie procesowym, zgodnie z którym Odwołujący mógł złożyć odwołanie
dotyczące ewentualnego zaniżenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia na
wcześniejszym etapie. W ocenie Izby Odwołujący, nie mógłby wówczas wykazać szkody, co jest niezbędnym
elementem wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta
Odwołującego znajdzie się na pierwszej pozycji w rankingu ofert w związku z czym Odwołujący będzie miał szansę na
uzyskanie zamówienia.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym
terminie nie zgłosił żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami oraz pisma procesowego z dnia 15
stycznia 2024 r. złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn:
„Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr
ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto”. W dniu 15 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu prawnym ww. pisma Zamawiający
wskazał, że „oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty”. Z takim wyborem nie zgodził
się Odwołujący, który wskazał m.in., że Zamawiający niezasadne i bezpodstawnie dokonał unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia, podczas gdy mógł on zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający faktycznie nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał
faktycznego braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia został zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia, natomiast podjęte przez
Zamawiającego działania miały jedynie pozorny charakter. Zamawiającym w postępowaniu są trzy podmioty: 1) Skarb
Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie 2) OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie 3) Totalizator
Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Każdy z podmiotów posiada następujący udział w nieruchomości, której
dotyczy zamówienie: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie – 64,54%, OPGK RZESZÓW Spółka
Akcyjna – 28,79% Totalizator Sportowy Sp. z o.o. – 6,67%. Zamawiający trzykrotnie dokonał unieważnienia postępowania
z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty. Pierwsza czynność unieważnienia
postępowania została unieważniona przez Zamawiającego na skutek uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu z
dnia 28 sierpnia 2023 r. wniesionego przez Odwołującego. W dniu 14 września 2023 r. Zamawiający dokonał kolejnego
unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i brak jest możliwości zwiększenia tej
kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Ww. czynność została również zaskarżona przez Odwołującego i wyrokiem z 12
października 2023 r. (sygn. akt: KIO 2832/23) Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający w dniu 24 listopada 2023 r. dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przystąpił
do ponownego zbadania możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia przez
wspólnych zamawiających. W dniu 29 listopada 2023 r. OPGK Rzeszów S.A. poinformowała o braku możliwości
zwiększenia finansowania powyżej dotychczasowego limitu. Totalizator Sportowy Sp. z o.o. pismem z dnia 30 listopada
2023 r. poinformował o braku możliwości zaangażowania większych środków powyżej dotychczas zadeklarowanej
kwoty. Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie w dniu 29 listopada 2023 r. uzyskała odpowiedź Ministerstwa
Finansów, z której wynika brak możliwości zabezpieczenia dodatkowych środków na realizację przedmiotowego
zamówienia. Mając na uwadze stanowiska wszystkich trzech zamawiających postępowanie w dniu 15 grudnia 2023 r.
zostało ponownie unieważnione z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty koniecznej na sfinansowanie
zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy
Pzp obowiązany jest ustalić, czy może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia do ceny lub kosztu
najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze wspólnym zamawiającym
składającym się ze Skarbu Państwa - Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie oraz dwóch spółek: OPGK Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmioty te jako
współwłaściciele budynku zlokalizowanego w Rzeszowie, przy ul. Geodetów 1 zawarły porozumienie mające na celu
dokonanie przebudowy budynku. Wskazać należy, że podmioty te mają partycypować w kosztach przebudowy
stosownie do posiadanego udziału w nieruchomości. Mając na uwadze powyższe weryfikacji, czy istnieje możliwość
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty powinny dokonać
wszystkie trzy podmioty. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, że brak możliwości
zwiększenia środków przez chociaż jeden z nich jest równoznaczny z brakiem możliwości zwiększenia środków przez
wszystkie podmioty. W ocenie Izby Zamawiający wykonał czynności, do których był zobowiązany zgodnie z wyrokiem
KIO 2832/23 Przedstawił on bowiem zarówno pismo z Ministerstwa Finansów z dnia 29 listopada 2023 r., z którego
wynika, że plan wydatków majątkowych IAS w Rzeszowie nie przewiduje dodatkowych środków wynikających ze
zgłoszonego wzrostu planowanego kosztu realizacji przedmiotowego zadania. W piśmie wskazano, że w chwili obecnej
nie ma możliwości zabezpieczenia dodatkowych środków, ponieważ wszystkie zasoby finansowe są rozdysponowane
na potrzeby jednostek KAS. Co prawda wskazano, że finasowanie zadania w kwocie przekraczającej zaplanowane
środki, będzie możliwe za zgodą departamentu merytorycznego w przypadku powstania oszczędności na realizacji
innych wcześniej zaplanowanych zadań inwestycyjnych lub zmiany priorytetów w finansowaniu inwestycji w ramach
środków w planie IAS w Rzeszowie, jednak w ocenie Izby nie stanowi to wiążącej obietnicy przeznaczenia środków,
która uprawniałaby Zamawiającego do zaciągnięcia w tym momencie zobowiązania powyżej dotychczas przewidzianych
na realizację zamówienia środków. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku OPGK Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie. Z
pisma z dnia 29 listopada 2023 r. wynika, że spółka ta nie ma możliwości zwiększenia budżetu powyżej
zabezpieczonego limitu. Jako uzasadnienie stanowiska wskazano trudną sytuację na rynku robót geodezyjnych
stanowiących podstawową działalność tej spółki. Spółka wskazała, że odnotowuje straty, kończy i kontynuuje
dotychczasowe zamówienia, natomiast występują trudności w uzyskaniu nowych zamówień, w związku z czym
pozyskane środki muszą zostać przeznaczone na bieżącą działalność. Potwierdzenie tego stanowiska znalazło się w
załącznikach do pisma z dnia 12 stycznia 2024 r. tj. w rachunku zysków i strat sporządzonym na dzień 30 listopada 2023
r. oraz protokole z posiedzenia zarządu z dnia 17 listopada 2023 r. zawierającym uchwałę dotyczącą redukcji
zatrudnienia u tego zamawiającego. W ocenie Izby przedłożone dokumenty są wystarczające do dokonania oceny, że
podmiot ten również nie posiada możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego
zamówienia i środki, które ewentualnie pozyska w pierwszej kolejności przeznaczy na bieżącą działalność.
Odnosząc się do pisma spółki Totalizator Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 30 listopada 2023 r. Izba
stwierdza, że nie wynika z niego brak możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na realizację zamówienia. Pismo
to odnosi się do analizy opłacalności przeznaczenia dodatkowych środków. Z pisma wynika, że w ocenie tej spółki oraz
jej podmiotów doradczych przeznaczenie środków byłoby nieracjonalne ekonomicznie w świetle wyceny udziału w
nieruchomości. Nie świadczy to jednak o braku możliwości przeznaczenia dodatkowych środków. Należy jednak zwrócić
uwagę, że Totalizator Sportowy Sp. z o.o. jest mniejszościowym udziałowcem w nieruchomości, co więcej Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że jeden z udziałowców nie ma możliwości, ani obowiązku ponoszenia środków za
pozostałe podmioty. Odnosząc się do pisma procesowego z dnia 15 stycznia 2024 r. złożonego przez Odwołującego
Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wykazania skorzystania z wszelkich możliwych
dróg finansowania. W związku z tym zdaniem Izby Zamawiający w dostateczny sposób wykazał, że dokonał weryfikacji
możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na realizację zamówienia. Nie był on zobowiązany do występowania o
dofinansowanie czy kredytowanie inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 jest on zarzutem akcesoryjnym powiązanym z zarzutem wcześniej powołanym, a co za
tym idzie w przypadku oddalenia wcześniejszego zarzutu należy przyjąć, że również on nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..