Sygn. akt: KIO 3887/23
WYROK
Warszawa, dnia 19 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Bartosz Stankiewicz
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego PORR
S.A. w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu i Trakcja System Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie
zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Budimex S.A. w
Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w Ankarze i Gülermak Sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego PORR S.A. w Warszawie, PORR Bau GmbH w Wiedniu i Trakcja System Sp. z o.o. we Wrocławiu
i
zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………………
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt: KIO 3887/23
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-405 Warszawa, jednostka prowadząca
postępowanie Centrum Realizacji Inwestycji ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ”Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych
na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa - bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej
nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - MszanaDolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy
Sącz”, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2022 r. poz. 1710 ze zm.) , dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu
nieograniczonego.
W dniu 27 grudnia 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum PORR
S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PORR Bau GmbH ul. Absberggasse 47, 1100 Wiedeń i Trakcja System Sp.
z o.o. Al. Lipowa 3, 53-124 Wrocław, dalej zwane „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z
art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex choć wykonawca ten podlega
wykluczeniu z Postępowania, z uwagi na to, że członkowie konsorcjum, tj. Gülermak Agir Sanayi Insaat ve
Taahhüt A.S. („Gulermak TR”) oraz Gülermak sp. z o.o. („Gulermak PL) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu, a przedstawione przez Konsorcjum Budimex dowody rzetelności nie
spełniają przesłanek opisanych art. 110 ust. 2 PZP i nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a w
konsekwencji Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Budimex z postępowania oraz poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przedstawione przez Konsorcjum Budimex po 31 października 2023 r. i opisywane w
nich czynności mogą być brane pod uwagę jako spełniające warunki skutecznego samooczyszczenia, podczas
gdy nie wynika z nich, jakoby zostały podjęte w odpowiednim czasie i czyniły zadość określonym w ww.
przepisach wymogom, co skutkowało nieprawidłową ponowną oceną ofert przez Zamawiającego polegającą na
uznaniu, że Konsorcjum Budimex nie podlega wykluczeniu, a oferta nie podlega odrzuceniu,
2.art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechania podania w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2023 r., uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex, a tym samym podjęcie czynności w Postępowaniu z
naruszeniem zasady przejrzystości jego prowadzenia i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 grudnia 2023 r., za którą uznano ofertę złożoną przez Budimex S.A.
w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w Ankarze i Gülermak Sp. z o.o. w Warszawie (dalej
zwanych także jako „Konsorcjum Budimex”), wykluczenia Konsorcjum Budimex i odrzucenie tej oferty z uwagi na to, że
zachodzi podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., a przedstawione przez Konsorcjum Budimex dowody
rzetelności nie spełniają przesłanek opisanych art. 110 ust. 2 p.z.p. i nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
a w konsekwencji zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Budimex z postępowania. Wniesiono także o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex oraz dokonanie ponownej oceny oferty
tego wykonawcy wraz z przedstawieniem wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanych czynności.
Ponadto, wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści odwołania i dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie oraz z
dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO
3390/23 w celu wykazania okoliczności szczegółowo opisanych w treści odwołania.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał, co następuje.
Konsorcjum Budimex złożyło w postępowaniu ofertę w dniu 6 września 2023 r., wraz z nią złożono oświadczenia
JEDZ dla wszystkich konsorcjantów (dla każdego z osobna) w JEDZ (Cześć III: Podstawy wykluczenia: sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) w odpowiedzi na
pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? - udzielił odpowiedzi przeczącej (NIE) to jest, że w ich przypadku żadna z umów o zamówienie
publiczne nie została rozwiązana przed czasem oraz że w ramach takiej umowy nie zostało nałożone na tego
wykonawcę odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje.
W dniu 6 października 2023 r. Gülermak TR oraz Gülermak PL w oświadczeniu o aktualności informacji podanych
w JEDZ potwierdzili, że informacje w ww. zakresie pozostają aktualne. Jednocześnie,Gülermak TR oraz Gülermak PL,
odpowiednio w dniu 19 września 2023 r. oraz w dniu 3 października 2023 r., otrzymały informację o nałożeniu na tych
wykonawców kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem obowiązków wynikających z trzech różnych umów
o wykonanie zamówienia publicznego:
a)umowy z dnia z 9 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM
Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak
sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A.;
b)umowy z dnia 15 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM
Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak
sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A.;
c)umowy z dnia 28 września 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM
Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gülermak
sp. z o.o., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A.;
Pomimo posiadania wiedzy o pojawieniu się potencjalnej podstawy do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust.
1 pkt 7 p.z.p., a co za tym idzie, obowiązku zawarcia odpowiedniej informacji na ten temat w oświadczeniu o aktualności
informacji z JEDZ, Gülermak TR oraz Gülermak PL złożyli w dniu 6 października 2023 r. oświadczenie, w którym
potwierdzili aktualność informacji zawartych w JEDZ złożonych wraz z ofertą, tj. że nie zachodzą wobec nich żadne z
okoliczności mogących skutkować podstawą wykluczenia opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
W dniu 31 października 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej,
publikując swoją decyzję na platformie zakupowej w dniu 31 października 2023 r. o godz. 14:47. Tego samego dnia,
późnym wieczorem, Konsorcjum Budimex poinformowało zamawiającego m.in. o naliczonych karach umownych, o
których mowa w pkt 1.4, składając następujące dokumenty:
(1)pismo przewodnie Budimex z 31.10.2023 r. (bez podpisu);
(2)dokument oznaczony jako Procedura do SF FINAL (pismo datowane na 27.10.2023 r. podpisany 31.10.2023 r. o godz.
22:41);
(3)noty księgowe potwierdzające naliczenie kar umownych (załącznik 1 i załącznik 2);
(4)zaktualizowany JEDZGülermak TR wraz z załącznikiem (załącznik do JEDZ GLP datowany na 30.10.2023 r.
podpisany 31.10.2023 r. o godz. 22:29);
(5)zaktualizowany JEDZGülermak PL wraz z załącznikiem (załącznik do JEDZ GLT datowany na 30.10.2023 podpisany
31.10.2023 r. o godz. 22:28).
W zaktualizowanych oświadczeniach JEDZ, Gülermak TR i Gülermak PL potwierdziły, że znajdowały się w
sytuacji, w której doszło wobec nich do wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych
porównywalnych sankcji, ale jednocześnie stwierdziły, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a informację o zaistniałych okolicznościach przekazują jedynie z ostrożności. Tym samym,
podmioty te nie przystąpiły do samooczyszczenia w zakresie tej przesłanki wykluczenia. Jednocześnie, na pytanie, czy
wykonawca był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych
dokumentów, zarówno Gülermak TR i Gülermak PL odpowiedziały twierdząco (TAK). W piśmie Procedura do SF FINAL
wskazały co następuje: „Jednocześnie Gülermak TR oraz Gülermak PL, już teraz, akceptując, że Wykonawca w
Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania
informacji o karach umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego o
rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji
w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych.”.
W dniu 10 listopada 2023 r. w postępowaniu zostały złożone trzy odwołania: odwołanie konsorcjum: (1)
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. (lider konsorcjum) (2) Stecol Corporation (członek
konsorcjum) - KIO 3376/23 (dalej także jako „Odwołanie Intercor”); odwołanie odwołującego - KIO 3388/23 (dalej także
jako „I Odwołanie PORR”); odwołanie Konsorcjum Budimex - KIO 3390/23 (dalej także jako „Odwołanie Konsorcjum
Budimex”). Przy czym zarzuty odwołujących w odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 3376/23 i KIO 3388/23
zmierzały m.in. do wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP.
Odwołania o sygn. akt KIO 3388/23 oraz KIO 3390/23 zostały częściowo uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą
wyrokiem z dnia 4 grudnia 2023 r. (doręczonym odwołującemu w dniu 22 grudnia 2023 r.). Odwołanie Konsorcjum
Budimex zostało w całości oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2023 r. (dalej także jako „Wyrok KIO”) nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r. oraz ponowną
ocenę i badanie ofert. Zamawiający, nie czekając na doręczenie pisemnego uzasadnienia wyroku dokonał ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem pism złożonych przez Konsorcjum Budimex 31 października 2023 r., ale także po tej
dacie, dokonując w dniu 13 grudnia 2023 r. ponownego wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu czynności wyboru wskazano, że: „Zamawiający wykonując dyspozycje Krajowej Izby Odwoławczej
pismem o nr ref.: PZ.293.644.2023.63 dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu
przeprowadzenia badania dokumentów Wykonawcy Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S.
/Gülermak Sp. z o.o. złożonych po pierwotnym terminie wyboru oferty tj. począwszy od 31 października 2023 r.
Konieczność ponownego badania dokumentów Wykonawcy Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S.
/Gülermak Sp. z o.o. dotyczyła pism otrzymanych: (1) dnia 1 listopada 2023 r. (ADHW/070/2023), (2) dnia 03 listopada
2023 r. (bez numeru, pismo podpisane w dniu 30 października), (3) dnia 6 listopada 2023 r. (ADHW/072/2023).
Dodatkowo, Wykonawca Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S./Gülermak Sp. z o.o. w dniach 01
grudnia 2023 r. (4) oraz 05 grudnia 2023 r. (5) złożył kolejne pisma (bez numerów) o naliczeniu kolejnych kar umownych,
oraz dnia 11.12.2023 r. (6) przekazał następne pismo (bez numeru) z informacją o dowodach dotyczących
samooczyszczenia u Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. i Gülermak Sp. z o.o., niniejsze dokumenty są
powieleniem informacji, które Wykonawca Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. /Gülermak Sp. z
o.o. złożył jako załącznik do stanowiska procesowego Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, w ramach postępowania o sygn. akt KIO 3388/23.”.
W zakresie szczegółowego uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, że Konsorcjum Budimex podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z uwagi na to, że jego członkowie, tj. Gülermak TR
oraz Gülermak PL, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd nie przedstawiając
zamawiającemu wraz ze złożeniem oferty informacji o nałożonych na nich karach umownych oraz informując
zamawiającego o tych okolicznościach dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 31 października 2023 r., co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jednocześnie, choć Konsorcjum
Budimex przedstawiło w tym dniu dokument, który sam wykonawca traktował jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dokument oznaczony jako Procedura do SF FINAL), to
Konsorcjum Budimex nie przedstawiło w dniu 31 października 2023 r. dowodów na przeprowadzenie skutecznego
samooczyszczenia w kontekście przedmiotowej przesłanki.
Okoliczność podlegania przez Konsorcjum Budimex wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. nie
jest kwestionowana przez tego wykonawcę, a w szczególności przez członków konsorcjum Gülermak TR oraz
Gülermak PL. Jak wspomniano powyżej, w dniu 31 października 2023 r. Gülermak TR oraz Gülermak PL przekazali
zamawiającemu zmodyfikowane oświadczenia JEDZ, w których potwierdzili, iż znajdują się w sytuacji uzasadniającej
wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. – w sekcji III. Podstawy wykluczenia, lit. C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowym na pytanie: winien wprowadzenia w błąd,
zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na
temat przedmiotowego postępowania zarówno Gülermak PL jak i Gülermak TR udzielili odpowiedzi twierdzącej (TAK).
Co więcej, w tym samym dniu poinformowali również zamawiającego o podejmowanych działaniach, o których mowa w
art. 110 ust. 2 p.z.p. (procedura samooczyszczenia). Samooczyszczenie nie byłoby przy tym konieczne, gdyby wobec
Gülermak TR oraz Gülermak PL nie znajdowała zastosowania przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Samo przystąpienie do tej procedury i działania podjęte przez te podmioty wskazują zatem, że nawet w ich ocenie,
wypełniają one przesłanki, o których mowa w tym przepisie. W oświadczenia JEDZ Gülermak TR oraz Gülermak PL
wskazały na występowanie okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.,
stwierdzając jednak jednocześnie, że przesłanka ta nie ma wobec nich zastosowania i nie realizując działań o
charakterze samooczyszczenia w tym zakresie.
Odwołujący dodał, że poza zmodyfikowanymi oświadczeniami JEDZ, dodatkowym potwierdzeniem, że
Konsorcjum Budimex przyznało się do przekazania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (a więc
występowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p.) jest również stanowisko procesowe
Konsorcjum Budimex prezentowane w sprawie KIO 3388/23 – zawarte w piśmie procesowych datowanym na dzień 27
listopada 2023 r. (podpisanym 26 listopada 2023 r.) Co więcej, w dokumencie oznaczonym jako Procedura do SF FINAL
Konsorcjum Budimex potwierdziło i przyznało, że przekazanie przez niego informacji o zdarzeniach związanych z
nienależytym wykonaniem umów oraz nałożeniem kar umownych mogą być kwalifikowane jako podstawa wykluczenia:
Jednocześnie zaś Gülermak TR oraz Gülermak PL, już teraz, akceptując, że wykonawca w oświadczeniu był
zobowiązany nie do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania informacji o karach
umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje zamawiającego o rozpoczęciu, zgodnie z
przepisami p.z.p., stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości.
Zdaniem odwołującego niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 p.z.p.
Odwołujący dalej stwierdził, że jednocześnie Konsorcjum Budimex poinformowało o: „rozpoczęciu, zgodnie z
przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości” oraz
zaznaczył, że pismo (wyjaśnienia) należy traktować jako samooczyszczenie w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p. Jak
wynika z treści pisma, samooczyszczenie, miałoby dotyczyć wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Z powyższego dla odwołującego wynika, że, po pierwsze, Konsorcjum Budimex miało świadomość i przyznało,
że jego działanie związane z niepoinformowaniem zamawiającego, z stosownym wyprzedzeniem i należytą staranności,
o okolicznościach mogących stanowić podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., należy kwalifikować jako
wprowadzenie zamawiającego w błąd – co najmniej jako zachowanie noszące znamiona działania w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa i przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1
pkt. 10 p.z.p.).
Po drugie, w opinii odwołującego Konsorcjum Budimex w piśmie pn. Procedura do SF FINAL próbuje dokonać
samooczyszczenia stwierdzając, że: „Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.”. Jeżeli zatem wykonawca próbuje dokonać
samooczyszczenia (w ocenie odwołującego nieskutecznie), to również przyznaje w ten sposób, że podlega wykluczeniu
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., a więc zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia – procedura
opisana w art. 110 ust. 2 p.z.p. (samooczyszczenie) ma bowiem zastosowanie do wykonawcy, wobec którego zachodzą
podstawy wykluczenia. W szczególności, że jednym z warunków umożliwiających zainicjowanie procedury
samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu. Nie ulega zatem wątpliwości
odwołującego, że Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., i
jedyną kwestią do rozpatrzenia przez zamawiającego w tym zakresie, w ramach ponownej oceny ofert nakazanej przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 4 grudnia 2023 r., jest weryfikacja czy wykonawca ten przeprowadził procedurę
samooczyszczenia, która mogłaby zostać uznana za skuteczną w postępowaniu (art. 110 ust. 2 p.z.p.).
Dalej odwołujący argumentował, że po pierwszym wyborze oferty Konsorcjum Budimex zarówno Konsorcjum
Intercor (KIO 3376/23) jak i odwołujący (KIO 3388/23) podnosili zarzuty dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd
oraz zarzuty dotyczące samooczyszczenia Konsorcjum Budimex. W momencie podejmowania I decyzji (z dnia
31.10.2023 r.) o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający nie posiadał wiedzy, iż wobec Konsorcjum Budimex
zachodzą okoliczności, które mogą stanowić podstawę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (w związku
z karami umownymi nałożonymi na Gülermak PL i Gülermak TR). Zamawiający powiązał wiedzę o takich
okolicznościach dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza nie odniosła się w wyroku z 4
grudnia 2023 r. do tego zagadnienia wskazując, że to nie rolą Izby na tym etapie postępowania odwoławczego jest ocena
czy Budimex złożył dokumenty w terminie, oraz czy self-cleaning został przeprowadzony w sposób skuteczny.
Obowiązek ten obciąża bowiem zamawiającego, którego to spełnienia zaniechał (str. 60 uzasadnienia wyroku KIO z 4
grudnia 2023 r. KIO 3374/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23).Jak również wynika z wyroku Izby z 4 grudnia 2023 r. oraz
okoliczności sprawy, na potrzeby ponownej oceny ofert w zakresie ewentualnego samooczyszczenia członków
Konsorcjum Budimex, tj. Gülermak TR i Gülermak PL, zamawiający powinien był uwzględnić wyłącznie czynności
i dowody przedstawione przez Konsorcjum Budimex w dniu 31 października 2023 r. Wynika to wprost z sentencji, ale
także z okoliczności sprawy i uzasadnienia wyroku Izby w odniesieniu do odwołania w sprawie o sygnaturze KIO
3376/23oraz KIO 3388/23. Warto przy tym wskazać, że w ramach toczących się postępowań odwoławczych
Konsorcjum Budimex przedstawiało późniejsze pisma i dowody mające wskazywać na przeprowadzenie skutecznego
samooczyszczenia. Zostały one również przekazane zamawiającemu, co znalazło odzwierciedlenie w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 grudnia 2023 r. Innymi słowy, Krajowa Izba Odwoławcza, nakazując
zamawiającemu w wyroku z 4 grudnia 2023 r. ponowną ocenę ofert i badanie dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Budimex w dniu 31 października 2023 r., miała świadomość, iż nie są to jedyne dokumenty składane przez Konsorcjum
Budimex w sprawie, i że istnieją również późniejsze pisma kierowane do zamawiającego.
Odwołujący zaznaczył także, iż w odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum Intercor/Stecol Izba wskazała, że
„rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do zasady powinna
zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się
w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań
naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 531/18). (…) W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd
potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak
wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania
Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej
instytucji. (…) Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu najpóźniejszy okres, w którym odwołujący Stecol mógł złożyć - w świetle wypełnienia przesłanki z art. 109
ust. 1 pkt 8 p.z.p. - dokumenty dotyczące self- cleaningu, był dzień 31 sierpnia 2023 r., a więc dzień, w którym
wykonawca ten dowiedział się o wniesieniu odwołania przez Budimex w postępowaniu odwoławczym, które zakończyło
się wyrokiem KIO wydanym w dniu 26 września 2023 r.”. Zatem najpóźniej w tym dniu wykonawca Intercor/Stecol
powinien był bowiem zorientować się, że nie przedstawiając zamawiającemu kompletnych informacji o swojej sytuacji
podmiotowej wprowadza go w błąd i podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Tej konstatacji powinno
towarzyszyć ewentualne skorzystanie z prawa do samooczyszczenia.
Przekładając powyższe wytyczne wynikające z wyroku KIO na sytuację Konsorcjum Budimex, zdaniem
odwołującego należy stwierdzić, iż powinno ono złożyć kompletną informację o przeprowadzonych środkach
naprawczych w ramach samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 p.z.p. najpóźniej 31 października 2023 r., czyli najpóźniej w
dniu, w którym wykonawca ten przyznał się do podlegania wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. składając
jednocześnie nowy, zmodyfikowany JEDZ. Ewentualne późniejsze działania i dalsze czynności realizowane w ramach
samooczyszczenia mogą być rozpatrywane w przyszłych postępowaniach, ale nie mają znaczenia dla postępowania i
nie powinny zostać uwzględnione w ramach ponownej oceny ofert zakończonej przez zamawiającego w dniu 13 grudnia
2023 r.
Jak wskazuje Izba w wyroku z 4 grudnia 2023 r. (w odniesieniu do wykonawcy Stecol, co jednak ma również
przełożenie na Konsorcjum Budimex), „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem
sformalizowanym i stanowi uporządkowany ciąg czynności (art. 7 pkt 18 Pzp). Umożliwienie Stecol Corporation, a w
konsekwencji Odwołującemu Stecol przedstawienia samooczyszczenia na każdym jego etapie (…) pomimo
świadomości Konsorcjum Intercor co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment składania pierwotnego
JEDZa, niewątpliwie prowadziłoby do zaburzenia tego ciągu czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania,
a także zasady równego traktowania wykonawców.”. W opinii odwołującego, w przypadku Konsorcjum Budimex sytuacja
jest jeszcze bardziej jednoznaczna. To bowiem w wyniku naruszeń tego wykonawcy i jego własnych zaniedbań (brak
niezwłocznego przekazania zamawiającemu informacji o nałożonych na członków konsorcjum, Gülermak TR oraz
Gülermak PL, karach umownych, mimo że otrzymali oni informację o karach odpowiednio w dniach 19 września
i 3 października 2023 r.) doszło do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023
r. i ponownej oceny ofert.
Najpóźniej 31 października 2023 r. Konsorcjum Budimex było zatem świadome, że podlega wykluczeniu z
postępowania, co determinuje konieczność przedstawienia zamawiającemu kompletnego samooczyszczenia (jeśli
wykonawca zamierza skorzystać z tego prawa). Gdyby zatem w ramach ponownej oceny ofert uwzględnione zostałyby
nie tylko dokumenty i dowody przekazane przez Konsorcjum Budimex w dniu 31 października 2023 r., ale także
dokumenty późniejsze, to w sposób rażący doszłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Konsorcjum Budimex czerpałoby bowiem nieuzasadnione korzyści ze swojego własnego zaniedbania polegające na
dysponowaniu dodatkowym czasem na przedstawienie dowodów na przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (w
pewnym sensie taki stan ma już miejsce w momencie, w którym oceniane jest pismo Konsorcjum Budimex z 31
października 2023 r., chociaż zostało ono złożone po opublikowaniu przez zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej).
Co więcej, w okolicznościach sprawy zamawiający mógłby dowolnie ograniczać lub wydłużać (w zależności od
swoich własnych preferencji) czas dostępny Konsorcjum Budimex na przeprowadzenie samooczyszczenia, np. poprzez
przystąpienie do ponownej oceny ofert dopiero w momencie, kiedy otrzymałby w swoim mniemaniu wystarczające
dowody na skuteczne samooczyszczenie. Prowadziłoby to ewidentnie do zaburzenia ciągu czynności, o którym
wspomina Izba w wyroku z 4 grudnia 2023 r. i naruszenia podstawowych zasad postępowania. Oznaczałoby to również,
że ryzyko i konsekwencje działań wykonawców polegających na podaniu w postępowaniu nieprawdziwych lub
niekompletnych informacji obciążałyby wyłączenie zamawiającego (a nie podmioty odpowiedzialne za takie naruszenie).
A w skrajnych przypadkach zamawiający nie byłby bowiem w stanie zakończyć postępowania, np. podejmując decyzję o
wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania, ponieważ wykonawca ten mógłby w nieskończoność przedstawiać
kolejne dowody na samooczyszczenie (lub ulepszone samooczyszczenie). Z tych samych przyczyn do instytucji
samooczyszczenia nie znajdują zastosowania przepisy umożliwiające wezwanie do uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentów (por. wyrok KIO 1851/17).
Jak podkreślił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE” lub „Trybunał”)„obowiązek przestrzegania
przez instytucję zamawiającą zasady równego traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i
skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne, która zawiera samą istotę
zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wymaga w szczególności, by wszyscy
oferenci znajdowali się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich
oceny przez tę instytucję zamawiającą (TSUE z dnia 3 czerwca 2021 r., C-210/20, pkt 43, por. również TSUE z dnia
7 kwietnia 2016 r., C-324/14 oraz TSUE z dnia 11 maja 2017 r., C-131/16). Tym samym, nawet jeśli w wyroku z dnia 4
grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, wobec przedstawienia przez Konsorcjum Budimex nowych informacji
istotnych z punktu widzenia jego sytuacji podmiotowej, o konieczności dokonania ponownej oceny ofert, to ocena ta
powinna zostać przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych wytycznych wynikających z zasady równego
traktowania wykonawców.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
grudnia 2023 r, jedynie stan faktyczny wynikający z pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. może
zostać ewentualnie uwzględniony na potrzeby oceny działań naprawczych podjętych przez Gülermak TR i Gülermak PL
w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., bo to w nim Konsorcjum Budimex przyznało nowe
okoliczności i poinformowało o środkach naprawczych mających na celu przywrócenie swojej wiarygodności. Kiedy
zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 grudnia 2023 r., Zamawiający, w ramach ponownej oceny
ofert, uwzględnił i badał pisma Konsorcjum Budimex z 31 października, 1 listopada, 3 listopada, 6 listopada, 1 grudnia, 5
grudnia i 11 grudnia. Jak stwierdza Zamawiający w informacji o wyborze: „Zamawiający wykonując dyspozycje Krajowej
Izby Odwoławczej pismem o nr ref.: PZ.293.644.2023.63 dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w celu przeprowadzenia badania dokumentów Wykonawcy Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat
ve Taahhüt A.S./Gülermak Sp. z o.o. złożonych po pierwotnym terminie wyboru oferty tj. począwszy od 31 października
2023 r.”.
Odwołujący podnosił dalej, iż z sentencji wyroku KIO (pkt 1 i 3) wynika jednoznacznie, że Izba nakazała badanie
dokumentów, ale złożonych wyłącznie „w dniu 31 października 2023 r.”, a nie po tej dacie, w szczególności, że Izbie
znane były inne dokumenty złożone przez Konsorcjum Budimex (np. dokumenty z 6 listopada 2023 r.) np. informacja
dot.: obiegu informacji w spółkach z grupy Gülermak, w tym osób odpowiedzialnych za przygotowywanie dokumentów na
potrzeby polskich zamówień publicznych oraz wyznaczonych do gromadzenia odpowiednich danych (pismo datowane
na 3 listopada 2023 r., podpisane 6 listopada 2023 r.) czy procedura obiegu informacji – pismo datowane na 31
października 2023 r., podpisane 6 listopada 2023 r.). Zamawiający załączył je jako załączniki do odwołania z 27 listopada
2023 r. w spawie KIO 3388/23). Z kolei do pisma procesowego Konsorcjum Budimex z 27 października 2023 r. do
sprawy KIO 3388/23 załączony został protokół ze szkolenia z 16 listopada 2023 r.
Z informacji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wynika jednak, w jakim zakresie
przedmiotowe badanie dokumentów zostało przeprowadzone. O ile jednak dokumenty te mogły być badane przez
zamawiającego w kontekście potwierdzenia, czy wobec Konsorcjum Budimex zachodzą przesłanki wykluczenia, w
szczególności przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (zamawiający może weryfikować podstawy do wykluczenia
wykonawcy w dowolnym momencie postępowania, zwłaszcza jeżeli pojawiają się nowe informacje istotne dla oceny
rzetelności wykonawcy), o tyle samooczyszczenie jest uprawnieniem wykonawcy, z którego może on skorzystać jedynie
w taki sposób, który nie będzie prowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w danym
postępowaniu (z uwzględnieniem konkretnych okoliczności faktycznych). Nawet zatem jeśli próbować dowodzić, że co
do zasady wykonawca ma możliwość przedstawiania zamawiającemu środków dotyczących mechanizmu
samooczyszczenia do czasu podjęcia decyzji kończącej postępowanie – czyli najczęściej decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (w ramach której mieszczą się również decyzje o wykluczeniu z postępowania), to
przedstawienie dowodów na samooczyszczenie w terminie późniejszym niż wraz z oświadczeniem JEDZ (tu
zmodyfikowanym JEDZ) może być dopuszczone tylko w wyjątkowych okolicznościach to uzasadniających. Taką
okolicznością nie jest z całą pewnością sytuacja, w której mamy do czynienia z ponowną oceną ofert wymuszoną
nierzetelnym postępowaniem Konsorcjum Budimex.
Nie ulega także wątpliwości odwołującego, że Konsorcjum Budimex nie dochowało należytej staranności i nie
przekazało zamawiającemu niezbędnych informacji w wymaganym terminie (wraz z ofertą lub niezwłocznie po
powzięciu informacji o wystąpieniu podstaw wykluczenia). Uczyniło to dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza, że czynność tę zamawiający podjął pozostając w błędzie. Stąd wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej nakazujący powtórzenie tej czynności. Przede wszystkim, trzeba w tym kontekście przypomnieć, że
modyfikacja oświadczeń JEDZ Gülermak TR i Gülermak PL złożonych 31 października 2023 r. nie była spowodowana
okolicznościami (nałożeniem kar umownych) zaistniałymi tego dnia lub bezpośrednio przed tą datą. Fakt, że Gülermak
TR oraz Gülermak PL nie przekazało stosownych informacji Budimex lub bezpośrednio Zamawiającemu niezwłocznie po
ich wystąpieniu, tj. 19 września i 3 października 2023 r., nie ma znaczenia, bo fakt ten obciążą wyłącznie członków
Konsorcjum Budimex. W ocenie odwołującego wszystko to sprawia, że w okolicznościach dotyczących postępowania,
jedynym możliwym do zaakceptowania podejściem w kontekście zasad równego traktowania, przejrzystości i lojalności
oraz wyroku z 4 grudnia 2023 r. jest takie, które dopuszcza uwzględnienie w ocenie oferty wyłącznie stanu faktycznego
z 31 października 2023 r.
Co także zdaniem odwołującego istotne, pismo Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. stanowi
jedynie zapowiedź podjęcia środków naprawczych i nie może przesądzać o skutecznym samooczyszczeniu. Dokument
Procedura do SF Final nie zawiera opisu środków naprawczych, które faktycznie zostały wdrożone na dzień
31 października 2023 r., a jedynie wskazuje na plany i zamierzenia w zakresie wprowadzenia (poprawy) systemu obiegu
informacji i raportowania zdarzeń, które mają miejsce w ramach obecnie realizowanych przez te podmioty umowach.
Najlepszym dowodem na to, że na dzień 31 października 2023 r. Konsorcjum nie przedstawiło zamawiającemu
dowodów na przeprowadzenie skutecznego samooczyszczenia jest uzupełnianie tego dokumentu przez wykonawcę w
kolejnych pismach przekazywanych zamawiającemu po tym terminie.
Odwołujący dodał, że nawet gdyby uznać merytoryczną ocenę dokumentów złożonych po dniu 31 października
2023 r. była zasada, to należałoby stwierdzić, że Konsorcjum Budimex nie udowodniło, że podjęte przez jego członków
działania naprawcze były skuteczne i wystarczające na potrzeby postępowania. Jednym z niezbędnych elementów
skutecznego samooczyszczenia jest naprawienie szkody spowodowanej działaniem wykonawcy. Innymi słowy, taki
wykonawca musi usunąć skutki zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia. W tym postępowaniu zdarzeniem
stanowiącym podstawę wykluczenia jest przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd (art. 109
ust. 1 pkt 10 p.z.p.). Immanentną cechą charakterystyczną działania polegającego na przekazaniu informacji
wprowadzających w błąd jest to, że wywiera ono skutki jedynie w postępowaniu, w którym takie informacje są
przekazywane. Niemniej w sytuacji, w której zamawiający, opierając się na informacjach przekazanych mu przez
wykonawcę, dokonuje już jakichś czynności (tu decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty) to – wobec skonsumowania
tej czynności – nie ma już możliwości usunięcia skutku naruszenia w postaci wprowadzenia lub potencjalnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie zmienia tego ewentualna ponowna ocena ofert, ponieważ do wprowadzenia
w błąd doszło, w sposób nieodwracalny, na wcześniejszym etapie postępowania, a jego skutkiem jest właśnie
konieczność unieważnienia czynności i ponownej oceny ofert.
Tym samym, w stanie faktycznym postępowania, jeden z podstawowych i niezbędnych elementów
samooczyszczenia, nie może zostać zrealizowany. To samo dotyczy pozostałych działań – mogą one potencjalnie
wywierać realny skutek w przyszłych postępowaniach, ale w postępowaniu spóźnione przedstawienie informacji o karach
umownych miało już miejsce, podjęte środki naprawcze im zatem nie zapobiegają i nie przywracają wstecznie
rzetelności utraconej w postępowaniu przez Konsorcjum Budimex. W kontekście postępowania, można również mieć
wątpliwości co do wiarygodności podjętych działań, skoro de facto zostały przeprowadzone na potrzeby spodziewanego
lub toczącego się postępowania odwoławczego.
Odnosząc się natomiast do dokumentu złożonego i podpisanego 31 października 2023 r. pn. „Procedura do SF
FINAL” odwołujący zaznaczył również, że nie można czynności opisanych w tym dokumencie kwalifikować jako
„samooczyszczenia” w rozumieniu art. 110 ust. 2 p.z.p. – w konsekwencji nie można uznać, że wykonawca dokonał
skutecznego samooczyszczenia lub, że na podstawie tak sformułowanego dokumenty zamawiający mógł uznać,
zgodnie z art. 110 ust. 3 p.z.p., że pomimo występowania podstaw wykluczenia samooczyszczenie zostało
przeprowadzone skutecznie, a Konsorcjum Budimex nie powinno podlegać wykluczeniu. Konsorcjum określa informacje
zawarte w dokumencie „Procedura SF FINAL” jako działania zmierzające do wykazania rzetelności oraz stwierdza, że:
„Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych oraz Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące na obecnym etapie przesłanki art. 110 ust.
2 Pzp.”. Kiedy podkreślenia wymaga, że w samooczyszczeniu nie przedstawiono żadnych konkretnych działań
Konsorcjum Budimex, które mogłyby wskazywać na to, że wykonawca wykazał swoją rzetelność. Konsorcjum nie
opisuje działań, które faktycznie zostały podjęte w celu uniknięcia w przyszłości podobnych zdarzeń, które mogą być
kwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd, ale wskazuje, że takie działania są dopiero planowane i
zamierza je podjąć. Rzekome „działania” podjęte przez Konsorcjum Budimex w celu samooczyszczenia nie stanowią
opisu faktycznie zrealizowanych działań, ale opis działań planowanych i niepewnych.
Przedstawiony dokument nie spełnia zatem podstawowych wymagań określonych w art. 110 ust. 2 p.z.p.,
zgodnie z którymi wymaga się, aby działania były faktycznie podjęte, tj. aby wykonawca podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegają występowaniu nieprawidłowości w przyszłości. Czynności te
muszą zostać faktycznie dokonane, a nie dopiero planowane (np. wykonawca ma wykazać, że zreorganizował personel,
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności
i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów). Trudno zatem uznać, że
działania, których podjęcie dopiero planowało Konsorcjum Budimex są przejawem świadomej chęci poprawy sposobu
działania i wykazania jego rzetelności. Sama procedura samooczyszczenia wymagała bowiem podjęcia (a nie
planowania podjęcia) konkretnych, adekwatnych działań naprawczych, które mają eliminować lub co najmniej ograniczyć
ryzyko wystąpienia uchybień w przyszłości.
Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego należy stwierdzić, że choć Konsorcjum Budimex przyznało, że
zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia dotycząca wprowadzenia zamawiającego w błąd i próbowało wykazać
podjęte działania naprawcze, to faktycznie na moment przedstawienia samooczyszczenia (31.10.2023 r.) żadnych
działań jeszcze nie podjęło, a tym bardziej nie było w stanie ich wykazać. Zatem należy uznać, że pomimo podjętej próby
Konsorcjum nie przeprowadziło skutecznego samooczyszczenia w ramach postępowania.
Odwołujący podsumował: Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 p.z.p., zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, powinien ocenić, czy członkowie Konsorcjum Budimex Gülermak TR i Gülermak PL, przeprowadzili skuteczną w postępowaniu procedurę samooczyszczenia. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, uwzględnieniu w tym zakresie i ewentualnej ocenie podlegają jednak tylko
dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Budimex dnia 31 października 2023 r., które stanowią jedynie promesę
samooczyszczenia, a nie samooczyszczenie. Pozostałe dokumenty nie powinny być w tym kontekście brane pod
uwagę. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że dokumenty te również powinny zostać uwzględnione, to ich ocena była
nieprawidłowa, przedstawione samooczyszczenie nie spełnia jednego z elementów koniecznych, czyli wyeliminowania
negatywnych skutków naruszenia stanowiącego podstawę wykluczenia. Ten skutek może być wyeliminowany na
przyszłość, a raczej nie będzie zachodził w przyszłych postępowaniach, ale w postępowaniu nie może zostać usunięty
(naprawiony).
W szczegółowym uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, że informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 13 grudnia 2023 r. nie spełnia wymogów art. 253 ust. 1 p.z.p. Zamawiający ograniczył się bowiem do
wskazania pism Konsorcjum Budimex, które rzekomo badał w ramach ponownej oceny ofert tj.: z dnia 1 listopada 2023 r.
(ADHW/070/2023), z dnia 03 listopada 2023 r. (bez numeru, pismo podpisane w dniu 30 października), z dnia 6 listopada
2023 r. (ADHW/072/2023). Dodatkowo, wykonawca Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S.
/Gülermak Sp. z o.o. w dniach 01 grudnia 2023 r. (4) oraz 05 grudnia 2023 r. (5) złożył kolejne pisma (bez numerów)
o naliczeniu kolejnych kar umownych, oraz dnia 11.12.2023 r. (6) przekazał następne pismo (bez numeru) z informacją o
dowodach dotyczących samooczyszczenia u Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. i Gülermak Sp. z o.o.,
niniejsze dokumenty są powieleniem informacji, które Wykonawca Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt
A.S. /Gülermak Sp. z o.o. złożył jako załącznik do stanowiska procesowego przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w ramach postępowania o sygn. akt KIO 3388/23.
Według odwołującego, pomimo wyszczególnienia pism, które wpłynęły do zamawiającego, całe uzasadnienie
ogranicza się do stwierdzenia: „Zamawiający po szczegółowej analizie i badaniu powyższych dokumentów nie znalazł
podstaw do wykluczenia Wykonawcy Budimex S.A./Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. /Gülermak Sp. z o.o. na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Ustawy, a w konsekwencji stwierdził, że nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.”. Z analizowanej informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty nie sposób zatem wyczytać chociażby, które dokumenty zostały faktycznie przeanalizowane
przez zamawiającego, a w szczególności, które z nich zostały uznane za relewantne (i z jakich względów) w kontekście
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., które w kontekście przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 p.z.p.,
a które w odniesieniu do samooczyszczenia członków Konsorcjum Budimex Gülermak TR i Gülermak PL. Tym bardziej
nie wskazano, które z przedstawionych dowodów przez Konsorcjum Budimex okazały się dla zamawiającego
przekonujące i dlaczego doszedł on do wniosku, że Konsorcjum Budimex nie podlega wykluczeniu. Jeśli w ramach
ponownej oceny ofert oceniane było również samooczyszczenie, to zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie i które
elementy przeprowadzonej procedury przekonały go o rzetelności członków Konsorcjum Budimex i skuteczności
podjętych czynności naprawczych już w postępowaniu. Pytanie to jest szczególnie zasadne w kontekście wymogu z art.
110 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczącego naprawienia skutków naruszenia, które ze swojej istoty nie mogą być w tym
postępowaniu. W opinii odwołującego wskazane uchybienie jest niezwykle istotne, ponieważ te zagadnienia były jedynym
przedmiotem ponownej oceny ofert, a brak jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji podjętej przez
zamawiającego uniemożliwia lub ogranicza odwołującemu możliwość sformułowania kompletnego odwołania, nie może
się on bowiem odnieść w sposób szczegółowy do przedmiotowej decyzji zamawiającego, którą skarży. W połączeniu z
lakonicznym uzasadnieniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a w zasadzie brakiem takie uzasadnienia,
pojawiają się uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistego zakresu i rzetelności przeprowadzonej oceny.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, zgodnie z uzasadnieniem
wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2024 r.
Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
konsorcjum Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya
Devletyolu, 23.Km No: 111 06830 Gölbaşı, Ankara, Turcja i Gülermak Sp. z o.o. ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa (dalej
zwane „przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego i
dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego.
Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji
przez Izbę czy nie doszło do wadliwego wyboru oferty przystępującego z powodu naruszenia przez zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że podlega on wykluczeniu z postępowania, z uwagi na to, że
członkowie konsorcjum, tj. Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. w Ankarze i Gülermak Sp. z o.o. w Warszawie,
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny
wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, zaś przedstawione przez przystępującego dowody rzetelności nie
spełniają przesłanek opisanych art. 110 ust. 2 p.z.p. i nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a w
konsekwencji zamawiający winien wykluczyć przystępującego z postępowania, oraz poprzez błędne przyjęcie, że
informacje przedstawione przez przystępującego po 31 października 2023 r. i opisywane w nich czynności mogą być
brane pod uwagę jako spełniające warunki skutecznego samooczyszczenia, podczas gdy nie wynika z nich, jakoby
zostały podjęte w odpowiednim czasie i czyniły zadość określonym w ww. przepisach wymogom, co skutkowało
nieprawidłową ponowną oceną ofert przez zamawiającego polegającą na uznaniu, że przystępujące nie podlega
wykluczeniu, a oferta nie podlega odrzuceniu (zarzut nr 1 z petitum odwołania), a także naruszenia art. 253 ust. 1 w zw. z
art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia
2023 r., uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, a
tym samym podjęcie czynności w postępowaniu z naruszeniem zasady przejrzystości jego prowadzenia i równego
traktowania wykonawców (zarzut nr 2 z petitum odwołania).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku
przetargu, treść wyroku z dnia 4 grudnia 2023 r. sygn. akt: 3376/23, 3388/23, 3390/23, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W ocenie składu orzekającego
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że w przetargu, z powodu zaskarżenia pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanego 31 października 2023 r., doszło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z
dnia 4 grudnia 2023 r. sygn. akt: 3376/23, 3388/23, 3390/23. Jak zgodnie oświadczyły strony i przystępujący, nie
wniesiono skargi na to orzeczenie, dla której termin już upłynął i jest ono prawomocne, zatem w tym zakresie mamy do
czynienia z powagą rzeczy osądzonej (res iudicata). Co istotne, pomimo postawienia zarzutów dotyczących
wprowadzenia zamawiającego przez przystępującego w błąd, które podnosiło zarówno konsorcjum Przedsiębiorstwa
Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w Zawierciu i Stecol Corporation w Tianjin, dalej zwane jako „konsorcjum IntercorStecol” (sygn. akt: KIO 3376/23), jak i odwołujący (sygn. akt: KIO 3388/23), Izba nie uwzględniła żądań odwołań i nie
nakazała zamawiającemu wykluczenia przystępującego z tego powodu. W przedmiocie odwołania wniesionego przez
odwołującego zarzuty te zostały oddalone.
Obecnego składu orzekającego nie wiąże uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia, a jego sentencja – to samo
dotyczy stron postępowania, co do zasady, moc wiążąca orzeczenia dotyczy zawartego w nim rozstrzygnięcia, a nie
jego motywów, czy to faktycznych, czy prawnych, nie mamy także szczególnej regulacji w tym zakresie w p.z.p.,
w szczególności ustawodawca nie wprowadził do tej ustawy odpowiednika treści art. 39820 k.p.c. (a i tak w doktrynie
panuje zgodność, że moc wiążąca orzeczenia SN ogranicza się tylko do wykładni prawa i nie obejmuje wskazań co do
dalszego postępowania, tak: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. prof. dr hab. E. Marszałkowska-Krześ,
dr hab. I. Gill, 2023, Legalis). Niemniej, nie stwierdzono w sentencji orzeczenia, dodatkowo również nie przesądzono tego
w uzasadnieniu, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, przez co miałby podlegać wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Nie stwierdzono również, że aby przystępujący mógł pozostać w przetargu musi
zostać przeprowadzony self-cleaning, który należy rozpatrywać wyłącznie w ramach dokumentów złożonych 31
października 2023 r. Sentencja orzeczenia, w sprawie wcześniej wniesionego przez odwołującego odwołania, brzmi:
„uwzględnia odwołanie KIO 3388/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
ponowną ocenę i badanie ofert w tym w tym dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 października 2023 roku, w pozostałym
zakresie zarzuty odwołania KIO 3388/23 oddala” (tożsamo w sprawie sygn. akt: KIO 3376/23).
Odwołujący nie zdecydował się na wniesienie skargi od ww. wyroku i nie ma żadnych podstaw, żeby przyjąć, że
na jego podstawie stwierdzono zaistnienie w stosunku do przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10
p.z.p., a tym samym konieczności dokonania samooczyszczenia przez tego wykonawcę. Skoro zaś nie stwierdzono
potrzeby przeprowadzenia self-cleaningu, to nie ma również żadnego ograniczenia w tym zakresie – tu w szczególności
co do obowiązku jego przeprowadzenia, cezury czasowej i zakresu dokumentów, które powinien zamawiający
zweryfikować (nie mamy także wskazanego ograniczenia, że jakiś dokumentów zamawiający ma nie brać pod uwagę,
pomimo zasadnego stanowiska odwołującego, że ówczesnemu składowi orzekającemu znane były przedłożone do
materiału procesowego sprawy dokumenty, które były składane zamawiającemu przez przystępującego w listopadzie
2023 r.). Odwołujący wyciąga bardzo daleko idące wnioski z wcześniejszego orzeczenia, jednakże nie doprowadził do
tego, aby zawarto je w wiążącym obecny skład rozpoznający spór rozstrzygnięciu wyroku. Pomijając już to, czy
egzekucja jakiegokolwiek prawomocnego orzeczenia powinna odbywać się poprzez wniesienie ponownego środka
zaskarżenia, także do tego samego organu.
Odnosząc się również do argumentacji odwołującego w przedmiocie tego, co zostało, a co nie zostało przyznane
przez przystępującego w toku wcześniejszego postępowania odwoławczego, należy krótko przypomnieć, że zgodnie z
art. 552 ust. 1 p.z.p. okoliczności te były wzięte pod uwagę przy wydawaniu wcześniejszego wyroku przez Izbę. Pojęcie
„stan rzeczy” oznacza okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny – obowiązujące
przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Jeżeli strona uważa, że z materiału procesowego nie
wyciągnięto właściwych wniosków poprzez stwierdzenie, że doszło do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.,
czyli nie dokonano właściwej subsumpcji ustaleń faktycznych do określonych norm p.z.p., to rewizja wcześniejszego
wyroku mogłaby nastąpić w wyniku wniesienia skargi do sądu okręgowego, czego nie uczyniono.
Nie ma też wątpliwości, że odwołujący dostrzega zaistniałą res iudicata, ponieważ porównując jego pierwsze
odwołanie – w którym żądano m.in. wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, w tym na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej (patrz
str. 21-27 in principio wyroku sygn. akt: KIO 3388/23), co miało uniemożliwiać przystępującemu, który wprowadził
zamawiającego w błąd, skorzystanie z procedury samooczyszczenia (tak str. 29 ww. wyroku) – i obecne odwołanie,
doszło do znaczącego ograniczenia okoliczności faktycznych i prawnych w stosunku do tej podstawy wykluczenia.
Odwołujący zdaje się przechodzić od razu do oceny dopuszczalności i skuteczności rzekomego self-cleaningu, z
pominięciem, że w pierwszej kolejności zastosowanie tej instytucji determinowane jest stwierdzeniem, że dany
wykonawca podlega wykluczeniu.
We wcześniejszej sprawie odwołujący nie uzyskał korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, że wobec
przystępującego doszło do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Nie uwzględniono zarzutu wprowadzenia
zamawiającego w błąd, który opierał się na fakcie rzekomo spóźnionego przekazania zamawiającemu informacji
dotyczących naliczonych przystępującemu kar, co zdaniem odwołującego miało powodować brak możliwości
skorzystania z samooczyszczenia czy uznania, że stanowiłoby to działanie spóźnione. Wprost przeciwnie – pomimo
zawartego w odwołaniu zarzutu i żądania, nakazano zamawiającemu powrót do badania i oceny ofert, w tym
dokumentów złożonych przez przystępującego w dniu 31 października 2023 r., kiedy zgodnie ze stanowiskiem
prezentowanym przez odwołującego nie jest możliwe przeprowadzenie procedury self-cleaningu lub jest ona spóźniona
wobec wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący nie zaskarżył tego orzeczenia, a teraz
oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności. Nie może zatem odnieść skutku formułowanie tezy, która zakłada, że
wydany poprzednio wyrok jest nieprawidłowy, niekompletny, czy nie w pełni rozstrzygający materię sprawy, bądź
wyciągająca zeń wnioski, które nie wynikają z jego sentencji. Izba w tym, ani żadnym innym postępowaniu
odwoławczym, nie jest uprawniona do dokonywania recenzji wcześniejszego orzeczenia – które wprost wiąże skład
orzekający w niniejszej sprawie jako prawomocne i skuteczne. Skoro zatem skuteczność przyjętej przez odwołującego
strategii determinowana była poprzednim orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej, pozytywnym dla założonej przez
odwołującego trajektorii rozumowania, to brak takiego orzeczenia uniemożliwia w zasadzie pozytywne odniesienie się do
zarzutów opartym na tym postulowanym, ale nie stwierdzonym w poprzednim orzeczeniu stanie rzeczy.
Mając zatem na uwadze zaistniałą res iudicata z powodu prawomocności wyroku Izby z dnia 4 grudnia 2023 r.
sygn. akt: 3376/23, 3388/23, 3390/23, skład orzekający stwierdził, że zamawiający miał prawo badać i oceniać
dokumenty złożone przez przystępującego po 31 października 2023 r., a także – z powodu braku uwzględnienia zarzutu
wprowadzenia zamawiającego przez przystępującego w błąd – zamawiający nie został zobowiązany wcześniejszym
wyrokiem Izby do stwierdzenia, że przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., a tym
samym, że dokumenty złożone 31 października 2023 r. stanowią samooczyszczenie. Ergo, wobec braku podzielenia
przez tamten skład orzekający twierdzeń odwołującego, zamawiający nie tylko nie był zobligowany do uznania
przystępującego za wykluczonego z postępowania, ale także nie narzucono mu ograniczenia w zakresie oceny sytuacji
podmiotowej przystępującego do pisma z dnia 31 października 2023 r., czy do konieczności traktowania tego dokumentu
jako instytucji samooczyszczenia. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i jedyne, co nakazała, to aby w tej ocenie zamawiający nie pominął pisma przystępującego z dnia
31 października 2023 r. Taki bowiem wniosek należy wyprowadzić z użycia sformułowania "w tym". Zwrot ten nie
ogranicza czynności badania ofert, ale wskazuje, że ten element nie może zostać przez zamawiającego pominięty w
szeregu innych czynności składających się na weryfikację oferty. Izba, wbrew stanowisku odwołującego, nie
sformułowała w sentencji ograniczenia wyłącznie do weryfikacji treści pisma z dnia 31 października 2023 r., taka
sentencja formułowana byłaby wówczas z zastosowaniem słów "w zakresie pisma" czy "z ograniczeniem do pisma".
Natomiast odwołujący skupia się na podnoszeniu zarzutów, że self-cleaning był spóźniony lub przeprowadzony w
sposób wieloetapowy, co miało być nieprawidłowe, bądź nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 p.z.p.,
kiedy nie przeprowadza się samooczyszczenia wobec wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z przetargu. Skład
orzekający podzielił w tym zakresie trafne stanowisko zamawiającego, że jednostka zamawiająca nie tylko miała prawo
do badania i oceny dokumentów składanych po 31 października 2023 r., zatem także wskazanych na str. 6 informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 grudnia 2023 r., ale także, skoro a priori nie doszło do konieczności
wykluczenia przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. lub art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 p.z.p., to dokumenty
składane przez przystępującego nie stanowią self-cleaningu.
Nie zmienia tego ocena dokonana przez przystępującego, który poczuwał się za podlegającego wykluczeniu z
postępowania – mając zapewne na uwadze ukształtowany w orzecznictwie pogląd, że bez przyznania się do popełnienia
deliktu nie ma mowy o ewentualnym samooczyszczeniu, ponieważ zgodnie z ustawą p.z.p., to zamawiający ocenia
sytuację podmiotową przystępującego, nie będąc związanym oświadczeniem wykonawcy. Wskazana w odwołaniu
„okoliczność podlegania przez Konsorcjum Budimex wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP nie jest
kwestionowana przez tego wykonawcę (…)” i argument, iż „Poza zmodyfikowanym oświadczeniem JEDZ dodatkowym
potwierdzeniem, że Konsorcjum Budimex przyznało się do przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w
błąd (a więc występowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP) jest również stanowisko procesowe
Konsorcjum Budimex prezentowane w sprawie KIO 3388/23 (…)”, nie spowoduje, że zamawiającemu należy odmówić
możliwości oceny i badania oferty przystępującego, automatycznie przyjmując go za podlegającego wykluczeniu. Innymi
słowy fakt, że wykonawca z ostrożności składa jakieś oświadczenie wiedzy nie determinuje, że oddaje ono stan
faktyczny, czy że jest prawidłowe. W ustalonym stanie rzeczy wystąpiła taka sytuacja – sam wykonawca ocenił się
bardziej surowo, a zamawiający tego stanowiska słusznie nie podzielił.
W szczególności zawarte w odwołaniu stanowisko, że „Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum Budimex
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, i jedyną kwestią do rozpatrzenia przez
Zamawiającego w tym zakresie, w ramach ponownej oceny ofert nakazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z 4 grudnia 2023 r., jest weryfikacja, czy wykonawca ten przeprowadził procedurę samooczyszczenia, która mogłaby
zostać uznana za skuteczną w Postępowaniu (art. 110 ust. 2 PZP)” jest zdumiewające, ponieważ – jak już wcześniej
zaznaczono – nie ma takich stwierdzeń w rozstrzygnięciu wyroku Izby z dnia 4 grudnia 2023 r.
Należy także zauważyć, że znacząca część argumentacji odwołującego nawiązuje do uzasadnienia tego wyroku,
ale w sprawie innego wykonawcy (konsorcjum Intercor-Stecol z sygn. akt: KIO 3376/23), trudno więc podzielić tezę, że
zamawiający „jak wynika z wyroku Izby z 4 grudnia 2023 r. oraz okoliczności sprawy” powinien był uwzględnić wyłącznie
czynności i dowody przedstawione przez przystępującego w dniu 31 października 2023 r. Skład rozpoznający spór
stwierdził, że nic takiego nie wynika z przedmiotowej sentencji (ani nawet z uzasadnienia wyroku dotyczącego
przystępującego). Znamiennym także jest, że odwołujący chce wyciągać wobec przystępującego jakieś konsekwencje z
powodu stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu orzeczenia z 4 grudnia 2023 r., tylko w innej sprawie. Zatem co do
uzasadnienia wyroku, ale w sprawie dotyczącego innego wykonawcy, krótko wskazać należy, że orzeczenie to dotyczy
sytuacji prawnej i faktycznej wykonawcy konsorcjum Intercor-Stecol, a nie przystępującego.
O ile Izba podziela także stanowisko przystępującego o konieczności rozróżnienia krańcowo różnej sytuacji
podmiotowej obydwu wykonawców – w tym zakresie skład orzekający przyjmuje za własne stanowisko zawarte na str. 7
jego pisma procesowego przystępującego z dnia 11 stycznia 2023 r., gdzie trafnie argumentowano o braku jednolitej
sytuacji wykonawców, w szczególności co do źródła uzyskania informacji przez zamawiającego, sposobu, zakresu i
terminu dokonania samooczyszczenia, a także pominięcia przez odwołującego faktu, że wobec konsorcjum IntercorStecol zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania, co nie miało miejsca w stosunku do przystępującego.
Zatem porównania te są całkowicie nieuprawnione i prowadziłyby do wypaczenia zasad naczelnych p.z.p. poprzez
postulowanie konieczności wyciągania tożsamych konsekwencji wobec wykonawców, którzy znajdują się w diametralnie
różnej sytuacji faktycznej i prawnej – to i tak nie jest to wyrok dotyczący sprawy przystępującego, więc nie ma żadnych
podstaw do próby wyciągania wobec niego konsekwencji z powodu oceny przez Izbę sytuacji podmiotowej konsorcjum
Intercor-Stecol.
Konkludując, uwzględniając brzmienie norm p.z.p., mając na uwadze ustalony stan rzeczy – w tym również treść
wyroku z dnia 4 grudnia 2023 r. sygn. akt: 3376/23, 3388/23, 3390/23 – skład orzekający stwierdził, że stanowisko
odwołującego o ograniczeniu zamawiającemu prawo do badania i oceny oferty przystępującego wyłącznie do
oświadczeń i dokumentów złożonych do dnia 31 października 2023 r. jest nieuzasadnione. Jak również nie ma podstaw
do przyjęcia ferowanej przez odwołującego tezy, że przystępujący podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd, więc zamawiający winien zastosować procedurę self-cleaninigu. Tym samym a priori nie można
podzielić stanowiska o rzekomo występującej cezurze czasowej takiej czynności, czy dokonywać oceny jej
prawidłowości. W tym zakresie Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie,
że odwołujący błędnie przyjął, iż przedstawione przez przystępującego od dnia 31 października 2023 r. informacje i
opisane w nich czynności miałyby być brane pod uwagę jako spełniające warunki samooczyszczenia. Zamawiający
słusznie podkreślał, że oceniając zajście ewentualnych podstaw do eliminacji wykonawcy z postępowania polega na
dokonaniu własnej analizy i oceny stanu faktycznego, a nie na kierowaniu się subiektywnym stanowiskiem wykonawcy.
Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy
dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę spełniają przesłanki podstaw wykluczenia wymienionych, a nie być
pozbawiony samodzielnego zbadania czy zachodzi przesłanka wykluczenia, tylko dlatego, że przystępujący mógłby tak
oświadczyć. W tym przedmiocie nie narzucono zamawiającemu również żadnych ograniczeń we wcześniejszym
wyroku Izby, wydanym w stosunku do okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących oceny sytuacji przystępującego.
Zatem bez znaczenia dla czynności zamawiającego pozostaje treść oświadczeń przystępującego składanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3388/23,
istotnym jest natomiast czy faktycznie zostały spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, których zajścia nie
stwierdzono także w wyroku z dnia 4 grudnia 2023 r.
Skład orzekający zgadza się również z zamawiającym, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia istoty sporu
pozostaje ocena czy dowody rzetelności przedłożone przez przystępującego spełniają przesłanki opisane w art. 110 ust.
3 p.z.p., więc czy są wystarczające do przywrócenia rzetelności przystępującego, skoro nie jest to wykonawca, który
podlega wykluczeniu z postępowania. Tożsamo należy uznać w zakresie ferowanego przez odwołującego terminu
samooczyszczenia i sposobu jego przeprowadzenia. Jeżeli przystępujący nie podlega eliminacji z postępowania,
instytucja self-cleaninigu nie powinna mieć zastosowania. Zamawiający więc trafnie przyjął, że pisma składane od 31
października 2023 r. stanowią raczej wyjaśnienie sytuacji przez przystępującego, a nie samooczyszczenie określone w
art. 110 ust. 2 p.z.p. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego dowody rzetelności nie spełniają przesłanek
określonych w art. 110 ust. 2 i 3 p.z.p., a tym samym zaniechanie eliminacji wykonawcy, który nie przywrócił swojej
zdolności do rzetelnego zrealizowania zamówienia, mógłby zostać uwzględniony, o ile najpierw przystępujący podlegałby
wykluczeniu, przez co zaktualizowałby się wobec niego obowiązek przywrócenia utraconej rzetelności, czego w
rozpoznawanym sporze zabrakło. Intencją wprowadzenia self-cleaningu jest umożliwienie wzięcia udziału w
postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie działania i są zdolni do wykonania zamówienia, pomimo utraty
swojej wiarygodności, do czego nie dochodzi, kiedy wykonawca nie podlega wykluczeniu – kiedy zdolność ta nie została
utracona.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła uzasadnionych podstaw do uwzględnienia niewykazanego
zarzutu nr 1 z petitum odwołania i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Działanie zamawiającego, który weryfikował
sytuację podmiotową przystępującego w ramach dokumentów złożonych także od 31 października 2023 r. było
właściwe. Weryfikacja podmiotowa, zakończona wyborem oferty najkorzystniejszej w dniu 13 grudnia 2023 r., w ramach
dokumentów wskazanych w zawiadomieniu o wyborze, była prawidłowa i nie zostało wykazane przez odwołującego, że
czynności zamawiającego naruszają którąkolwiek ze wskazanych przez niego norm p.z.p.
Zarzut nr 2 również nie został udowodniony, a tym samym nie zasługiwał na uwzględnienie. Skład orzekający
stwierdził, że treść informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 grudnia 2023 r. spełnia wszystkie wymogi
określone w art. 253 ust. 1 p.z.p. W szczególności podano wszystkie informacje wymagane w tej normie, przestawiając
właściwe i adekwatne uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego rozstrzygnięcia przetargu.
Okoliczność, że wykonawca życzyłby sobie bardziej szczegółowej analizy, czy bardziej drobiazgowego
odniesienia się do któregoś z elementów wyboru, nie powoduje, że doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego.
W szczególności, że zarzut jest merytorycznie pusty, bowiem nie wskazano, a tym bardziej nie wykazano, na czym
dokładnie miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego art. 253 p.z.p. Natomiast tam, gdzie odwołujący precyzuje
okoliczności, w ramach których upatruje naruszenia prawa, sprowadzają się one do wadliwego założenia w zakresie
podstawy postawionego zarzutu – odwołujący podnosi, że złożone w przetargu przez przystępującego dokumenty
potraktowano jako self-cleaning, więc zamawiający powinien wskazać które elementy przekonały go o rzetelności
członków konsorcjum i skuteczności podjętych czynności naprawczych. Nic takiego nie wynika z przedmiotowego
rozstrzygnięcia postępowania, jest to wadliwa supozycja odwołującego o samooczyszczeniu, bez związku z treścią
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13 grudnia 2023 r., do czego Izba odniosła się we wcześniejszej części
uzasadnienia.
Jak również stwierdzenie, że odwołujący nie jest w stanie wyczytać, które dokumenty zostały faktycznie
przeanalizowane przez zamawiającego lub ma wątpliwości w zakresie rzetelności i zakresu dokonanej oceny – kiedy nie
ma żadnych podstaw, aby przyjąć, że nie zweryfikowano dokumentów wskazanych wprost w informacji o wyborze –
pozostaje w sferze gołosłownych hipotez strony, a nie próby faktycznego wykazania, że doszło do naruszenia prawa.
W ocenie składu orzekającego należy się również zgodzić z zamawiającym i przystępującym, że klarowna i
adekwatna treść informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej pozwala na zweryfikowanie prawidłowości rozstrzygnięcia
postępowania, w tym umożliwiła odwołującemu wniesienie odwołania. Nie wykazano także naruszenia zasad naczelnych
p.z.p. dotyczących jawności, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Zatem w konsekwencji
powyższego, nieudowodniony zarzut podlegał oddaleniu.
Ponadto, Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonych przez przystępującego dokumentów w
postaci wyciągu z korespondencji elektronicznej i fragmentu JEDZ na okoliczności wskazane przez uczestnika
postępowania, jednakże dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Dokumenty te byłyby przydatne,
gdybyśmy oceniali prawidłowość przeprowadzonego self-cleaningu, czyli kiedy zostałyby stwierdzone podstawy do
zastosowania tej instytucji. Natomiast w zakresie informacji dotyczącej PORR S.A. w Warszawie z dnia 27 września
2023 r. Izba postanowiła pominąć wniosek o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu, ponieważ nie jest on nawet
luźno związany z rozpoznawanym sporem. W zakresie dokumentów powołanych przez odwołującego w odwołaniu, tj.
dokumentacji dotyczącej wyroku Izby z dnia 4 grudnia 2023 r. sygn. akt: 3376/23, 3388/23, 3390/23, to ex lege zostały
one zaliczone na poczet materiału procesowego, ponieważ zostały przekazane przez zamawiającego wraz z
dokumentacją postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)).
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt
1 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego,
na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………………
…………………………………
…………………………………