Sygn. akt KIO 3880/23
WYROK
Warszawa, dnia 19 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie wpostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Związek Międzygminny "Gospodarka Komunalna" z siedzibą w Chrzanowie,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rusku i Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Związkowi Międzygminnemu "Gospodarka Komunalna" z
siedzibą w Chrzanowie:
1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku i Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie,
1.2.Dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odtajnienie odpowiedzi z dnia 5 grudnia
2023 r. na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku i Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Związek Międzygminny "Gospodarka Komunalna"
z siedzibą w Chrzanowie i:
2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.Zasądza od zamawiającego – Związku Międzygminnego "Gospodarka Komunalna" z siedzibą w Chrzanowie
na rzecz wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"M." M.J. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………….………………………………
Sygn. akt KIO 3380/23
Uzasadnienie
Związek Międzygminny "Gospodarka Komunalna" z siedzibą w Chrzanowie,zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w PSZOK zlokalizowanych na terenie Związku
Międzygminnego „Gospodarka Komunalna” oraz wyposażenie PSZOK-ów w pojemniki i kontenery”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 października
2023 r., pod numerem 2023/S 203-634992.
W dniu 27 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaprowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "M." M.J. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej
„Odwołującym” lub „wykonawcą M.”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów ustawy PZP, tj.:
1) zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień (wraz ze wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień) złożonych w dniu 4
grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ENERIS
Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku i Zakład Gospodarki
Odpadami Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie (zwanych dalej łącznie jako
„Konsorcjum ENERIS”) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2023 r. w trybie art. 224 ust. 2 pkt
1 ustawy PZP oraz zaniechania udostępnienia treści tych wyjaśnień (wraz z załącznikami) Odwołującemu,
2) czynności dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ENERIS, z
jednoczesnym prowadzeniem przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
podstawowych zasad wyrażonych w ustawie PZP, tj. zasady jawności, równego traktowania wykonawców, zachowania
uczciwej konkurencji i legalizmu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny (wraz z załącznikami) złożonych przez Konsorcjum ENERIS w dniu 4 grudnia 2023 r.,
podczas gdy dokonane zastrzeżenie jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” wyjaśnień i załączników do nich nie spełnia
przesłanek wskazanych w hipotezie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało tym, że
Odwołujący i inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu pozbawieni zostali dostępu do treści złożonych wyjaśnień
m. in w celu dokonania ich oceny (zarzut nr 1),
2) art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP – poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS, podczas gdy zasada równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w okolicznościach
faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy nie pozwalała Zamawiającemu na podjęcie decyzji o wyborze oferty
Konsorcjum ENERIS – Zamawiający powinien był bowiem w miejsce tego dokonać czynności wskazanych w treści
przedmiotowego odwołania, których dokonania zaniechał (zarzut nr 2).
W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1 ) unieważnienia czynności polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum ENERIS,
2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odtajnienia wyjaśnień (wraz ze wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień) złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy PZP przez Konsorcjum ENERIS w dniu 4 grudnia 2023 r. oraz ich udostępnienia Odwołującemu.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu lub
przedłożonych na rozprawie przed Izbą, a także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca M. podał, że Zamawiający w dniu 28 listopada 2023 r. na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zawartej w złożonej
ofercie. W treści tego wezwania Zamawiający zażądał od Konsorcjum złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny ofertowej oraz cen jednostkowych zawartych w Załączniku nr 1a do SW Z – Formularzu
kalkulacyjnym ceny ofertowej, a w szczególności do cen w pozycjach: 1. – odpad o kodzie 15 01 01, 7. – odpad o kodzie
15 01 07, 9. – odpad o kodzie 15 01 10, 11 – odpad o kodzie 16 01 03, 12. – odpady o kodzie 17 01 01, 18. – odpad o
kodzie 17 02 02, 21. – odpad o kodzie 17 09 04, 24. – odpad o kodzie 20 01 10, 25. – odpad o kodzie 20 01 11, 35. –
odpad o kodzie 20 01 28, 46. – odpad o kodzie 20 02 01, 47. – odpad o kodzie 20 03 07, które Zamawiającemu wydały się
rażąco niskie i wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi Konsorcjum ENERIS złożyło wyjaśnienia w dniu 4 grudnia 2023
r., gdzie oprócz pisma zawierającego w swojej osnowie treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (1 dokument)
Konsorcjum złożyło dodatkowo 18 dokumentów opisanych jako załączniki od nr 1 do nr 9 i jednocześnie Konsorcjum
utajniło całość swoich wyjaśnień (i załączników do tych wyjaśnień). Oprócz tego Konsorcjum ENERIS złożyło
Zamawiającemu pismo datowane również na 4 grudnia 2023 r. zatytułowany „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, do którego został załączony jeden dokument (oznaczony jako Załącznik nr 1),
tj. „Procedura Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS” z dnia 17 maja 2021 r. Odwołujący zwrócił
uwagę, że Procedura ta dotyczy spółek z Grupy ENERIS, czyli zgodnie z definicją zawartą w jej § 1 pkt 7: „Grupa
ENERIS – spółki z siedzibą w Polsce, zarejestrowane pod wspólną nazwą ENERIS, będące podmiotami zależnymi od
ENERIS Group Société Anonyme”, natomiast konsorcjant Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie (zwany dalej jako „wykonawca ZGOK”)będący własnością Miasta
Jaworzno (14,98% udziałów w kapitale zakładowym), Zamawiającego – Związku Międzygminnego „Gospodarka
Komunalna” z siedzibą w Chrzanowie (17,98% udziałów w kapitale zakładowym) i wykonawcy ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku nie spełnia tej definicji. Odwołujący
wywiódł z tego, że najprawdopodobniej przedmiotowa Procedura, stanowiąca jedyny załącznik do Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy tylko i wyłącznie konsorcjanta ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku, co z kolei prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do
drugiego z konsorcjantów nie zostały przedłożone przez Konsorcjum ENERIS żadne dowody, które dotyczyłyby
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z
podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach, o
których mowa w ustawie PZP. Podkreślenia wymaga, że przypadki wyłączające zasadę jawności nie mogą być
interpretowane rozszerzająco, zgodnie z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Odwołujący
podniósł też, że zasada ta jest jednym z podstawowych narzędzi służących przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości i wymogami uczciwej konkurencji, czyli podstawowych instytucji
zamówień publicznych opisanych w art. 16 ustawy PZP, a jej naruszenie w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej
stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy PZP i istotne utrudnienie w kontroli poprawności oferty wykonawcy –
Konsorcjum i jej oceny przez Zamawiającego oraz możliwości jej skutecznego zakwestionowania w trybie odwołania.
Odnosząc się do treści art. 18 ust. 3 ustawy PZP Odwołujący dokonał wykładni pojęcia „wykazanie”, które według
orzecznictwa Izby i doktryny utożsamiane jest wyraźnie z pojęciem „udowodnienia” (tak m. in. w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 r. w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 764/22 i KIO 804/22). Ze względu na to,
że nie można żądać od wykonawców „wykazania” (udowodnienia) przesłanki „braku ujawnienia informacji poufnej do
wiadomości publicznej”, to zdaniem Odwołującego w sposób bardziej rygorystyczny i zasadniczy należy weryfikować
kwestię wykazania czy zostały np. podjęte przez wykonawcę niezbędne działania w celu zachowania poufności
„tajemnicy”, które przybierają najczęściej postać materialną, tj. czy wykazał on „wartość gospodarczą” zastrzeganych
informacji oraz czy wykazał prawidłowo istnienie przesłanek uzasadniających nieujawnianie zastrzeżonych informacji.
Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 477/20
Odwołujący zauważył, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
„tajemnicę przedsiębiorstwa” – nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ze względu na wartość gospodarczą jaką posiadają dla wykonawcy, należy badać skuteczność ich
zastrzeżenia. Art. 18 ust. 3 ustawy PZP został rozwinięty w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
świetle którego, aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą zostać
łącznie spełnione poniższe przesłanki: 1) musi dotyczyć informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem
niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest „wykazanie”
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł również, że „informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna” powinna posiadać dla wykonawcy posługującego
się tajemnicą przedsiębiorstwa „wartość gospodarczą”. Nie wystarcza więc samo stwierdzenie, że dana informacja ma
charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie ona poufna. Odwołujący podkreślił konieczność wszechstronnej
oceny złożonych wyjaśnień w kontekście okoliczności faktycznych danej sprawy oraz wyważenia 2 istotnych dóbr:
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa (tam gdzie rzeczywiście spełniania ona wymagania ustawowe), a także zasady
uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz zasady jawności postępowania.
Odnosząc się do meritum sprawy wykonawca M. wskazał, że Konsorcjum ENERIS do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny przedłożyło dokument z dnia 4 grudnia 2023 r. zatytułowany „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa”. Nie załączyło do niego żadnych dokumentów wykazujących łączne ziszczenie się
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Za takowy dokument
Odwołujący nie uznaje załączonej „Procedury Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS”, który jest
dokumentem o charakterze abstrakcyjnym i zawiera treść rutynową, powtarzalną w wielu podobnych podmiotach
gospodarczych, a do tego nie odnoszącą się w żaden konkretny sposób do informacji zawartych w treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Konsorcjum ENERIS nie przedłożyło wraz z Uzasadnieniem żadnych innych dokumentów – nie tylko
dokumentów, które wykazywałyby rzeczywistą wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, ale nawet nie przedłożyło
żadnych dokumentów takich jak np.: oświadczenia pracowników Konsorcjum o zobowiązaniu do zachowania poufności
informacji, upoważnienia do dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, umowy o zachowaniu
poufności (NDA), umowy z dostawcami usług teleinformatycznych, szczegółowe indywidualno-konkretne dokumenty
dotyczące ochrony w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym tych konkretnych informacji, które znalazły się w treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że zasady doświadczenia życiowego
wskazują na to, że dokumenty dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w podmiotach
gospodarczych dotyczą zazwyczaj m. in. członków zarządu, pracowników księgowości, kadr, prawników, specjalistów
od zamówień publicznych, informatyków, technologów, handlowców, czyli osób, które zwyczajowo uczestniczą w
procedurach zawierania umów, kreowania polityki kadrowej i finansowej spółki lub dbają o relacje marketingowe,
handlowe i techniczne. Żadne takie dokumenty nie zostały przedłożone przez Konsorcjum ENERIS. Ponadto Odwołujący
zwrócił uwagę na to, że Konsorcjum ENERIS zastrzegło a priori całość treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny (i
załączników do nich), podczas gdy nawet nie znając treści złożonych wyjaśnień można z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością zakładać, iż nie jest możliwe, żeby cała treść pisma zawierającego wyjaśnienia (i załączników
do nich) zawierała informacje, które nawet tylko potencjalnie i hipotetycznie spełniałyby przesłanki warunkujące uznanie
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co zdaniem Odwołującego należy uznać za szczególnie naganną praktykę w świetle
zasad zamówień publicznych, uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów kupieckich.
Odwołujący bazując na szczątkowych informacjach znajdujących się w treści Uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa założył, że konkretnymi informacjami, które znalazły się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
jego konkurenta są: nazwy dostawców paliw, sposób organizacji floty pojazdów i personelu, wynagrodzeń, cen skupu
surowców. Ze względu na brak znajomości treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący w sposób ogólny podkreślił,
że:
− krąg dostawców paliw, zwłaszcza hurtowych dostawców paliw, jest nieliczny w warunkach krajowego rynku polskiego,
a tym bardziej lokalnego, tj. obejmującego teren gmin wchodzących w skład Związku Międzygminnego „Gospodarka
Komunalna” i okolic − jest to fakt powszechnie znany, więc trudno uznać taką informację za „unikatową”, uzasadniającą
jej zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
− ceny sprzedaży paliwa, w tym odbiorcom instytucjonalnym, kształtują się na podobnym poziomie w całej Polsce, nie
jest więc to czynnik, który mógłby wpływać na zwiększenie konkurencyjności Konsorcjum ENERIS w stosunku do
podobnych, konkurencyjnych podmiotów gospodarczych, ani nie są to informacje, które stanowią jakąś specyficzną
wiedzę dostępną tylko dla Konsorcjum ENERIS lub też których poznanie mogłoby zwiększyć konkurencyjność
podmiotów gospodarczych konkurujących z Konsorcjum ENERIS − informacje odnośnie cen paliw nie posiadają waloru
pozwalającego na nadanie im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa,
− informacje na temat „sposobu organizacji floty pojazdów i personelu” Konsorcjum ENERIS również trudno uznać za
cechujące się jakimiś szczególnie „tajemnymi” przymiotami w okolicznościach tej sprawy, informacje takie jak ilość
pojazdów potrzebna do wykonania zamówienia i rodzaj tych pojazdów, ilość i cechy potrzebnych kontenerów i
pojemników itd. została określona w SW Z w warunkach udziału w postępowaniu, także inne zasady i wymagania
związane z realizacją zamówienia są znane, bo znajdują się w treści dokumentów zamówienia,
− rodzaj samochodów i rodzaj usługi pozwala z kolei na wnioskowanie co do potrzebnej obsady osobowej tych pojazdów
oraz parametrów takich jak ilość spalanego paliwa i inne koszty związane z eksploatacją pojazdów – są to bowiem cechy
o charakterze raczej powtarzalnym w przypadku każdej tego rodzaju usługi,
− zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122): „W
zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz
jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby: […] pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w
widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości” − zatem nie sposób uznać, aby rodzaj, marka, przeznaczenie pojazdów
Konsorcjum ENERIS stanowiły jakąkolwiek tajemnicę (w szczególności zaś tajemnicę przedsiębiorstwa), skoro
obowiązkiem Konsorcjum tak jak każdego wykonawcy jest ich właściwe oznaczenie przy każdy świadczeniu usługi,
− tak samo znane lub możliwe do poznania za pomocą powszechnie dostępnych źródeł są informacje takie jak:
lokalizacja baz magazynowo-transportowych Konsorcjum ENERIS, które będą wykorzystywane do realizacji usługi (skąd
będą wyruszać i dokąd będą wracać pojazdy po skończonym kursie), lokalizacja prawdopodobnych instalacji, do których
będą transportowane odpady, lokalizacja PSZOK-ów, z których będzie następował odbiór odpadów, a tym samym
odległości i orientacyjne trasy, które powinny pokonać pojazdy Konsorcjum ENERIS, więc tym samym także czas
potrzebny na realizację usługi i ilość roboczogodzin nie są danymi mającymi hermetyczny charakter – dokumenty
zamówienia i dotychczasowe doświadczenie Odwołującego w zakresie realizacji analogicznej usługi na rzecz tego
samego Zamawiającego w okresie od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r. pozwoliły mu czynić
przewidywania co do częstotliwości świadczenia usługi, ilości odpadów transportowanych podczas kursu pojazdu i
najbardziej racjonalnych ekonomicznie rozwiązań logistycznych, w związku z tym informacji tego rodzaju nie sposób
uznać za posiadające walor specyficznego know-how Konsorcjum ENERIS,
− wynagrodzenia oferowane na rynku, w szczególności na terenie gmin Chrzanów, Trzebinia i Libiąż, pracownikom
zatrudnionym w przedsiębiorstwach działających w branży odpadowej, w tym zwłaszcza kierowcom i ładowaczom
nieczystości stałych, a także pracownikom biurowo-administracyjnym i obsługi warsztatowej nie są wiedzą dostępną
tylko dla Konsorcjum ENERIS, Odwołujący podniósł, że oprócz centrali w Krakowie posiada również m. in. oddział w
Trzebini (bazę i biuro), w którym zatrudnia kilkadziesiąt osób i zna lokalne uwarunkowania, mając do czynienia z tą samą
lokalną pulą osób kandydujących do pracy co Konsorcjum ENERIS – każdy przedsiębiorca świadczący usługi na terenie
Związku Międzygminnego ma zatem do czynienia z podobnymi oczekiwaniami płacowymi pracowników i dane na ten
temat nie stanowią wyjątkowej wiedzy wykonawców tworzących Konsorcjum ENERIS, nie stanowią więc faktycznie
tajemnicy przedsiębiorstwa członków tego Konsorcjum,
− ceny skupu surowców wtórnych nie są również informacjami, w przypadku których poziom tych cen, który dotyczy
Konsorcjum ENERIS, mógłby stanowić zaskoczenie dla konkurentów tego Konsorcjum, albowiem zarówno Odwołujący,
jak i inne podmioty działające w branży odpadowej, znają poziomy i tendencje cenowe na rynku surowców wtórnych oraz
zakresy cenowe, w których porusza się rynek, jak również prognozy rynkowe na 2024r., w szczególności co do cen,
które płacą dostawcom przyjmujący surowce wtórne lub które dostawcy muszą zapłacić na rzecz recyklerów, itp. za
przyjęcie tych odpadów; według Odwołującego nie bez znaczenia jest fakt, że w aktualnej sytuacji gospodarczej
stabilność i trwałość cen skupu surowców wtórnych jest mocno zachwiana i jakakolwiek powzięta z treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wiedza Odwołującego lub innych wykonawców na ten temat nie sprawi, że będą oni mogli bazować
na tej konkretnej, temporalnej wiedzy w swojej dalszej działalności gospodarczej, ponadto jeśli Konsorcjum ENERIS
twierdzi, że posiada korzystne ceny z uwagi na ekskluzywne relacje biznesowe, to tym bardziej nie istnieje ryzyko
przejęcia tych kanałów zbytu i kontaktów handlowych przez Odwołującego lub innych przedsiębiorców, gdyż oczywiste
jest, iż w takim razie Odwołujący i inni przedsiębiorcy, nie pozostając w stałych, długich i zażyłych stosunkach
gospodarczych z danymi odbiorcami surowców wtórnych, nie mogą liczyć na uzyskanie takich samych warunków
współpracy z tymi podmiotami jak Konsorcjum ENERIS – zatem i w tym przypadku brak jest przesłanek do traktowania
zastrzeżonych informacji jako mających charakter pozwalający na ich skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił, że wskazane informacje są regulowane przez rynek i aktualną sytuację gospodarczą i
trudno przyjąć, że Konsorcjum ENERIS posiada np. szczególny know-how, w jaki sposób wypłacić pracownikom
wynagrodzenia znacznie niższe niż pozostałe podmioty operujące na rynku, czy jak zakupić paliwo za stawki tak niskie,
że można by im przypisać wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Poza tym
wiele informacji dotyczących działalności przedsiębiorstw członków Konsorcjum ENERIS znajduje się na stronach
internetowych podmiotów należących do grupy kapitałowej. Odwołujący zauważył również, że wykonawca realizujący
przedmiotowe zamówienie publiczne będzie m. in. zobowiązany do składania raportów miesięcznych z wykonania usługi
zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SW Z, z podziałem na każdy PSZOK odrębnie. Z treści wzoru raportu miesięcznego
wynika, że obejmuje on dane takie jak: numer karty przekazania odpadów, kod odpadu, ilość odebranych odpadów, masa
odpadu, instalacja, do której przekazano odpady, nr rejestracyjny pojazdu, proces, któremu poddano odpady – czyli
bardzo wiele informacji, które Konsorcjum ENERIS na użytek wyjaśnień rażąco niskiej ceny traktuje jako zwierające
tajemnicę przedsiębiorstwa, stanie się publicznie dostępnymi na bieżąco w trakcie realizacji usługi (wraz z dokumentami
źródłowymi załączanymi do raportów miesięcznych, np. kartami przekazania odpadów) – w drodze dostępu do informacji
publicznej. Ponadto zgodnie z postanowieniami pkt 10 na str. 4 OPZ: „Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania
Zamawiającemu danych o rodzajach i masie odpadów komunalnych odebranych z PSZOK, poddanych recyklingowi i
przygotowanych do ponownego użycia oraz poddanych innym formom odzysku wraz z wskazaniem instalacji końcowych,
do których odpady trafiły. Dane te są niezbędne do sporządzenia rocznego sprawozdania dla Marszałka Województwa
Małopolskiego w Krakowie”, a więc i te dane nie pozostaną poufne wewnątrz przedsiębiorstw członków Konsorcjum
ENERIS.
Odwołujący podniósł też, że „szczególnych” relacji z instalacjami, odbiorcami surowców wtórnych czy
podwykonawcami nie sposób „zburzyć”, a nadto informacje „wrażliwe” wymagają zastrzeżenia także przez drugą ze
stron, tj. kontrahentów Konsorcjum ENERIS, co w tej sprawie nie nastąpiło. Powołał się przy tym na wyrok Izby z dnia 25
września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2123/20. Odwołujący dodał, że Konsorcjum ENERIS nie przedłożyło też ani
jednego dowodu, np. w postaci klauzul poufności, który świadczyłby o istnieniu oraz zakresie ochrony informacji w
przedsiębiorstwach kontrahentów Konsorcjum.
Ponadto w ocenie Odwołującego analiza treści Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozwala
na stwierdzenie, że Konsorcjum ENERIS nie sprostało ciężarowi wykazania zasadności zastrzeżenia poufności
wyjaśnień. Przeważająca część Uzasadnienia to cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych charakterystyczne dla tego typu dokumentów, a które Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
kwestionowała w swoich orzeczeniach. Zdaniem Odwołującego jedynie niewielka część Uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa została poświęcona na wykazanie łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art 18 ust. 3 ustawy PZP i tylko w niektórych fragmentach pisma można doszukać
się quasi-konkretniejszych informacji na ten temat, choć i one nie zawierają żadnych konkretów oraz stanowią jedynie
przeredagowanie ogólników cechujących pozostałą część Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił też uwagę na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2023 r., które odnosiło się do
poszczególnych cen z Formularza kalkulacyjnego, tj. pozycji nr 1, 7, 9, 11, 12, 18, 21, 24, 25, 35, 46 i 47, co
determinowało treść odpowiedzi na wezwanie i zawartość wyjaśnień, a w konsekwencji też rozstrzygnięcie kwestii w
przedmiocie potrzeby „utajniania” informacji z tak zakreślonym zakresem wyjaśnień niezwiązanych. Zdaniem
Odwołującego z treści Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób wywnioskować, jaką konkretną
„wartość gospodarczą” dla Konsorcjum ENERIS posiadają dane podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Treść
Uzasadnienia nie niesie żadnej wartości poznawczej – nie wskazuje ona, dlaczego upublicznienie informacji podanych w
złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w sposób istotny wpłynęłoby na sytuację Konsorcjum ENERIS i w jaki
sposób oraz jaką wartość te informacje mają. Wywód przeprowadzony przez Konsorcjum ENERIS ma charakter ogólny i
nie odnosi się konkretnie do przedmiotowego postępowania i jako taki mógłby zostać wprowadzony do jakiegokolwiek z
dokumentów tego typu, dowolnej branży. Według Odwołującego treść Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wskazuje, aby Konsorcjum ENERIS w sposób konkretny i rzetelny odnosiło się w treści
Uzasadnienia do swoich utajnionych wyjaśnień. Odwołujący ma wrażenie, że dokumentem tym stworzonym w sposób
raczej sztampowy Konsorcjum próbuje ograniczyć dostęp do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny tak, aby uniknąć
zakwestionowania bardzo niskiej ceny usługi.
Zdaniem Odwołującego o sztampowości treści Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa świadczy
też to, że Konsorcjum stwierdziło w Uzasadnieniu, że: „Informacje na temat instalacji zostały przez wykonawcę
zastrzeżone również w treści oferty złożonej Zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, podczas gdy:
− Konsorcjum ENERIS składając ofertę nie zastrzegło żadnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co wyraźnie
wynika z oświadczenia złożonego przez to Konsorcjum w treści Formularza oferty na str. 6, sekcja VI „Tajemnica
przedsiębiorstwa”, gdzie po zdaniu: „Oferta zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa” Konsorcjum ENERIS zaznaczyło
odpowiedź „NIE”,
− w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na etapie składania ofert Zamawiający nie
wymagał złożenia wykazu instalacji i żaden oferent faktycznie takiego wykazu nie złożył – zgodnie z pkt 5 lit. e, sekcja nr
XXV „Informacje o formalnościach jakie muszą być dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy” SW Z „wykaz
instalacji, do których przekazywane będą odpady w celu ich odzysku lub unieszkodliwienia” wykonawca składa
Zamawiającemu dopiero przed podpisaniem umowy.
Zważywszy na fakt, że Konsorcjum ENERIS nie zastrzegło żadnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w treści
oferty, to w opinii Odwołującego można stwierdzić, że Konsorcjum ENERIS w swoim Uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wykazuje się niekonsekwencją, albowiem dopiero na etapie składania wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Konsorcjum zaczęło „koniunkturalnie” powoływać się na poufny charakter informacji co do cen,
podwykonawców itp. Odwołujący uważa zatem, że wszystkie elementy, w których Konsorcjum ENERIS upatruje swoją
przewagę konkurencyjną, są jawne. Jednocześnie informacje o cenach paliw, wynagrodzeniach osób skierowanych do
odbioru odpadów, kosztów zagospodarowania odpadów, itd. w żadnej mierze nie mogą być podstawą szczegółowych
analiz rentowności i słabych stron Konsorcjum ENERIS. Przypisywanie tym informacjom takiego znaczenia tylko
potwierdza, że Konsorcjum to wykorzystało uniwersalne stwierdzenia w celu uzasadnienia nieprzystających do nich
czynników, aby sprawić mylne wrażenie, że została należycie wykazana zasadność zastrzeżenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, iż czynniki cenotwórcze decydujące o przewadze
konkurencyjnej danego wykonawcy, są w postępowaniach na odbiór oraz zagospodarowanie odpadów takie same dla
wszystkich wykonawców – dany wykonawca odbiera odpady przystosowanymi do tego pojazdami, zatrudniając osoby do
ich obsługi, następnie odpady trafiają do instalacji do ich przetwarzania w celu zagospodarowania. Wykonawcy operujący
na rynku opierają się zatem na dokładnie tych samych realiach.
Odwołujący wskazał ponadto, że treść przedłożonej jako Załącznik nr 1 do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa „Procedury Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS”zawiera bardzo ogólną
treść. Dokument ten nie wymienia jednak jakie konkretnie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa pomimo tego,
że jest to dosyć powszechną praktyką w przypadku tego rodzaju dokumentów, aby wyliczyć w sposób bardziej konkretny
przynajmniej kategorie informacji podlegających ochronie w przedsiębiorstwie. Treść „Procedury Ochrony Tajemnicy
Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS”w żaden sposób nie odnosi się konkretnie do informacji żądanych przez
Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego nie sposób bowiem
wskazać jak treść tej Procedury jest konkretnie powiązana z „utajnionymi” wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, czy też w
jaki sposób Procedura ta wykazuje wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, bo nie zostało to wykazane.
Procedura ta odnosi się co najwyżej do ogólnej polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa u członków Konsorcjum
ENERIS, ale już nie u jego kontrahentów, podwykonawców itd., z którymi Konsorcjum współpracuje i o których wspomina
w treści Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważył również, że przedłożona
„Procedura Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS” nosi datę 17 maja 2021 r., podczas gdy lider
Konsorcjum – Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku został
zarejestrowany w KRS w dniu 24 czerwca 2002 r., a członek tego Konsorcjum – Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Balinie został zarejestrowany w KRS w dniu 23
sierpnia 2002 r., z czego Odwołujący wywodzi, że szereg informacji o charakterze „gospodarczym, technicznym,
handlowym, innym” został upubliczniony przez oba te podmioty przed datą wejścia przedmiotowej Procedury w życie,
więc tym samym nie stanowią one aktualnie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał również, że ze względu na treść art. 18 ustawy PZP oraz ustawę z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej każda złożona i nie zastrzeżona przez Konsorcjum ENERIS oferta, wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami, listy podwykonawców, kontrahentów, odbiorców surowców, dostawców i instalacji,
decyzje organów, którymi legitymuje się dany wykonawca, korespondencja z urzędami i innymi instytucjami jest prawnie
dostępna dla praktycznie nieograniczonej liczby podmiotów. Zważywszy na to, że Konsorcjum ENERIS nie wykazało w
sposób skuteczny w Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że powszechną praktyką w
przedsiębiorstwach konsorcjantów jest dbanie o tajemnicę przedsiębiorstwa i każdorazowe jej zastrzeganie tak, aby
ograniczyć dostęp do niej, według Odwołującego wynika z tego, że procedury takie nie były w przeszłości stosowane
konsekwentnie, a nawet jeśli tak było, to nie zostało to w przedmiotowym postępowaniu wykazane przez Konsorcjum,
pomimo tego, że obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byli do tego zobowiązani.
Odwołujący podniósł, że w tym stanie rzeczy Zamawiający nie powinien był dokonywać w prowadzonym przez
siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ENERIS.
Zamawiający uchybił w ten sposób powinności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego
rażąco niska cena może być bez wątpienia kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Na etapie badania i oceny
ofert Zamawiający w celu zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zobowiązany jest
również do wyjaśnienia treści oferty w zakresie budzącym wątpliwości – zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP,
poprawienia omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu – zgodnie
z art. 224 ustawy PZP, a także zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty, określone w art. 226 ust. 1
ustawy PZP. W tym kontekście za szczególnie niepokojące Odwołujący uznał zaniechanie Zamawiającego polegające
na nieodtajnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ENERIS i tym samym uniemożliwienie Odwołującemu
odniesienia się do treści tych wyjaśnień i ewentualnej z nimi polemiki, przez co Odwołujący został pozbawiony przez
Zamawiającego możliwości obrony swoich praw.
W ocenie Odwołującego czynności oraz zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzą również do sytuacji, w której pod znakiem zapytania staje to, czy
Zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia w sposób zapewniający poszanowanie zasady legalizmu z art. 17 ust.
2 ustawy PZP. Dochowanie tej zasady wiąże się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej dla danego trybu
udzielenia zamówienia procedury, która pozwoli wyłonić ofertę najkorzystniejszą i jednocześnie doprowadzi do
odrzucenia ofert, co do których wystąpi jakakolwiek przesłanka ich odrzucenia. Art. 17 ust. 2 ustawy PZP znajduje
zastosowanie w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisów ustawy PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wyrażona zasada
udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy powoduje, że
unieważnienie wadliwej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wadliwy wybór
najkorzystniejszej oferty, wadliwe wykluczenie z postępowania wykonawcy, a także odrzucenie oferty lub unieważnienie
postępowania może być zweryfikowane przez Zamawiającego w każdym czasie, aż do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W celu uniknięcia naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP w każdym czasie, nawet po wyborze
oferty najkorzystniejszej, a jeszcze przed udzieleniem zamówienia publicznego Zamawiający jest obowiązany
unieważnić każdą dokonaną czynność z naruszeniem przepisu ustawy PZP, jeżeli dokonanie takiej czynności może
mieć wpływ na wynik postępowania, a także dokonać czynności zaniechanej, jeżeli zaniechanie może mieć wpływ na
wynik postępowania.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne
rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki
istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez Konsorcjum ENERIS, albowiem zostało ono złożone w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1
ustawy PZP i nie zawierało wad formalnych.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową
Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2
rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestnika
postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego
odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 stycznia 2024 r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowane w jego piśmie z dnia 15 stycznia 2024 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy
odwoławczej. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SWZ przedmiot zamówienia obejmuje:
− odbieranie odpadów komunalnych z trzech Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK)
położonych po jednym na terenie gminy Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia,
− transport i zagospodarowanie wszystkich zebranych w tych PSZOK-ach odpadów,
− wyposażenie trzech (każdego z osobna) PSZOK w kontenery i pojemniki na odpady dostarczane przez mieszkańców
do danego PSZOK.
Szczegółowy opis zamówienia określono w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z
(rozdział IV ust. 2 SWZ).
Oferty w postępowaniu złożyło 3 wykonawców:
− Konsorcjum ENERIS na kwotę 3 365 166 zł 60 gr,
− wykonawca M. na kwotę 4 540 595 zł 94 gr,
− wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU „Rucki” T.R. z siedzibą w Trzebini na kwotę
7 255 119 zł 51 gr.
W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP – uznając, że cena
ofertowa brutto zawarta w ofercie Konsorcjum ENERIS jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu – wezwał to Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej oraz cen jednostkowych zawartych w
Formularzu kalkulacyjnym a w szczególności do cen w pozycjach:
1 – odpad o kodzie 15 01 01,
7 – odpad o kodzie 15 01 07,
9 – odpad o kodzie 15 01 10,
11 – odpad o kodzie 16 01 03,
12 – odpady o kodzie 17 01 01,
18 – odpad o kodzie 17 02 02,
21 – odpad o kodzie 17 09 04,
24 – odpad o kodzie 20 01 10,
25 – odpad o kodzie 20 01 11,
35 – odpad o kodzie 20 01 28,
46 – odpad o kodzie 20 02 01,
47 – odpad o kodzie 20 03 07,
które wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy wykazać, że ceny jednostkowe zawierają wszystkie niezbędne do
realizacji zamówienia elementy, w tym m. in. koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, koszty
pracownicze (zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego), koszty
związane z eksploatacją pojazdów odbierających odpady oraz inne, niezbędne elementy.
Zamawiający poinformował również, że w razie nieudzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny to zgodnie art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP oferta zostanie odrzucona.
Następnie w dniu 5 grudnia 2023 r. Konsorcjum ENERIS udzieliło odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci szczegółowej kalkulacji kosztów,
oferty od kontrahentów i podwykonawców, zanonimizowane umowy o pracę, dowody rejestracyjne pojazdów, faktury VAT
na zakup paliwa i kontenerów i certyfikaty jakości. Całość udzielonych przez Konsorcjum ENERIS wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień
dołączono dokument zatytułowany „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” z
dnia 4 grudnia 2023 r.
Konsorcjum ENERIS podało, żezastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach
składanych Zamawiającemu na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wraz z załączonymi do wyjaśnień
dowodami od nr 1 do nr 9. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, że ustawa PZP odsyła wprost do
definicji zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ocena czy określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa odbywać się musi w świetle definicji zawartej w jej treści. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji: przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
uzasadnieniu do ustawy nowelizującej wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz
„zbioru” mają taki sam zakres, gdyż oznaczają „pewien zespół informacji wyłączony z całości”, co jak podkreślono „nie
odpowiada innym wersjom językowym dyrektywy, które – w omawianej części definicji – posługują się dwoma różnymi
kryteriami (a nie jednym kryterium opisanym za pomocą dwóch synonimicznych określeń). Użyte w nich wyrażenia
należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w
znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie)”.
Konsorcjum ENERIS podało, że zostały spełnione wszystkie przesłanki wynikające z treści art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami stanowi
szczególne zestawienie i zbiór elementów, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, nawet jeśli poszczególne zawarte tam dane mogą być
dostępnie dla innych podmiotów. Zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny, a ujawnione w nich dane, w
szczególności ceny paliwa, ceny skupu surowców, są wynikiem wieloletnich starań Konsorcjum i wynegocjowanych
warunków, które jako takie dostępne są tylko wykonawcy (negocjowane indywidualnie). Wszelkie przedstawione
zestawienia kosztów oraz dowody ich ponoszenia, a także sposób w jaki wykonawca organizuje proces odbioru i
przetwarzania odbieranych odpadów komunalnych (w tym które odpady wykonawca zamierza przetworzyć
samodzielnie, które przekazuje do podmiotów trzecich i na jakich zasadach, w jaki sposób dobiera instalacje do
przetwarzania odpadów, organizuje proces wykonywania usługi) mają charakter organizacyjny. Informacje na temat
instalacji zostały przez wykonawcę zastrzeżone również w treści oferty złożonej Zamawiającemu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ponadto informacje te równolegle mają dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą, a ich
rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy, jako przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku.
Analiza ich treści wyraźnie pokazuje, że zawierają one cenne informacje, które potencjalnie mogłyby umożliwić
przedsiębiorcom prowadzącym konkurencyjną wobec wykonawcy działalność zapoznanie się z takimi aspektami naszej
działalności jak liczba i skala/wielkość usług, potencjał techniczny i organizacyjny. Wymienione informacje mają
szczególnie istotną wartość gospodarczą z uwagi zaistniałą sytuację, gdy chwiejny rynek powoduje konieczność
intensywnego poszukiwania optymalnych rozwiązań, a samo ich poszukiwanie stanowi know-how wykonawcy,
przekładający się na wartość gospodarczą informacji i kondycję przedsiębiorcy.
Konsorcjum ENERIS podniosło również, że przekazane w treści wyjaśnień oraz w załącznikach do nich informacje
stanowią szczegółowy opis know-how wykonawcy, opisując szczegółowo sposób realizacji zamówienia, który stanowi o
przewadze konkurencyjnej wykonawcy. Ujawnienie danych tak wskazanych, w szczególności danych zawartych w
kalkulacji powoduje ujawnienie wszystkich informacji pozwalających na zniwelowanie przewagi konkurencyjnej
wykonawcy, tj. ujawnienie dostawców paliw, sposobu organizacji floty pojazdów i personelu, wynagrodzeń. Informacje
dotyczą również cen skupu surowców, które są indywidualnie pozyskane przez instalację i stanowią element negocjacji
handlowych. Szczegółowe założenia dotyczące ilości potrzebnego personelu, pojazdów, paliwa itp. zostały opracowane
na podstawie doświadczeń wykonawcy właściwych tylko jemu. Ich ujawnienie spowoduje, że wypracowana w ten sposób
przewaga, zostanie ujawniona wszystkim konkurentom, co prowadzi do poniesienia realnej straty, z utratą zamówienia
włącznie.
Konsorcjum ENERIS w swoim Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało również, że
zastrzegane informacje są bardzo szczególnie chronione przez wykonawcę, gdyż są efektem wieloletnich starań
wykonawcy opartych na wypracowanym zaufaniu, które pozwalają prowadzić działalność gospodarczą z określonym,
pozytywnym efektem. Wykonawca bezsprzecznie „przejawił wolę" zachowania informacji ujętych w przekazanych
Zamawiającemu wyjaśnieniach, jako nierozpoznawalnej (poufnej) dla osób trzecich, podejmując w tym celu szereg
działań polegających m. in. na:
− ograniczeniu kręgu podmiotów - pracowników posiadających dostęp i wgląd do wskazanych informacji,
− zobowiązaniu osób posiadających dostęp i wgląd do informacji do zachowania poufności – także po ustaniu stosunku
pracy,
− ścisłej kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane są dokumenty stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa,
− wprowadzeniu zasad ograniczających możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez pracowników do podmiotów
trzecich zawierających dane stanowiące tajemnice wykonawcy.
Jeśli chodzi o cel ochrony informacji Konsorcjum ENERIS, to zostało wskazane, że ochrona pomysłów Konsorcjum,
rozwiązań technologicznych, procesów, planów, ofert handlowych, wycen i innych informacji dotyczących firmy ma
kluczowe znaczenie dla zarządzania jego działalnością, utrzymania przewagi nad konkurencją oraz spełniania wymogów
prawnych. Mając świadomość jak ważnym zasobem jest informacja, Konsorcjum w taki sam sposób traktuje informacje
dotyczące swoich kontrahentów, współpracowników itd. Wszystkie informacje pozyskane w ramach współpracy z
podmiotami, które deklarują współpracę w charakterze podwykonawcy, podmiotu udostępniającego potencjał,
współpracownika itd. są traktowane jako poufne. Jeśli informacje te dotyczą zasad i zakresu współpracy oraz ofert
cenowych, Konsorcjum uznaje, że taka informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i zostaje ona objęta
ochroną. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do zerwania dobrych relacji z kontrahentami, które zbudowane
są na zaufaniu. Dlatego Konsorcjum wprowadza szereg obostrzeń w zakresie przetwarzania i przechowywania
informacji zdobytych podczas kontaktów handlowych. Ochronie podlegają również wszelkie informacje związane ze
sposobem spełnienia świadczenia i strategii, która ma na celu udoskonalanie działań w przyszłości.
W zakresie sposobu ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa pracownicy Konsorcjum zobowiązani są do
ochrony poufnych informacji, w tym tajemnic handlowych, przed nieautoryzowanym ujawnieniem wewnątrz lub na
zewnątrz firmy, zarówno celowym, jak i przypadkowym. Pracownicy nie mogą ujawniać żadnych poufnych informacji
osobom spoza spółki bez uzyskania wyraźnej zgody. Pracownicy nie mogą dzielić się poufnymi informacjami nawet z
osobami wewnątrz spółki, w zakresie większym niż to niezbędne. Pracownicy muszą znać klasyfikację informacji, które
tworzą i do których mają dostęp; środki ostrożności w zakresie bezpieczeństwa, które dotyczą informacji; oraz czas
przechowywania informacji oraz właściwy sposób ich usuwania. Wykonawca działa na podstawie określonych procedur
opracowanych w kontekście wykonywania określonych czynności lub podejmowania działań. Zasady te dotyczą
wszystkich pracowników oraz może dotyczyć osób działających w jej imieniu. Na każdym pracowniku ciąży wymóg
zachowania w poufności (tajemnicy) wszelkich informacji o kluczowym znaczeniu dla pracodawcy, których ujawnienie
mogłoby go narazić na szkodę, bez względu na to, czy umowa o pracę zawiera w tym zakresie postanowienia
szczególne lub czy odnoszą się do tego wewnętrzne regulacje firmowe.
Konsorcjum ENERIS podsumowało swoje Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdzając, że
przedstawione w treści wyjaśnień informacje mają charakter organizacyjny. Ponadto informacje te równolegle mają dla
niego istotną wartość gospodarczą, zawierają w swojej treści szereg istotnych informacji stanowiących swoiste knowhow wykonawcy. Ujawnienie nieuprawnionym podmiotom informacji zawartych w zastrzeżonych załącznikach mogłoby
w poważny sposób narazić na szwank uzasadnione interesy ekonomiczne (gospodarcze) wykonawcy. Zasady ochrony
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązują u wszystkich członków Konsorcjum ENERIS, a Konsorcjum
ENERIS wzajemnie zobowiązuje się do traktowania wszystkich informacji zawartych w zastrzeżonych załącznikach jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Załącznik do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowił dokument z dnia 17 maja 2021 r.
zatytułowany: „Procedura Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS”.
Następnie w dniu 14 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ENERIS, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę M. i uznała, że zarzuty
podniesione w odwołaniu są zasadne, wobec czego odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołania:
W pierwszym z zarzutów odwołania wykonawca M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy PZP:
− art. 18 ust. 1 ustawy PZP, według którego postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne,
− art. 18 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie,
− art. 18 ust. 3 ustawy PZP, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5,
− art. 74 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166
ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami
udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które
mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu,
− art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania, wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2
i 3 ustawy PZP w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji Izba podkreśla, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
podstawowe znaczenie dla systemu zamówień publicznych w Polsce. Z prawem każdego wykonawcy do dostępu do
informacji o toczącym się postępowaniu skorelowany jest obowiązek instytucji zamawiającej zagwarantowania, aby
wykonawcy na każdym etapie postępowania mieli możliwość wglądu do interesujących ich informacji i dokumentów
dotyczących zamówienia publicznego. Wszelkie ograniczenia jawności postępowania mogą wystąpić zatem jedynie w
wyjątkowych i uzasadnionych sytuacjach wynikających z przepisów prawa. Każdy wykonawca, skoro decyduje się na
wzięcie udziału w przetargu publicznym i złożenie oferty, powinien mieć na uwadze, że będzie musiał przedstawić w
składanej dokumentacji pewne cenne gospodarczo dla siebie informacje. Choć przepisy prawa zapewniają
przedsiębiorcom ochronę wrażliwych dla nich z gospodarczego punktu widzenia informacji przed nieuprawnionym
ujawnieniem, to jednak przedsiębiorcy powinni wykazać, że zostały spełnione wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki do zachowania takich informacji w poufności jako tajemnica ich
przedsiębiorstwa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to na zainteresowanym przedsiębiorcy
spoczywa obowiązek udowodnienia Zamawiającemu, że przedstawiane informacje dotyczące funkcjonowania jego firmy
na rynku, których niejawność zastrzega, posiadają dla niego wartość gospodarczą, a przy tym nie mają one
powszechnego charakteru i nie jest łatwo powziąć o nich wiedzę, a on sam podjął odpowiednie działania, aby utrzymać
je w poufności. Przedsiębiorca dążąc do utajnienia pewnych swoich informacji i dokumentów powinien zgodnie z
regulacją art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego wykazać się odpowiednim poziomem staranności, uwzględniającym zawodowy
charakter jego działalności, albowiem skoro tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to wynikające z treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przesłanki jej zastrzeżenia powinny być interpretowane w sposób ścisły.
W ocenie Izby Zamawiający w niniejszej sprawie naruszył przepisy prawa przywołane przez wykonawcę M. w
początkowej części jego odwołania, albowiem nie zbadał dostatecznie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Konsorcjum ENERIS w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów. O ile, choć nie bez zastrzeżeń, można przyjąć, że Konsorcjum
ENERIS posiada odpowiednią wewnętrzną procedurę dotyczącą utajniania pewnych wrażliwych dla członków jego grupy
kapitałowej dokumentów i informacji oraz że takie dokumenty i informacje z natury rzeczy nie są zasadniczo łatwo
dostępne dla innych podmiotów gospodarczych i nie są powszechnie znane, to jednakże nie można stwierdzić, że dane
zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień, które poprzez złożenie zastrzeżenia
utajniło Konsorcjum ENERIS, posiadają wartość gospodarczą.
Po pierwsze Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, żepraktykę zastrzegania jako tajemnica
przedsiębiorstwa całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy uznać za praktykę nieprawidłową, albowiem z reguły da się
wyodrębnić w utajnianym dokumencie tą część, która powinna podlegać szczególnej ochronie. Izba podziela pogląd
Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażony w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21,
w którym Sąd Okręgowy w Warszawie wyraźnie stwierdził, że taka praktyka jest nie tylko sprzeczna z przepisami
ustawy PZP, ale również utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów co do
tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. W ocenie Izby zatem Konsorcjum ENERIS
powinno było wyodrębnić zarówno z wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2023 r., jak i z dołączonych do niego dokumentów, takie
newralgiczne informacje dotyczące jego funkcjonowania na rynku, oddzielnie opisać każdą taką informację i wykazać w
odniesieniu do każdej z nich, że zostały spełnione przesłanki do uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dzięki temu
można by przypisać konkretne argumenty na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa do konkretnej
informacji, a następnie dokonać sprawdzenia czy tak sformułowane zastrzeżenie odpowiada ustawowym przesłankom i
czy jest skuteczne.
Po drugie w przedmiotowej sprawie w ocenie Izby Konsorcjum ENERIS nie wykazało, że informacje
przedstawione w ich odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i w dokumentach załączonych
do wyjaśnień posiadają dla niego wartość organizacyjną i zarazem wartość gospodarczą i pozwoliły mu uzyskać
przewagę nad konkurentami na rynku. Jednocześnie Konsorcjum ENERIS nie wyjaśniło,w czym konkretnie upatruje ono
zagrożenia dla swoich interesów majątkowych i możliwości poniesienia szkody w razie upublicznienia tych informacji.
Należy stwierdzić, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 2 określa, że wartość gospodarczą
mogą posiadać m. in. informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym przedsiębiorstwa lub
ewentualnie także inne niż wymienione kategorie informacji. Konsorcjum ENERIS w złożonym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazało na informacje dotyczące aspektu organizacyjnego jego przedsiębiorstwa takie jak: a) ceny
paliwa i ceny skupu surowców, które miały być wynikiem wieloletnich starań Konsorcjum i wynegocjowanych warunków,
b) zestawienia kosztów oraz dowody ich ponoszenia, a także c) sposób zorganizowania procesu odbioru i przetwarzania
odpadów komunalnych (np. które kategorie odpadów Konsorcjum zamierza przetworzyć samodzielnie, a które
przekazuje do podmiotów trzecich i na jakich zasadach, w jaki sposób dobiera instalacje do przetwarzania odpadów i
organizuje proces wykonywania usługi). Konsorcjum dodało, że informacje te są dla niego cenne, ponieważ potencjalnie
mogłyby umożliwić przedsiębiorcom prowadzącym działalność konkurencyjną zapoznanie się z takimi aspektami jego
działalności jak liczba oraz skala / wielkość usług, potencjał techniczny i organizacyjny, a tym samym zniwelować jego
przewagę konkurencyjną poprzez ujawnienie dostawców paliw, sposób organizacji floty pojazdów i personelu czy
strukturę wynagrodzeń. Konsorcjum ENERIS podkreśliło, że zastrzegane informacje dotyczą cen skupu surowców, które
są indywidualnie pozyskane przez instalację i są elementem negocjacji handlowych. Natomiast szczegółowe założenia
dotyczące ilości potrzebnego personelu, pojazdów, paliwa zostały przez niego opracowane na podstawie indywidualnych
doświadczeń i ich ujawnienie spowoduje, że wypracowana w ten sposób przewaga zostanie upubliczniona dla
wszystkich konkurentów, co doprowadzi do poniesienia realnej straty, w tym utratę zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że tak sformułowane przez Konsorcjum ENERIS zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bardzo ogólnikowe i w zasadzie można odnieść je do każdego przedsiębiorcy trudniącego się
zagospodarowywaniem odpadów komunalnych. Nie zostały zaprezentowane bardziej szczegółowe dane, który mogłyby
wskazywać na unikalność lub też niepowtarzalność informacji i dokumentów utajnionych przez Konsorcjum. Nie sposób
bowiem stwierdzić, aby załączona do wyjaśnień szczegółowa kalkulacja kosztów cechowała się aż taką wyjątkowością,
że inni wykonawcy operujący w tym samym segmencie rynku i od wielu lat konkurujący z wykonawcami wchodzącymi w
skład Konsorcjum ENERIS nie byliby w stanie samodzielnie opracować podobnej kalkulacji. Nie zostało w żaden sposób
wykazane, iż wartości liczbowe wskazane w treści kalkulacji są wynikiem wyjątkowo niskich cen wynegocjowanych u
dostawców i usługodawców współpracujących z podmiotami należącymi do grupy kapitałowej ENERIS. Choć z
Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ENERIS wyłania się obraz, że jego sposób
zorganizowania całego procesu odbioru i przetwarzania odpadów komunalnych jako rezultat wieloletniego doświadczenia
jest wyjątkowy i właściwy tylko dla niego, to poza ogólnikowymi stwierdzeniami nie podało żadnych konkretnych informacji
mogących czynić je wiarygodnymi. Jeśli chodzi o tak akcentowaną przez Konsorcjum ENERIS wartość gospodarczą
dokumentów załączonych do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny to należy zauważyć, że tymi dokumentami są m. in.
oferty od kontrahentów i podwykonawców, z których treści wynika, że zostały skierowane do ogółu a nie konkretnie do
członków Konsorcjum, czy faktury zakupowe VAT dokumentujące nabycie hurtowych ilości paliwa oraz różnego rodzaju
sprzętu ponad 2 – 3 lata temu. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy tego rodzaju typowym w obrocie
gospodarczym dokumentom, podobnie jak również dowodom rejestracyjnym pojazdów czy certyfikatom jakości
wystawionym przez inne podmioty, nie można w sposób automatyczny przypisać statusu informacji o charakterze
organizacyjnym, posiadającej walor istotnej wartości gospodarczej, która podlega szczególnej ochronie. Natomiast z
argumentacji Konsorcjum ENERIS nie wynika, aby zastrzegane informacje obiektywnie miały taką wartość.
Jeśli chodzi o działania podjęte przez Konsorcjum ENERIS w celu zachowania poufności informacji posiadających dla
niego wartość gospodarczą, to Izba uznała, że wykonawcy będący członkami Konsorcjum i zarazem należący do Grupy
ENERIS posiadają odpowiednie wewnętrze procedury służące ochronie wrażliwych i cennych gospodarczo informacji.
Konsorcjum ENERIS załączyło do swoich wyjaśnień dokument przyjęty przez przedsiębiorców należących do grupy
kapitałowej w dniu 17 maja 2021 r. o tytule: „Procedura Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w Spółce Grupy ENERIS”.
Dokument ten został wprowadzony celem ustanowienia i utrzymywania tajemnicy przedsiębiorstwa w spółce oraz
zapewnienia wysokiego poziomu ochrony aktywów gospodarczych. Określa on zasady zapewnienia właściwego
zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wszystkich spółkach w Grupie ENERIS. Zgodnie z § 5 ust. 1 tej
Procedury informację klasyfikuje się jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli jej nieuprawnione ujawnienie, naruszenie
dostępności lub integralności może spowodować poważną szkodę dla Grupy ENERIS lub poszczególnych spółek, w
szczególności poprzez skutki prawne, wizerunkowe, organizacyjne lub poważne straty finansowe. Klasyfikowanie
informacji uregulowane zostało w § 6 Procedury i według tej regulacji informacje w Grupie ENERIS klasyfikuje się jako
ENERIS tajne – decyzję o tym podejmuje Przewodniczący Rady Nadzorczej Grupy ENERIS, natomiast o zaliczeniu
informacji do kategorii ENERIS tajne podejmuje Zarząd Spółki poprzez wskazanie kategorii informacji w Wykazie.
Procedura określa również zasady ochrony fizycznej tajemnicy przedsiębiorstwa (§ 12) oraz jej bezpieczeństwa
teleinformatycznego (§ 14). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istnienie i funkcjonowanie takiego zbioru określającego
zasady i normy odnoszące się do sposobu postępowania z tajemnicą przedsiębiorstwa świadczy, iż wykonawcy
należący do Grupy ENERIS podejmują odpowiednie działania w celu zachowania w poufności informacji gospodarczych
ważnych dla całej grupy kapitałowej, niemniej wątpliwości wzbudza okoliczność, że Konsorcjum ENERIS nie wykazało,
czy kategorie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień zostały
zaliczone do jednej z kategorii informacji obligujących do utajnienia ich przez Przewodniczącego Rady Nadzorczej Grupy
ENERIS lub Zarząd Spółki. Nie można mieć pewności, czy wszystkie informacji utajnione w postępowaniu przez
Konsorcjum ENERIS są rzeczywiście tajne lub poufne, skoro z dokumentacji znajdującej się w aktach tego
postępowania nie wynika, aby którykolwiek z załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny został opatrzony stosowną
klauzulą. Jedynie jeden z załączników – „Szczegółowa kalkulacja kosztów” został opisany w nagłówku jako „Tajemnica
Przedsiębiorstwa”, czyli w sposób odbiegający od zasad ustalonych w Grupie ENERIS.W odniesieniu do ustawowej
przesłanki braku powszechności i łatwego dostępu do zastrzeżonych informacji to choć Izba uznała, że została ona co
do zasady wykazana przez Konsorcjum ENERIS, to jednakże nie jest możliwe uznanie tego wobec wszystkich
utajnionych przez Konsorcjum dokumentów, w szczególności odnosi się to do wydruków ofert kontrahentów
skierowanych do ogółu, dowodów zakupu towarów po cenach hurtowych czy posiadanych certyfikatów jakości. W ocenie
Izby tego rodzaju dokumenty zawierają powszechnie, a tym samym dosyć łatwo dostępne informacje.
Co się tyczy argumentacji Odwołującego upatrującej braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum ENERIS z uwagi na brak przynależności członka Konsorcjum – wykonawcy ZGOK do Grupy ENERIS, to
jest to argumentacja chybiona, albowiem z wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS nr 125522) wynika, że
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rusku posiada
większościowy pakiet udziałów w spółce ZGOK. Obie spółki należą zatem do tej samej grupy kapitałowej.
Uwzględnienie pierwszego z zarzutów odwołania prowadzi więc do nakazania instytucji zamawiającej odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wszystkich załączników do wyjaśnień oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu – ma to bowiem istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w
rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Dzięki zaznajomieniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień i załączonymi do
nich dokumentami zainteresowany wykonawca może dalej próbować uzyskać przedmiotowe zamówienie oraz
kwestionować wybór oferty jego konkurenta i zaniechanie jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP w zw. z
art. 74 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba uznała za
uzasadniony.
W zakresie zarzutu nr 2 odwołania:
W drugim z zarzutów odwołania wykonawca M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stwierdza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
− art. 17 ust. 2 ustawy PZP, który stwierdza, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy,
− art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię
i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami
wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację.
Uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania jest konsekwencją uznania za zasadny pierwszego z zarzutów
odwołania dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum ENERIS z dnia 5 grudnia
2023 r. w sprawie rażąco niskiej ceny razem ze wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień. Z racji tego, że utrzymanie
przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Konsorcjum ENERIS było wadliwe, to
sam wybór oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu należy uznać za przedwczesny, a przy
tym dokonany z naruszeniem podstawowych zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1, art. 17
ust. 2 i art. 18 ust. 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-
576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła
od Zamawiającego na rzecz wykonawcy M. zwrot kosztów postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), na który składał się uiszczony wpis od odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….……………………………..