Sygn. akt: KIO 3799/23
KIO 3805/23
WYROK
Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Paprocka
Aleksandra Patyk Michał Pawłowski
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
„BM” M. B.,
B. w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Z. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
„KUMBUD” Z. B.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
orzeka:
KIO 3799/23
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Lokali Miejskich w Łodzi, w zakresie dotyczącym
postępowania w części 1:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M. B. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BM” M. B.,
1.3. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy M. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BM”
1.4. dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy M. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „BM” M. B.;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „BM” M. B. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę 1
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od Zamawiającego Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi na rzecz wykonawcy M. B. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BM” M. B. kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę.
KIO 3805/23
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Zarządowi Lokali Miejskich w Łodzi w zakresie dotyczącym
postępowania w części 2:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Adriana Ponikowskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane Adrian Ponikowski,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Z. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B.,
1.3. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Z. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B.,
1.4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Z. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B..
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od Zamawiającego Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi na rzecz wykonawcy Z. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B. kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego
wykonawcę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:
KIO 3799/23
KIO 3805/23
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„opracowanie kosztorysów inwestorskich na remonty lokali stanowiących zasób mieszkaniowy Gminy Łódź,
administrowanych przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi w 2024 r.”, numer referencyjny: DZP.26.169.2023. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało umieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 listopada 2023 r., pod nr: 2023/BZP
00502448/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych.
KIO 3799/23
W dniu 18 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. B. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „BM” M. B. od czynności wykluczenia Odwołującej z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023
r., poz. 1605 ze zm., dalej „PZP”) oraz od czynności odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a) PZP.
W związku z powyższym, Odwołująca zarzuciła Zamawiającemu następujące naruszenia:
1) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne przyjęcie, że Odwołująca składająca ofertę na część 1 postępowania
oraz jej małżonek składający ofertę na część nr 2 postępowania należą do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;
2) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne założenie, że między wykonawcami, tj. Odwołującą składającą ofertę
na część 1 postępowania oraz jej małżonkiem składającym ofertę na część nr 2 postępowania zostało zawarte
niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującej, ponieważ
Odwołująca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.
Odwołująca domaga się uwzględnienia odwołania i w konsekwencji nakazania Zamawiającemu, by:
1. unieważnił czynność wykluczenia Odwołującej z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 PZP;
2. unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP
3. dokonał ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jak uzasadniła Odwołująca, w dniu 4 grudnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego złożyła informację, że nie należy do
tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, o której
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębną ofertę w postępowaniu. Zamawiający
zaś, wyłącznie na podstawie okoliczności, iż dwaj przedsiębiorcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu (na dwie różne
części postępowania), tj. Odwołująca oraz Z. B. P.H.U. „KUMBUD” są małżonkami i posiadają wspólny adres
zamieszkania zupełnie błędnie stwierdził, iż pozostają we wspólnej grupie kapitałowej. W ocenie Odwołującej, nie
znajduje to podstawy, gdyż zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
poprzez grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę, a tym samym pomiędzy przedsiębiorcami powinna występować zależność wynikająca ze
sprawowania kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim. Zamawiający nie wykazał zaś takiego powiązania między
Odwołującą a jej mężem, które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można przypisać rolę
przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego, ani nie przypisał żadnemu z małżonków roli przedsiębiorcy dominującego i
zależnego. Nie wykazał również, nad jakimi składnikami majątkowymi miałby przejąć kontrolę małżonek. Co więcej,
Odwołująca zarzuca, że Zamawiający nie sprecyzował co miał na myśli i na podstawie jakich dokumentów stwierdził w
uzasadnieniu faktycznym podstawy wykluczenia, że „w przedmiotowym postępowaniu na podstawie złożonych
dokumentów M. B. jest całkowicie zależna od Z. B., gdyż bez jego wiedzy, wsparcia i doświadczenia nie mogła by
zrealizować samodzielnie zamówienia”. Przy czym, ww. ustawa nie definiuje pojęcia „całkowitej zależności”. Odwołująca
potwierdziła, że prowadzi działalność gospodarczą samodzielnie, w tym dysponuje pełną samodzielnością w
prowadzeniu polityki handlowej, zaś małżonek nie ma żadnego wpływu na podejmowane przez nią decyzje biznesowe.
„Samodzielnie wykonuję wszystkie czynności wynikające z prowadzonej działalności gospodarczej wynikające z
zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Głównego Urzędu Statystycznego oraz
zobowiązań wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej.” Co więcej, Odwołująca wskazała, iż aktualnie
wykonuje usługę polegającą na wykonywaniu kosztorysów inwestorskich na podstawie umowy nr 236/1/2022 zawartej z
Zamawiającym z dnia 17 stycznia 2023 r., w ramach której do dnia 29 listopada 2023 r. Odwołująca wykonała 408
kosztorysów inwestorskich, w terminach umownych i bez uwag 5
oraz wystawiła 22 faktury na łączną kwotę 126.480,00 zł. Faktury zostały zapłacone w całości. Według Odwołującej, fakt,
że małżonek zobowiązał się do udostępnienia jej w ramach postępowania doświadczenia i będzie uczestniczył w nim
jako podwykonawca (w zakresie wsparcia w organizacji, pomiarach lokali, realizacji i monitoringu wykonywanego
zadania, konsultowania, opiniowania i sprawdzania wykonywanych kosztorysów inwestorskich) jest zgodne z warunkami
rozdziału VII pkt 6 SWZ i zgodne z prawem. Odwołująca zarzuciła Zamawiającemu również zupełnie bezpodstawne
przyjęcie, że pomiędzy Odwołującą a jej mężem zawarte zostało niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji. Według Odwołującej, relacje rodzinne nie przesądzają o zawarciu między wykonawcami porozumienia
naruszającego konkurencję. Owszem, Odwołująca zawarła z mężem porozumienie, ale wyłącznie co do wspólnego
składania oferty, które nie stanowi jednocześnie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji. Brak ku temu
wiarygodnych przesłanek, Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu ani nawet nie uprawdopodobnił, że wykonawcy
zawarli niedozwolone porozumienie, nie udowodnił też negatywnych skutków co do unicestwienia konkurencyjności
postępowania. Według Odwołującej, która powołała się przy tym na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
wyrok z 14 listopada 2019 r., KIO 2189/19, wykonawcy ubiegający o udzielenie zamówienia w różnych częściach w
żaden sposób ze sobą nie konkurują i nie mają jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami, np. poprzez
wycofywanie ofert. Odwołująca podniosła również, że Zamawiający nie może podejmować czynności wykluczenia na
przedmiotowej podstawie w oderwaniu od realiów rynkowych – ilość firm wykonujących usługi kosztorysowe jest bardzo
duża, jest to rynek bardzo konkurencyjny. „Usługi kosztorysowe wykonują nie tylko firmy specjalizujące się w
wykonywaniu kosztorysów (jak Odwołujący) ale też co najmniej kilkanaście tysięcy firm w Polsce świadczących usługi
projektowania architektonicznego, konstrukcyjno-budowlanego i różnego rodzaju instalacji budowlanych oraz różnego
rodzaju sieci. Kosztorysy budowlane mogą też wykonywać firmy typowe budowlano-wykonawcze, których w Polsce jest
też co najmniej kilkanaście tysięcy.” Zamawiający, m.in. z faktu oświadczenia przez męża Odwołującej, ze jest
mikroprzedsiębiorcą i podlega zwolnieniu z VAT, miał świadomość, że łączne przychody Odwołującej i jej męża
stanowiły wręcz nieznaczący udział w stosunku do przychodów z tytułu wykonywania kosztorysów wszystkich firm w
Polsce i mogących złożyć oferty w w/w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołująca policzyła, że
przychody wszystkich firm w Polsce z tytułu wykonywania kosztorysów wyniosły w 2021 r. około 85 mln, natomiast
domniemane przez Zamawiającego porozumienie dwóch wykonawców stanowi nie więcej niż 0,25% udziału w rynku i
jako takie stanowić mogłoby porozumienie bagatelne (mało odczuwalne – zasada de minimis).
W odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2023 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie 6
odwołania w całości, jako niezasadnego. Wskazał na okoliczności przemawiające za istnieniem porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji, takie jak fakt, że: M. B. i Z. B. są małżeństwem, nie posiadającym rozdzielności
majątkowej. „Sytuacja majątkowa jednego z małżonków wpływa zatem bezpośrednio na sytuację majątkową drugiego
małżonka. Wykonawcy prowadzą działalność pod tym samym adresem, co implikuje bezpośrednie kontaktowanie się
obu Wykonawców w sprawach zawodowych, w tym w zakresie warunków i cen realizacji usług, wymianę wiedzy oraz
informacji poufnych w zakresie zawodowej działalności. Ceny które zaproponowała M. B. i Z. B. są identyczne tj. 171
000,00 zł, na pierwszą i drugą część zamówienia i to pomimo faktu, że warunki realizacji usługi przez obu wykonawców
są różne – Z. B. deklaruje realizację usługi wyłącznie w oparciu o swój własny potencjał. W ofercie złożonej w dniu
29.11.2023 r. dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu M. B. powołuje się na zasoby Z. B. w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej tj. doświadczenia, a wraz z ofertą M. B. złożono oświadczenie i zobowiązanie podpisane przez
Z. B. w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz że będzie uczestniczył w części 1 w wykonaniu zamówienia
wraz z M. B. na podstawie umowy cywilno-prawnej.”
KIO 3805/23
W tym samym dniu, tj. 18 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie
wykonawcy Z. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B. od czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP oraz od czynności odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP.
Według Odwołującego, przez ww. czynności Zamawiający dopuścił się następujących naruszeń:
1) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący składający ofertę na część 2 postępowania
oraz jego żona składająca ofertę na część nr 1 postępowania należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;
2) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędne założenie, że między wykonawcami, tj. Odwołującym składającym
ofertę na część 2 postępowania oraz jego żoną składającą ofertę na część nr 1 postępowania zostało zawarte
niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, ponieważ
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołanie i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP;
2. unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP,
3. dokonał ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadnienie odwołania Z. B. jest niemal identyczne w treści, jak uzasadnienie odwołania M. B., opisane powyżej, toteż
Izba uznała za zbyteczne przytaczanie jego treści, z zastrzeżeniem, że Odwołujący Z. B. wskazał dodatkowo w swoim
odwołaniu, że nie posiada kontroli w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nad działalnością
gospodarczą żony oraz, że w roku podatkowym 2023 osiągnął przychody z działalności gospodarczej znacznie niższe
niż jego żona – o około 100 tys. zł.
Odwołujący podniósł ponadto, że okoliczność, iż w przypadku postępowań Zamawiającego o analogicznym przedmiocie
na przestrzeni lat wpływa coraz mniej ofert jest skutkiem zaostrzania warunków zamówienia przez Zamawiającego, a nie
efektem zmowy przetargowej.
W odpowiedzi z dnia 27 grudnia 2023 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako
niezasadnego, z uzasadnieniem jak przy okazji odwołania KIO 3799/23.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych, zostały
wniesione w terminie oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nie została również
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem żadnego z odwołań na podstawie art. 528 PZP.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla skutecznego wniesienia obu odwołań, określone wPZP, tj. posiadanie
przez Odwołującą i Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w
postępowaniu na część 2. W postępowaniu, kryterium oceny ofert była cena, przy czym Odwołujący złożył ofertę z
najniższą ceną. Jak słusznie podniósł Odwołujący, „Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to
nie dokonałby wskazanych (…) czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z
określonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza (…).” Z
kolei, Odwołująca złożyła w postępowaniu jedyną ofertę na część 1. Gdyby jej oferta nie została odrzucona miałaby
szansę na jej wybór jako oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie kosztorysów inwestorskich wraz z przedmiarami robót na remonty lokali
stanowiących zasób mieszkaniowy Gminy Łódź, administrowanych przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi w podziale na
2 części, zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia – załącznik nr 6 do SWZ i na warunkach
określonych w projekcie umowy – załącznik nr 5 do SWZ. Część 1 obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia na
terenie RON Północ, RON Zachód oraz częściowo z obszaru RON Centrum w przewidywanej ilości ogółem: 600 szt.
Część 2 obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia na terenie RON Południe, RON Wschód oraz częściowo RON
Centrum w przewidywanej ilości ogółem: 600 szt. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, z tym że
wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną dowolnie wybraną część zamówienia (rozdział III ust. 6 Specyfikacji
Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”). Zamawiający zastrzegł, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków
prawnych, z tym że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (rozdział VII ust. 3 SWZ). Zamawiający nie
zastrzegł obowiązku osobistego wykonania zamówienia (rozdział VII ust. 6 SWZ). W postępowaniu, Zamawiający nie
żądał złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (rozdział VIII ust. 1
SWZ). Do oferty wykonawca zobowiązany był dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu
warunków udziału w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na formularzu zawartym w załączniku nr 2 do SWZ
(rozdział VIII ust. 2 SWZ).
W postępowaniu, na część 1 zamówienia ofertę złożył tylko jeden wykonawca – M. B. prowadząca działalność pod firmą
P.H.U. „BM” M. B. z ceną brutto 171.000,00 zł, zaś na część 2 ofertę złożyli wykonawcy: 1. Z. B. prowadzący działalność
pod firmą P.H.U. „KUMBUD” Z. B. z ceną brutto 171.000,00 zł, 2. Adrian Ponikowski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmę Usługi Budowlane Adrian Ponikowski z ceną brutto 208.854,00 zł oraz 3. A. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Bijokowe A. B. z ceną brutto 398.520,00 zł.
Dnia 13 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu ofert Odwołujących
oraz o wykluczeniu tych wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, uzasadniając, że: „Po przeanalizowaniu
ofert i dokumentów w postępowaniu złożonych przez ww. Wykonawców zamawiający stwierdził, że: 1. Ceny które
zaproponowała M. B. i Z. B. są identyczne tj. 171 000,00 zł, na pierwszą i drugą część zamówienia 2. Adresy
prowadzenia działalności gospodarczej są identyczne tj.
Siemianowice Śląskie 41-103, ul. Wyzwolenia 8c/9 3. W ofercie złożonej w dniu 29.11.2023 r. dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu M. B. powołuje się na zasoby Z. B. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj.
doświadczenia. 4. Wraz z ofertą M. B. złożyła oświadczenie i zobowiązanie podpisane przez Z. B. w zakresie
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz że będzie uczestniczył w części 1 w wykonaniu zamówienia wraz z M. B. na
podstawie umowy cywilno-prawnej. Cena 100 % (max. 100 pkt.). 5. Wadium zabezpieczające ofertę Z. B., zostało
wpłacone z konta M. B., przez M. B..” W efekcie Zamawiający, na podstawie ww. okoliczności i dokumentów, uznał, że
M. B. korzysta z potencjału Z. B., co oznacza, iż musiała działać w porozumieniu w celu przygotowania i złożenia oferty.
W ocenie Zamawiającego między wykonawcami zostało zawarte niedozwolone porozumienie w sprawie warunków
udziału w postępowaniu oraz cen złożonych ofert mające na celu zakłócenie konkurencji i naruszające interes
pozostałych przedsiębiorców, którzy postępowali zgodnie z warunkami zamówienia. Niedozwolone porozumienie miedzy
wykonawcami doprowadziło do tego, że Z. B. uczestniczyłby w realizacji zamówienia w dwóch częściach i w ten sposób
wykonawcy obeszli zapisy SWZ, gdzie zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wykonawcy mogą składać ofertę tylko na
jedną część zamówienia. Dzięki powoływaniu się na doświadczenie przez jednego z wykonawców oraz ustaleniu cen
między wykonawcami podzielili między siebie całe zamówienie wbrew SWZ. Wykonawcy ci należą, według
Zamawiającego, do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. Zarząd Lokali Miejskich ocenił, że wykonawcy w swoich wyjaśnieniach nie uprawdopodobnili, że obie
oferty nie zostały sporządzone niezależnie od siebie. Zamawiający, analizując złożone wyjaśnienia wraz ze złożonymi z
ofertą dokumentami, uznał, że pomiędzy ww. wykonawcami doszło do zawarcia nieuprawnionego porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Zakłócenie konkurencji w postępowaniu, według Zarządu
Lokali Miejskich, mogło doprowadzić do uzyskania przez podmioty zawierające niedozwolone porozumienie oraz
należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie więcej niż jednej części wbrew ograniczeniu
wprowadzonemu przez Zamawiającego. Oznacza to wg Zamawiającego, że M. B. i Z. B. wspólnie mieli większe szanse
na uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów i w ten sposób zyskali istotną przewagę konkurencyjną
nad innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia częściowe udzielane w ramach jednego postępowania.
Przyjmując za podstawę art. 255 ust. 2 PZP, Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w części 1, bowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
W części 2, Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Usługi Budowlane Adrian Ponikowski.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez
Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu,
- Specyfikację Warunków Zamówienia wraz z załącznikami;
- Wezwania do złożenia wyjaśnień skierowane do Odwołujących z dnia 30 listopada 2023 r.;
- Wyjaśnienia złożone przez Odwołujących dnia 4 grudnia 2023 r.,
- oferty Odwołujących;
- Informację z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2023 r.,
- Informację o wynikach postępowania z dnia 13 grudnia 2023 r.
2) złożone przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie:
- opracowanie własne wraz z dokumentacją z poprzednich postępowań Zamawiającego.
KIO 3799/23
Odwołująca złożyła w przedmiotowym postępowaniu ofertę na część 1: teren RON Północ, RON Zachód i częściowo
obszar RON Centrum, za cenę 171.000 zł brutto, będąc zwolnioną, jak wskazała w ofercie, z podatku VAT na podstawie
art. 113 ust. 1 i ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, Odwołująca powołała się na zasoby P.H.U. „KUMBUD” Z. B. w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (warunki dotyczące doświadczenia) pkt VII 1.4 SIWZ i oświadczyła, że powierzy wykonanie części
zamówienia temu podwykonawcy w zakresie: „Udostępnienie i przekazanie wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonywania usług kosztorysowych (związanych z remontem lokali, lub remontem/przebudową budynku/budynków
mieszkalnych, użytkowych lub użyteczności publicznej obejmujące swym zakresem min. roboty ogólnobudowlane) o
łącznej wartości minimum 200 000,00 zł brutto. Wsparcie w organizacji, pomiarach lokali, realizacji i monitoring
wykonywanego zadania. Każdorazowe konsultowanie, opiniowanie i sprawdzanie wykonywanych kosztorysów
inwestorskich.”
Dnia 30 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP,
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zakresie niepodlegania wykluczeniu w
postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, w zakresie wyjaśnienia okoliczności złożenia ofert, celem
potwierdzenia, że nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a w szczególności czy
wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów i przedłożenia dowodów, które
w jego ocenie uzasadniają, że składając oferty nie pozostawali w tej samej grupie kapitałowej. Zamawiający wskazał, iż:
„Wykonawcy posiadają ten sam adres prowadzonej działalności gospodarczej, a ponadto pozostają we wspólnym
związku małżeńskim. Powyższe zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (orzeczenie z 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO
885/19) powoduje sytuację, że małżonkowie tworzą więź która oddziałuje na ich majątek i wzajemne relacje. Tym
samym fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na
podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji. Izba uznaje, że błędne jest
utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek
kapitałowych). (…). Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym
postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Izby małżonkowie składający oferty w tym samym postępowaniu winni
złożyć informację o pozostawaniu w grupie kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami
więź nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.”
W odpowiedzi na wezwanie, która wpłynęła do Zamawiającego 4 grudnia 2023 r.,
Odwołująca wskazała, że Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert przez Wykonawcę tylko na jedną część
zamówienia, traktowaną jako odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia. Podkreśliła, że swoją ofertę przygotowała
niezależnie od innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, działała zgodnie z zasadami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ oraz w żaden sposób nie wpływała na ilość ofert składanych przez innych wykonawców w
postępowaniu. Relacje rodzinne Odwołującej czy też udział w mieniu wspólnym nie miały wpływu na podejmowane
decyzje biznesowe. „Prowadzona przeze mnie działalność gospodarcza dysponuje pełną samodzielnością w
prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej a tym samym działa w sposób konkurencyjny. Nasze
powiązania rodzinne nie mają przełożenie np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do
zamówienia innym podmiotom gospodarczym. Składając ofertę w postępowaniu na część 1 nie zakłóciłem konkurencji
w/w postępowaniu.” Do wyjaśnień, Odwołująca załączyła oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.
KIO 3805/23
Odwołujący złożył ofertę na część 2: teren RON Południe, RON Wschód i częściowo obszar RON Centrum, za cenę
171.000 zł brutto, wskazując na zwolnienie z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 i ust. 9 ustawy o podatku od
towarów i usług.
Dnia 30 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP,
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 12
ust. 1 w zakresie niepodlegania wykluczeniu w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, w zakresie
wyjaśnienia okoliczności złożenia ofert, celem potwierdzenia, że nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji, a w szczególności czy wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i przedłożenia dowodów, które w jego ocenie uzasadniają,
że składając oferty nie pozostawali w tej samej grupie kapitałowej, przedstawiając analogiczne jak w sprawie KIO
3799/23 uzasadnienie.
W odpowiedzi na wezwanie z 4 grudnia 2023 r., Odwołujący wskazał, że Zamawiający ograniczył możliwość składania
ofert przez Wykonawcę tylko na jedną część zamówienia, traktowaną jako odrębne postępowanie o udzielenie
zamówienia. Podkreślił, że swoją ofertę przygotował niezależnie od innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu, w tym żony, działał zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w SWZ oraz w żaden sposób
nie wpływał na ilość ofert składanych przez innych wykonawców w postępowaniu. Relacje rodzinne Odwołującego, czy
też udział w mieniu wspólnym nie miały wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. „Prowadzona przez mnie
działalność gospodarcza dysponuje pełną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności
gospodarczej a tym samym działa w sposób konkurencyjny. Nasze powiązania rodzinne nie mają przełożenie np.
poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom gospodarczym.
Składając ofertę w postępowaniu na część 2 nie zakłóciłem konkurencji w/w postępowaniu.” Do wyjaśnień, Odwołujący
załączył oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu.
KIO 3799/23 i KIO 3805/23
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w niniejszym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do wykluczenia
Odwołujących z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w
szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przy interpretacji tego
przepisu należy mieć na względzie, iż stanowi on implementację art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, str. 65), w świetle którego: „Instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w
postępowaniu o 13
udzielenie zamówienia każdego wykonawcę: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji.” Biorąc
to pod uwagę, należy pamiętać, iż na gruncie prawa zamówień publicznych istotna jest regulacja ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie dotyczącym zakazu zawierania porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W
szczególności zakazane jest porozumienie, polegające na zmowie przetargowej, tj. uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy). W wyroku z 30
września 2020 r. (sygn. KIO 1865/20), Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła – które to wyjaśnienia Izba na gruncie
niniejszej sprawy przyjmuje również jako swoje, iż: „Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być
przykładowo:
1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu,
aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy;
2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych
postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas
gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności;
3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.);
4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na
wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia
oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.);
5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny,
6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych;
7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium
geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że
nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; k.k. w: k.k. i M.S.
Ustawa o ochronie konkurencji I konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie
antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji KIO
648/16).”
W niniejszej sprawie, Izba uznała, że Odwołujący, jakkolwiek zawarli porozumienie co do uczestnictwa w postępowaniu
(co też sami przyznali w odwołaniu), to jednak jego celem nie było zakłócenie konkurencji. Uzasadnienie podjętych w
postępowaniu czynności, przedstawione przez Zamawiającego jest niewystarczające dla stwierdzenia, że mamy do
czynienia z antykonkurencyjnym porozumieniem. Jakkolwiek rację ma Zamawiający podnosząc, iż nie jest w tym
wypadku wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem w postaci pisemnego porozumienia określającego
bezprawny cel, lecz mimo to w przedmiotowej sprawie Zamawiający w Informacji o wynikach nie wykazał, by zaistniały
przesłanki do przyjęcia, że Odwołujący zawarli takie antykonkurencyjne porozumienie.
Przede wszystkim uznać należy, iż małżonkowie B. nie konkurowali ze sobą – złożyli oferty na dwie różne, odrębne
części zamówienia. Izba nie widzi w samej czynności wniesienia przez osoby powiązane osobowo ofert na dwie różne
części postępowania działania mogącego zakłócić konkurencję, w tym mogącego ograniczyć możliwość konkurowania
w tym postępowaniu przez innych wykonawców lub w inny sposób wpłynąć na proces badania i oceny ofert, a co za tym
idzie na wybór konkretnej oferty. W tym kontekście zupełnie nieprzekonujący jest argument Zamawiającego, że:
„Zakłócenie konkurencji w postępowaniu mogło doprowadzić do uzyskania przez podmioty zawierające niedozwolone
porozumienie oraz należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie więcej niż jednej części wbrew
ograniczeniu wprowadzonemu przez Zamawiającego. Oznacza to, że M. B. i Z. B. wspólnie mieli większe szanse na
uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów i w ten sposób zyskali istotną przewagę konkurencyjną nad
innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienie częściowe udzielane w ramach jednego postępowania.”
(Informacja o wynikach postępowania z dnia 13 grudnia 2023 r.). W istocie, z tak
sformułowanego uzasadnienia decyzji Zamawiającego nadal nie wynika, na czym owe zakłócenie konkurencji miałoby
polegać i w jaki sposób Zamawiający uznał, że Odwołujący małżonkowie wspólnie mieli większe szanse na uzyskanie
zamówienia w stosunku do swoich konkurentów. Nie można a priori uznać, że Pan B. pozornie tylko udostępnił zasoby
małżonce, a tak naprawdę sam będzie wykonywał nie tylko zamówienie w części 2, ale również zamówienie w części 1,
skoro brak ku takiemu wnioskowaniu stosownych przesłanek, dowodów. W istocie, jak wynika z Zobowiązania z dnia 29
listopada 2023 r. dotyczącego udostępnienia zasobów, Pan B. zobowiązał się udostępnić Pani B. zasoby w zakresie:
Udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania usług
kosztorysowych (związanych z remontem lokali, lub remontem/przebudową budynku/budynków mieszkalnych,
użytkowych lub użyteczności publicznej obejmujące swym zakresem min. roboty ogólnobudowlane) o łącznej wartości
minimum 200 000,00 brutto.” poprzez: „Przekazanie wiedzy i doświadczenia w celu sporządzenia kosztorysów
inwestorskich. Wsparcie wykonawcy, tj.: P.H.U. „BM” M. B. na każdym etapie wykonania zadania. Wsparcie w
organizacji, pomiarach lokali, realizacji i monitoring wykonywanego zadania. Każdorazowe konsultowanie, opiniowanie i
sprawdzanie wykonywanych kosztorysów inwestorskich.” W zakresie leżącym po stronie Pana B.a nie leżało ani
wykonywanie przedmiarów robót ani opracowywanie kosztorysów inwestorskich, lecz jedynie wsparcie w czynnościach
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz konsultacja, opiniowanie i sprawdzanie kosztorysów. Co więcej,
nie można uznać, jak to wskazał Zamawiający w Informacji o wynikach, jakoby: „Niedozwolone porozumienie miedzy
wykonawcami doprowadziło do tego, że Z. B. uczestniczyłby w realizacji zamówienia w dwóch częściach i w ten sposób
wykonawcy obeszli zapisy SWZ, gdzie zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wykonawcy mogą składać ofertę tylko na
jedną część zamówienia.” – wykonawcy nie naruszyli bowiem wskazanego postanowienia SWZ (rozdział III pkt 6 SWZ),
żadne z nich nie złożyło oferty na więcej niż jedną część zamówienia, zaś Pan B. udzielając Pani B. zasobów i będąc
podwykonawcą w ograniczonym zakresie – nie stał się tym samym wykonawcą, który w rzeczywistości wykona oba
zamówienia, a bynajmniej Zamawiający w żaden sposób takiej okoliczności nie wykazał. Zakres udostępnienia zasobów i
uczestnictwa Pana B.a w wykonywaniu zamówienia w części 1 – nie wyczerpuje zakresu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu Zamówienia (rozdział III SWZ, załącznik nr 6 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia). Nie ulega wątpliwości,
iż zarówno korzystanie z zasobów, jak też podwykonawstwo, było dopuszczalne.
Izba nie podziela również poglądu, iż Zamawiający miał podstawy, by uznać, że odwołujący małżonkowie należą do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z
zawartym w art. 4 pkt 14 tej ustawy słowniczkiem obejmującym definicję legalną „grupy kapitałowej”, rozumie się przez to
wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę. O kontroli może być zaś mowa, gdy mamy do czynienia z jakąkolwiek formą
bezpośredniego lub pośredniego posiadania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na
innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów). Uprawnienia takie tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym
zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie 16
porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym
zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku
przez takiego przedsiębiorcę.
Zamawiający nie wykazał zaś, by którykolwiek z Odwołujących miał kontrolę – w rozumieniu ww. przepisów nad drugim,
a tym samym nie wykazał, by małżonkowie B. tworzyli grupę kapitałową w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów.
Fakt, że Odwołujący prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem, że Pani B. w swojej ofercie powołała
się na zasoby Pana B., czy też nawet, że wadium co do oferty Z. B. zostało zapłacone z konta M. B. – nie świadczy o
tym, by którykolwiek z małżonków miał kontrolę nad drugim. Zauważyć należy, iż w momencie składania ofert pomiędzy
małżonkami istniał ustrój majątkowej wspólności ustawowej, co oznacza, że mieli oni równe udziały i prawa w całym
małżeńskim majątku. Zgodnie z art. 36 § 1 i 2 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, oboje małżonkowie są obowiązani
współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym oraz każdy z małżonków może samodzielnie zarządzać majątkiem
wspólnym. Zamawiający nie ustalił zaś, by którykolwiek małżonek miał decydujący wpływ na drugiego małżonka lub
kontrolę nad majątkiem drugiego. Okoliczności posiadania większej wiedzy i doświadczenia przez Pana B.a – nie
przekłada się na stosunek dominacji nad drugim przedsiębiorcą – Panią B.. Pani M. B. nie jest zależna od Pana B.a w
tym znaczeniu, że Pan B. może wydawać jej obiektywnie wiążące polecenia, w szczególności co do wykonywania
zamówienia. A już na pewno stosunek zależności nie tworzy się – jak uznał Zamawiający – przez to, że Pan B. ma
większe doświadczenie i będzie wspierał Panią B.. Co więcej, gdyby dać się przekonać Zamawiającemu, że wskazane
poszlaki, a w istocie sam już fakt więzi osobowych – tutaj małżeńskich – wystarczy do uznania, że małżonkowie B. nie
powinni byli składać dwóch ofert w tym postępowaniu, oznaczałoby to dopuszczenie do znacznego ograniczenia
konkurencji na gruncie krajowym, a nawet unijnym. Według bowiem utartego w tym względzie stanowiska Trybunału
Sprawiedliwości, w kontekście jednolitego rynku wewnętrznego i skutecznej konkurencji w interesie Unii Europejskiej
pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów. Co za tym idzie, istotne jest
zachowanie zasady proporcjonalności w przypadku decydowania o wykluczeniu 17
wykonawców z postępowania z uwagi na domniemane zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję. W wyroku z
dnia 19 maja 2009 r. (sygn. C-538/07, Assitur), Trybunał Sprawiedliwości wskazał, iż uregulowania krajowe, w zakresie w
jakim rozciągają zakaz udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych na sytuacje, w których łączący
zainteresowane przedsiębiorstwa stosunek dominacji nie ma wpływu na ich zachowania w ramach takich procedur,
wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu w postaci zapewnienia stosowania zasad równego traktowania i
przejrzystości. Powyższe należy tym bardziej odnieść do sytuacji, w której brak możliwości wskazania na stosunek
dominacji i zależności, a wykonawców wiąże jedynie więź osobowa, jak w przypadku małżonków B.. Jak podkreślił
Trybunał: „Takie uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą
przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę
proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku
nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między
oferentami (zob. podobnie wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonychFabricom, Zb.Orz. s. I-1559, pkt 33, 35;
ww.w sprawie Michaniki, pkt 62). Natomiast samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają
względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu
wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z
procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie
każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.” W ocenie Izby, Zamawiający tak właśnie postąpił w
niniejszym postępowaniu – przyjął niewzruszalne domniemanie, że więź małżeństwa, wspólny adres itd. stanowią
niezbicie o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Na gruncie niniejszego
postępowania, Izba podziela pogląd wyrażony przez Izbę orzekającą w innym składzie w wyroku z dnia 4 czerwca 2021
r. (sygn. KIO 1083/21), iż: „Same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma
pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce,
konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze
biznesowej. Przy dwóch równych podmiotach nie można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje
zależność wynikająca, np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy
pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Decyzja o złożeniu oferty w tym samym
postępowaniu nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż
złożenie dwóch ofert na te 18
same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie
o to samo zamówienie.” Tym bardziej zaś złożenie dwóch ofert na dwie różne części samo przez się nie powoduje
zwiększenia szansy uzyskania zamówienia. W nieco podobnym stanie faktycznym, z tą różnicą, że wykonawcami
podejrzewanymi o zawarcie porozumienia nie byli małżonkowie, lecz powiązane spółki, orzekała Izba w wyroku z 15 lipca
2019 r. (sygn. KIO 1247/19) uznając, że: „Powyższe porozumienie – w okolicznościach danej sprawy – nie świadczyło
jednak o tym, że cel tego porozumienia miał na celu ograniczenie konkurencji między wykonawcami. Podkreślenia
wymagał kluczowy fakt, że odwołujący (…) polegając wzajemnie na swym doświadczeniu i osobach, złożyli oferty w
odrębnych częściach postępowania. Podział zamówienia na części oznaczał, że w każdej z tych części funkcjonował
odrębny opis przedmiotu zamówienia, warunki, kryteria oceny ofert itp. Tego rodzaju postępowanie toczy się celem
udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Powyższe oznaczało, że obaj odwołujący
żadną miarą nie konkurowali ze sobą w analizowanym postępowaniu. Zamawiający przyznał zresztą w trakcie rozprawy
dwukrotnie, że odwołujący (…) między sobą nie konkurowali. Podział zamówienia i złożenie ofert na różne części
oznaczał, że odwołujący nie mieli jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 ani 2, np.
wycofywania ofert na korzyść drugiego, uzgadniania działań wobec innych wykonawców itp.” Rację mają zatem
Odwołujący, iż zmowa mogłaby być realna w przypadku złożenia oferty w ramach jednej części zamówienia oraz, że
Zamawiający nie wskazał na czym miałoby polegać porozumienie antykonkurencyjne małżonków, w szczególności w
kontekście art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Nadto, również Pan B. w
toku rozprawy oświadczył, iż nie konkurował z żoną w tym postępowaniu.
Izba podziela również stanowisko Odwołujących, iż fakt, że w przypadku postępowań Zamawiającego o analogicznym
przedmiocie na przestrzeni lat wpływa coraz mniej ofert może być wyłącznie skutkiem zaostrzania warunków
zamówienia przez Zamawiającego, a nie efektem zmowy przetargowej Odwołujących, do której wszak nie doszło.
Mając to na uwadze, nieprawidłowe było wykluczenie z postępowania Odwołujących, gdyż nie zaistniały przesłanki, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Co za tym idzie, całkowicie pozbawione podstaw prawnych było odrzucenie
ofert tych wykonawców, a w zakresie dotyczącym części 1 zamówienia, również unieważnienie postępowania. Biorąc
powyższe pod uwagę, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 zw. z art. 556 PZP, orzeczono jak w sentencji. O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy1 i pkt 2 lit. b) w zw. zpkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 19
wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodnicząca: ………….................