Sygn. akt: KIO 3760/23
WYROK
Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Beata Konik
Protokolant:Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2023 r.
przez wykonawcę KOMA Białystok spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie, przy udziale uczestnika po stronie
Zamawiającego – wykonawcy M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.M. z siedzibą w Olsztynie,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z 4 grudnia 2023 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.M. z siedzibą w
Olsztynie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, ponieważ
wykonawca ten nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w wysokości 5/7 i Przystępującego w wysokości 2/7:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOMA Białystok spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania i kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę KOMA Białystok spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Białymstoku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz przez uczestnika po stronie
Zamawiającego – wykonawcy M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.M. z siedzibą w
Olsztynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 4286 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące złotych
dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą 2/7 kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
2.3.Znosi wzajemnie koszty z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika poniesione przez Odwołującego i Przystępującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………..…
Sygn. akt: KIO 3760/23
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Zimowe utrzymanie chodników,
przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024”, znak sprawy: NZ.2510.24.2023.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 8 sierpnia 2023 r., nr
2023/S 151-481710.
W postępowaniu tym wykonawca KOMA Białystok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) 14 grudnia 2023 r., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
wyboru w ramach części II zamówienia oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta została wybrana, w tym:
1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. (zwanego dalej „PUC”) w części II Zamówienia (Rejon 2),
2)wezwania wykonawcy PUC pismem z dnia 21.11.2023 r. po raz trzeci do złożenia wyjaśnień ceny złożonej oferty,
3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC jako zawierającej rażąco niską cenę,
4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC mimo podlegania wykluczeniu z tytułu wypełnienia czynów
nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC, mimo że podlegał on wykluczenia gdyż wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (w zakresie pojazdów wymaganych
w Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2) lit a) SW Z), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia,
względnie:
6)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PUC, z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
pojazdów wymaganych w Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2) lit a) SWZ,
względnie:
7)zaniechanie wezwania wykonawcy PUC, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, do złożenia wyjaśnień, na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie podmiotowych środków dowodowych - pojazdu wymienionego w
wykazie usług (załącznik nr 11 do SW Z) w zakresie czy wykonawca dysponował pojazdem ciągnik Farmtrac o nr
rejestracyjnym: NO 125AV na dzień składania ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PUC,
mimo że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego
cena nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące, nieuwzględniające wszystkich
istotnych wymaganych do poniesienia kosztów związanych z realizacją zamówienia;
2)art. 224 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez kolejne (trzecie) wezwanie wykonawcy
PUC do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy niekompletne i nie w pełni potwierdzone
dowodami wyjaśnienia wykonawcy PUC z dnia 13.11.2023 r. powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy
PUC bez wzywania do dalszych wyjaśnień;
3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że:
a)składając wykaz sprzętu, przy piśmie Wykonawcy PUC, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z
dnia 09.09.2023 r. i wskazując w wykazie sprzętu 3 pojazdy Volkswagen, jako pojazdy do których da się
podłączyć sprzęt taki jak pług, szczotka obrotowa lub posypywarka, wykonawca dopuścił się zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa czym wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu (za co podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w
związku z Rozdział VII pkt 4 SWZ,
b)składając wykaz sprzętu, przy piśmie z dnia 1 grudnia 2023 r. wprowadził w błąd zamawiającego co do spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit a SW Z przez wskazanie w tym
wykazie pojazdu, którym wykonawca nie dysponował na dzień składania ofert,
4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu jako „nierzetelnemu wykonawcy” z
tego powodu, że Zamawiający ZDZiT w licznych umowach zawieranych z Wykonawcą PUC w latach 2018 do chwili
obecnej (o których szczegółowo mowa w dalszej części odwołania) nakładał kary umowy w stosunku do tego
wykonawcy, zlecał wykonanie zastępcze i odstępował od umowy z tym wykonawcą, czym wypełnił znamiona
przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp,
5)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, wykonawcy PUC do
złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych w zakresie dysponowania sprzętem – ciągnik Farmtrac nr
NO 125AV w dniu składania ofert.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy P.M.,
2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i:
- odrzucenia oferty Wykonawcy P.M. z powodu rażąco niskiej ceny oraz
- odrzucenia oferty Wykonawcy P.M. z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w okolicznościach, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, przy potwierdzaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
SWZ Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2) lit a)
- odrzucenie oferty Wykonawcy P.M. z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z
Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2) lit a) - odrzucenie oferty Wykonawcy P.M. z powodu podlegania wykluczeniu na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP
Ponadto Odwołujący wniósł o dołączenie do akt postępowania wywołanego niniejszym odwołaniem akt postępowania
KIO 3027/23 i przeprowadzenie w niniejszej sprawie dowodu z dokumentów dopuszczonych przez Izbę jako dowody w
sprawie KIO 3027/23.
Odwołujący wniósł też o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Następnie Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy po dniu wydania wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3027/23.
Odwołujący wskazał, że w zakresie części drugiej postępowania, oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i
wykonawca PUC. Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował, że przeznaczył na realizację zamówienia 935
000,00 zł brutto. Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia 09.09.2023 r. wezwał wykonawcę PUC
do złożenia m.in. JEDZ-a oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PUC, w
odpowiedzi na wezwanie złożył wymagane dokumenty. Z JEDZ z części C wynikało, że wykonawca PUC znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie
wykonawca poinformował, że przedsięwziął środki mające na celu samooczyszczenie i poinformował, że szczegóły
opisane są w załączniku do JEDZ – w piśmie z dnia 19.09.2023 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto Odwołujący wskazał, że cena oferty PUC jest o więcej niż 30% niższa od wartości szacunkowej
zamówienia, Zamawiający wezwaniem z dnia 18 września 2023 r. wezwał wykonawcę PUC na podstawie art. 224 ust. 1
PZP w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty. W wezwaniu zamawiający poinformował wykonawcę o treści art. 224 ust. 6 PZP i uprzedził o tym, że odrzuci
ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca PUC pismem datowanym na dzień 21 września
2023 r. przedstawił argumentację, z którego jego zdaniem wynikało, że ma on bardziej sprzyjające warunki realizacji
zamówienia pozwalające obniżyć koszty w porównaniu z konkurencja. Odwoływał się także w istotnej części swojego
pisma do poprzednio realizowanego na rzecz zamawiającego kontraktu w zbliżonym zakresie. Jako dowody załączył
fakturę i ofertę na piasek, referencje od Zamawiającego za poprzednie zrealizowane umowy oraz ewidencję sprzętu.
Zawiadomieniem z dnia 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PUC do realizacji II Części
(Rejon 2) zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył od czynności Zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która
wyrokiem z dnia 30 października 2023 r. w sprawie KIO 3027/23 uwzględniając odwołanie w części nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne wezwanie wykonawcy PUC do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, ujawnienie (odtajnienie) pisma wykonawcy PUC z dnia 19 września
2023 r. i dokonanie ponownej oceny ofert. Z uzasadnienia wyroku KIO wynika, iż zdaniem Izby„Złożone przez
przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena
została wyszacowana prawidłowo” jednakże jednocześnie Izba uznała za przedwczesne nakazanie odrzucenia oferty
PUC, argumentując, że „co do zasady wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinno mieć
miejsce jeden raz wobec danego wykonawcy, niemniej jednak (…)wystosowanie ponownego wezwania do tego samego
wykonawcy jest możliwe w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie doprecyzował, jakie informacje i
dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w szczególności przedstawić” a Izba uznała, że taka sytuacji miała
miejsce w sprawie.
Odwołujący wskazał, że wykonując wyrok KIO Zamawiający wezwał wykonawcę PUC pismem z dnia 8.11.2023 r.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofert, wykonawca złożył odpowiedź pismem z dnia 13.11.2023 r. (dalej
„Wyjaśnienia z 13.11.2023 r.”). Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia 21.11.2023 r. uznając wyjaśnienia
za niewystarczające zapytał o koszty miesięcznego utrzymania zaplecza, przedstawienie dowodów odnośnie kosztów
eksploatacji pojazdów, doprecyzowanie wyliczenia kosztów kontrolera, wyjaśnienie kwestii wynagrodzenia pracowników,
bowiem dotychczasowe wyjaśnienia nie potwierdzają, że wszyscy pracownicy otrzymują minimalne wynagrodzenie,
wyjaśnienie rzekomych oszczędności wynikających z realizacji kilku kontraktów jednocześnie, wyjaśnienia średniego
spalania na poziomie „0,1”. Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca odpowiedział na wezwanie pismem z dnia 24.11.2023 r.
uzupełniając przesłane informacje i składając nowe dowody.
Odwołujący podał, że następnie pismem z dnia 28.11.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 128
ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu sprzętu gdyż część wykazanych pojazdów
nie ma możliwości podłączenia pługa, zamiatarki mechanicznej i posypywarki a zatem nie spełniają one warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca PUC pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. złożył nowy wykaz, w którym zastąpił
dotychczas wykazywane pojazdy Volkswagen (pozycje 4-6 w wierszu nr 1 dotychczasowego wykazu) na dodatkowe
urządzenie Stiga Park oraz Ciągnik Farmtrac 1800 kg nr rej NO125AV (poz. 6 w wierszu 1 nowego wykazu).
Odwołujący podał, że Zamawiający pismem z dnia 4.12.2023 r. zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy PUC do
realizacji II części zamówienia.
Odwołujący argumentował następnie, że wobec własnej wiedzy, pojazdy o końcowej części nr rej AV rejestrowane były w
Wydziale Komunikacji w Olsztynie najpewniej dopiero w grudniu 2023 r., co wobec obowiązku zarejestrowania pojazdu w
ciągu 1 miesiąca od zakupu wskazywałoby na jego nabycie przez wykonawcę PUC najpewniej na przełomie
października i listopada 2023 r. a za zatem ponad miesiąc po terminie składania ofert (4 września 2023 r.) wskazał te
wątpliwości zamawiającemu.
Zamawiający uzyskał potwierdzenie w Urzędzie Miasta Olsztyna, że pojazd NO125AV został zarejestrowany na Panią
M.J., a „do procesu rejestracji przedstawiono fakturę zakupu pojazdu z dnia 9.11.2023 r.”
Zamawiający pismem z dnia 12.12.2023 r. wezwał wykonawcę PUC do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128
ust. 4 PZP w kwestii dysponowania Ciągnikiem Farmtrac 1800 kg nr rej NO125AV w dniu składania ofert.
W dniu 14.12.2023 r. Wykonawca PUC wyjaśnił, że zakupił w/w pojazd 1 września 2023 r. co potwierdza dołączone
oświadczenie sprzedawcy, a zatem dysponował nim w dniu składania ofert (4 września 2023 r.).
Ad zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że jedynie wyjaśnień wykonawcy PUC złożone przy piśmie z 13.11.2023 r. powinny być oceniane w
tym zakresie czy wypełniają obowiązek dowodowy wykonawcy wezwanego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Na
pominięcie, zdaniem Odwołującego, zasługują te wyjaśnienia wykonawcy (z dnia 24.11.2023 r.) złożone na wezwanie
zamawiającego z dnia 21.11.2023 r. gdyż było ono bezpodstawnym wezwaniem (trzecim) tego wykonawcy w trybie art.
224 ust. 1 PZP i w związku z tym wadliwym. Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku z 18.11.2021 r.,
KIO 3216/21, LEX nr 3353731, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:„Odwołujący, jako profesjonalista,
zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na pierwsze wezwanie Zamawiającego, które jasno określało zakres
wymaganych wyjaśnień. Niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny oferty nie może
uzasadniać ponownego wzywania do wyjaśnień, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że czynność ponownego wezwania jest uzasadniona tylko wtedy, gdy
złożone pierwotne wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne.”
Zdaniem Odwołującego, analiza wyjaśnień wykonawcy PUC, znajdujących się przy piśmie z dnia 13.11.2023 r.,
wskazuje że nie są one wystarczająco szczegółowe i kompletne i tym samym nie potwierdzają, że cena tego
wykonawcy nie jest rażąco niska. Odnosząc się do poszczególnych części pisma wykonawcy PUC 13.11.2023 r.
Odwołujący wskazał, że:
1)Wykonawca PUC nie wykazał, że zatrudnia pracowników do realizacji zamówienia na podstawie umów o pracę z
zachowaniem prawa do co najmniej minimalnego wynagrodzenia. Złożył on co prawda kopie 3 umów o pracę
oraz 3 dokumentów potwierdzających zmianę warunków umowy o pracę, jednakże z zamazanym
wynagrodzeniem, a dodatkowo dotyczą one jedynie 6 osób, pomimo deklarowanych w wyjaśnieniach 18 osób
dedykowanych do realizacji umowy. Wykonawca nie zrealizował obowiązku wskazanego, w wezwaniu z dnia
8.11.2023 r. gdzie w pkt 5 został zobowiązany precyzyjnie do wykazania (w tym złożenia dowodów)
„ponoszonych kosztów osobowych, w tym ilości pracowników na czas realizacji umowy wraz z dowodami
wskazującymi wynagrodzenie oraz łączne koszty ponoszone przez wykonawcę w tym także koszty np. kontrolera
jakości”. Zdaniem Odwołującego także Izba w wyroku KIO 3027/23, wskazała na ułomność poprzednich
wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie podając (strona 24 uzasadnienia) „Przystępujący w żaden sposób nie
wykazał jednak wysokości zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty
płacowe (…) Nie wiadomo zatem czy przystępujący gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż
obowiązujące najniższe wynagrodzenie”. Negatywnie należy ocenić, zdaniem Odwołującego, postepowanie
Wykonawcy PUC w tym zakresie, gdyż mimo wytknięcia przez Izbę w uzasadnieniu wyroku tych
nieprawidłowości występujących w pierwszych wyjaśnieniach i skierowania przez zamawiającego
skonkretyzowanego wezwania w tym zakresie wykonawca PUC ponownie nienależycie składa wyjaśnienia
dotyczące zatrudnianych osób.
2)Wykonawca zasadniczo przedstawione w wyjaśnieniach koszty rozkłada na 3 zamówienia świadczone na rzecz
Zamawiającego, przywołując w pkt 1 ppkt 4 wyjaśnień z dnia 13.11.2023 r., że są to umowa na zimowe
utrzymanie chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi, umowa na oczyszczanie pasa
drogowego i umowa na utrzymanie przystanków. Jednakże Odwołujący podniósł, że umowa na oczyszczanie
pasa drogowego kończy się z końcem 2023 co przyznaje sam wykonawca PUC, a przywoływane przez niego
negocjacje w celu pozyskania zamówień uzupełniających nie mogą stanowić wiarygodnych prognoz w uzyskaniu
tegoż zamówienia. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że wykonawca nie będzie mógł rotacyjnie wykorzystywać
pracowników zajmujących się odśnieżaniem do prac związanych z oczyszczaniem pasa drogowego, gdyż co do
zasady Zamawiający nie zleca tych prac w okresie zimowym, oznacza to zatem, zdaniem Odwołującego, dla
wykonawcy konieczność ponoszenia tych kosztów pracowniczych przez cały 6 miesięczny okres trwania
umowy,
3)Odwołujący podniósł, że zasadnicza wadliwość przyjętego przez wykonawcę schematu wyliczeń w zakresie
ponoszonych kosztów polega na wyliczaniu kosztów osobowych z rozbiciem na 1 zlecenie realizowane na rzecz
zamawiającego, ponieważ koszty pracownicze wykonawca będzie musiał ponosić niezależnie od tego czy będzie
miał zlecenia od zamawiającego czy też nie, dlatego koszty te powinny zostać w kalkulowane w koszty stałe
(ponoszone bez względu na ilość zleceń) – tabela do wyjaśnień wykonawcy PUC z 13.11.2023 r. Zdaniem
Odwołującego, gdyby właściwie policzyć wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji umowy w ilości
10 pracowników (pkt 10 wyjaśnień z dnia 13.11.2023 r.) + 1 kontroler to, w ocenie Odwołującego, koszty
przerosłyby cenę oferty wg. poniższy wyliczeń:
I - V 2024 r.
5 110,00
51 100,00 zł
1/3
5 110,00
1 686,30 zł
miesięcznie
52 786,30 zł
razem I-V 2024
XI - XII 2023 r.
(całkowity
koszt
pracodawcy)
(całkowity
koszt
pracodawcy)
(całkowity koszt pracodawcy)
263 931,50 zł
11 pracowników:
1 osoba - kontroler 1/3 etatu
6 osób operator/ kierowca
4 osoby odśnieżające
4 337,00
43 370,00 zł
1/3
1 431,21 zł
4 337,00
miesięcznie
44 801,21 zł
(całkowity
koszt
pracodawcy)
(całkowity
koszt
pracodawcy)
(całkowity koszt pracodawcy)
XI - XII 2023
89 602,42 zł
łącznie XI.2023 - V.2024
353 533,92 zł
Oferta wykonawcy
643 565,00 zł
54,93%
Koszty pracownicze
Koszty eksploatacji pojazdu
Koszty eksploatacji maszyn
Koszty paliwowe
Koszty Wykonawcy razem:
Koszty pracownicze w stosunku do oferty
zgodnie z powyższą kalkulacją
zgodnie z kalkulacją Wykonawcy
zgodnie z kalkulacją Wykonawcy
zgodnie z kalkulacją Wykonawcy
727 566,42 zł
Oferta
353 533,92 zł
214 200,00 zł
144 720,00 zł
15 112,50 zł
643 565,00 zł
Różnica:
-84 001,42 zł
Dodatkowo z ostrożności Odwołujący wskazał, że zasadniczo uzupełniające wyjaśnienia wykonawcy (z dnia
24.11.2023 r.), których dopuszczalność Odwołujący kwestionuje, nadal nie potwierdzają prawidłowości skalkulowania
oferty wykonawcy PUC, z przyczyn wskazanych w pkt 21 uzasadnienia odwołania.
Ad zarzutu zaniechania zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Rozdziale VIII SWZ warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że:
(…)
2) dysponuje następującym sprzętem:
a) Pojazdy o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośnik mechaniczny, do którego umieszczany będzie sprzęt, o
którym mowa w pkt b, c ,d) – 6 szt;
b) Pługi lemieszowe – przeznaczone do odśnieżania chodników, ciągów pieszych, pieszo-rowerowych oraz ścieżek
rowerowych umieszczonych na nośnikach mechanicznych – 6 szt;
c) Szczotki przednia obrotowa mechaniczna – do zamiatania świeżego śniegu z chodników, ciągów pieszych, pieszorowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczona na nośniku mechanicznym – 6 szt;
d) Posypywarki mechaniczna – zespolone lub doczepne do nośnika mechanicznego – 6 szt. (nośnik musi spełniać
warunek nie przekraczania masy całkowitej wraz z materiałem uszorstniającym 3,3 Mg).”
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca PUC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, na
wezwanie Zamawiającego, złożył wykaz sprzętu (załącznik nr 11 do SW Z), z którego wynika, że na potwierdzenie
spełniania warunku posiadania pojazdów o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośników mechanicznych, do
których umieszczany będzie sprzęt, o którym mowa powyżej od b-d) wykazał, że dysponuje:
1)Ciągnik Solis 1420 kg x 1 szt
2)Ciągnik ISEKI TXG 237 1120 kg x 1 szt
3)Stiga Park 285 x 2 szt
4)Volkswagen 3000 kg x 1 szt
5)Volkswagen 2350 kg x 1 szt
6)Volkswagen 2205 kg x 1 szt
Odwołujący wyjaśnił, że uważa, iż pojazdy wymienione od pkt 4-6 tj. Volkswageny nie są nośnikami
mechanicznymi, do których można podłączyć sprzęt taki jak pług, szczotkę obrotową mechaniczną lub posypywarkę. W
ocenie Odwołującego, wskazane Volkswageny to busy/vany, które nie służą do odśnieżania.
Odwołujący wskazał, że złożył Zamawiającemu przy piśmie z dnia 24.11.2023 r. opinię prywatną, z której
jednoznacznie wynika, że co najmniej dwa pojazdy Volkswagen nie są przystosowane aby podłączyć do nich w/w sprzęt.
Zamawiający wydaje się potwierdził zasadność konkluzji zawartej w tej opinii jednakże uznał, że wykonawca zasługuje
na poprawienie wykazu sprzętu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP i wystosował do niego stosowne wezwanie pismem z
dnia 28.11.2023 r., zamiast uznać, że wykonawca PUC celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postepowaniu, czym wypełnił znamiona przesłanki
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący
zaznaczył, że w/w fakultatywna przesłanka wykluczenia została także wskazana w SW Z w Rozdziale VII pkt 4.
Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów w skutek zaniechania wykluczenia wykonawcy z w/w przyczyn.
Podobnie jak powyżej zdaniem Odwołującego, wypełnia znamiona w/w przesłanki wykluczenia, wskazanie przez
wykonawcę PUC w nowym wykazie sprzętu z dnia 1 grudnia 2023 r. pojazdu kupionego zaledwie tydzień przed
złożeniem wykazu, a jednocześnie ponad 2 miesiące po terminie składania ofert, o czym bardziej szczegółowo
Odwołujący wskazał w dalszej części uzasadnienia odwołania. W ocenie Odwołującego, każda z w/w czynności z
osobna (złożenie pierwszego wykazu z pojazdami, do których nie można podłączyć sprzętów wymaganych przez
zamawiającego oraz złożenie drugiego wykazu z pojazdem zakupiony 2 miesiące po terminie składania ofert) ale także
obie łącznie wskazują na celowy zamiar odwołującego wprowadzenia w błąd zamawiającego co do posiadania
niezbędnego zaplecza technicznego wymaganego w SWZ.
Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PUC z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 28.11.2023 r. wezwał wykonawcę PUC do złożenia wykazu
sprzętu spełniającego warunki udziału w postępowaniu, ze względu na potwierdzony w/w opinią prywatną brak
możliwości technicznej podłączenia pługa lemieszowego, zamiatarki mechanicznej i posypywarki mechanicznej do co
najmniej dwóch pojazdów Volkswagen wskazanych w pierwszym wykazie sprzętu.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca PUC pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. złożył nowy wykaz i zastąpił część
wskazywanego wcześniej sprzętu m.in. Ciągnikiem Farmtrac 1800 kg nr rej NO125AV. Jednak, jak wskazał Odwołujący,
z informacji uzyskanych przez zamawiającego z Urzędu Miasta Olsztyna (pismo z dnia 12.12.2023 r.) wynika, że został
on zakupiony przez tegoż wykonawcę 9.11.2023 r., a zatem ponad 2 miesiące po terminie składania ofert. Nie zasługują,
zdaniem Odwołującego, na uwzględnienie wyjaśnienia wykonawcy jakoby pojazd został zakupiony 1 września 2023 r. co
potwierdzać miałoby oświadczenie sprzedawcy i faktura tzw. „proforma”, ponieważ zdaniem Odwołującego,
doświadczenie życiowe podpowiada, że jest to fikcyjna argumentacja jedynie przygotowana na obronę przez
odrzuceniem oferty wykonawcy.
Ad zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy PUC na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że analiza JEDZ wykonawcy PUC wskazuje, że na stronie 9 w Części III lit. C wykonawca PUC na
pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą
umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:
Zaznaczył odpowiedź:
[X] Tak [] Nie
oraz dodał, że:
szczegółowe informacje w załączonym piśmie wykonawcy z 19.09.2023 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
zaś na pytanie:
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?
Odpowiedział:
[X] Tak [] Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:
oraz, że:
szczegółowe informacje w załączonym piśmie wykonawcy z 19.09.2023 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Odwołujący zaznaczył, że w wyniku odtajnienia przez Zamawiającego, w wykonaniu wyroku KIO, wyżej przywołanych
dokumentów wykonawcy PUC Odwołujący mógł się z nimi zapoznać i sprecyzować zarzuty, których konkretyzacji nie
mógł dokonać przy odwołaniu rozpoznanym przez Izbę w sprawie KIO 3027/23, na co zwróciła uwagę Izba„Izba
uwzględniła zarzut (…) i nakazała zamawiającemu (…) ujawnienie przedmiotowego pisma, odwołujący będzie uprawniony
do ewentualnego podniesienia zarzutów w tym zakresie po otrzymaniu pisma z dnia 19 września 2023 r.”.
Odwołujący podniósł, że z pisma 19 września 2023 r. przedstawionego przez wykonawcę PUC wynika, że w okresie od
2018 do chwili obecnej w kilkunastu kontraktach z ZDZiT, tam szczegółowo wymienionych (odwołujący zastrzegł, że
uznaje za wystarczające odwołanie się do treści tego dokumentu bez potrzeby przytaczania w odwołaniu obszernych
jego fragmenty traktujących o uchybieniach wykonawcy PUC), Zamawiający stosował wobec wykonawcy liczne kary
umowne, odstąpił od jednej z umów a także zlecał wykonanie zastępcze. Szczegółowy opis poszczególnych uchybień
wykonawcy wskazuje, zdaniem Odwołującego, że podlega on wykluczeniu jako nierzetelny wykonawca w rozumieniu, o
którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że stanowisko prezentowane przez PUC w piśmie z dnia 19.11.2023 r. jest wewnętrznie
sprzeczne, co należy odczytywać na niekorzyść wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że z jednej strony w JEDZ
zaznacza on odpowiedzi potwierdzające, że rozwiązano z nim umowę o zamówienie publiczne i naliczono
odszkodowanie oraz zaznacza odpowiedź, że zastosował on samooczyszczenie. Z drugiej strony w piśmie z dnia
19.11.2023 r. wskazuje w zasadniej jej części, że niesłusznie zamawiający naliczał kary, odstąpił od umowy i zlecał
wykonanie zastępcze w w/w umowach. W końcowej zaś części zdawkowo wyjaśnia, nie przedstawiając żadnych
dowodów, o rzekomych rozwiązania organizacyjnych w przedsiębiorstwie, które miałby zapobiec podobnych
naruszeniom w przyszłości. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 19.11.2023 r. wykonawca nie
wykazał niezasadności zastosowanych wobec środków w postaci kar umownych, odstąpienia od umowy oraz wykonania
zastępczego, a jednocześnie gdyby traktować pismo z dnia 19.11.2023 r. jako samooczyszczenie (o którym wspomina
wykonawca PUC w JEDZ) to odwołujący podnosi, że nie spełnia on wymagań określonych w art. 110 ust. 2 PZP, gdyż
wykonawca nie przyznaje się do zarzucanych mu „nierzetelności” w wykonywaniu kontraktów na rzecz ZDZiT, nie
naprawił szkody bowiem jak wynika z treści pisma pozostaje z Zamawiającym w sporze. Dodatkowo zaś wspomniane w
ostatniej części pisma rzekome środki zaradcze są opisane zbyt ogólnikowo, nie są poparte żadnymi dowodami (choćby
dokumenty o wewnętrzne o których w nich mowa nie zostały złożone). Negatywnie, zdaniem Odwołującego, ocenić
należy także postępowanie wykonawcy PUC, który powołuje się na pisma procesowe, wyroki sądów i inne dokumenty
będące podobno w posiadaniu zamawiającego, nie składając ich przy wyjaśnieniach z dnia 19.11.2023 r. uniemożliwiając
tym samym kontrolę prawidłowości działań zamawiającego nie tylko przez innych wykonawców ale też Krajową Izbę
Odwoławczą rozpatrującą zarzut w stosunku do zamawiającego, że takie wyjaśnienia uznał za wystarczające.
W złożonej pismem z 22 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest
wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po
stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosił wykonawca M.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.M. z
siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”).
Przedmiotowa sprawa odwoławcza została rozpoznana na skutek złożenia przez Przystępującego sprzeciwu od
czynności uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego
zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz
złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał:
·zgodnie z art. 139 ustawy najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu (rozdział III, pkt 2 SWZ),
·wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących
następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia: czynności, o których mowa w formularzu cenowym, w
tym operatorów sprzętu (vide rozdział IV, pkt 3 SWZ),
·w rozdziale VI SW Z, Zamawiający wskazał obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art.
108 ust. 1 ustawy Pzp,
·w rozdziale VII SW Z, Zamawiający podał, że w postępowaniu mają zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109
ust. 1, tj. :
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1)w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd,
zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego
rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
2)który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności
gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
3)który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
4)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
·warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej były następujące:
1)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał/wykonuje usługę/usługi (umowy) polegające na odśnieżaniu chodników lub/i
przejść dla pieszych lub/i terenów poza pasami drogowymi, których łączna wartość wynosi min. 200 000,00 zł
(brutto).
W przypadku składania oferty na dwie części (dwa rejony) minimalna wartość usług wynosi 400 000,00 zł brutto.
W przypadku usług (umów) niezakończonych wartość zrealizowanej części umowy/umów musi odpowiadać ww.
kwotom.
2)dysponuje następującym sprzętem:
a)Pojazdy o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośnik mechaniczny, do którego umieszczany będzie
sprzęt, o którym mowa w pkt b, c ,d) – 6 szt;
b)Pługi lemieszowe – przeznaczone do odśnieżania chodników, ciągów pieszych, pieszo-rowerowych oraz ścieżek
rowerowych umieszczonych na nośnikach mechanicznych – 6 szt;
c)Szczotki przednia obrotowa mechaniczna – do zamiatania świeżego śniegu z chodników, ciągów pieszych,
pieszo-rowerowych oraz ścieżek rowerowych umieszczona na nośniku mechanicznym – 6 szt;
d)Posypywarki mechaniczna – zespolone lub doczepne do nośnika mechanicznego – 6 szt. (nośnik musi spełniać
warunek nie przekraczania masy całkowitej wraz z materiałem uszorstniającym 3,3 Mg).
W przypadku składania oferty na dwie części (dwa rejony) minimalna wymagana ilość sprzętu liczona jest dla każdej
części oddzielnie, tj.: 12 pojazdów, 12 pługów, 12 szczotek, 12 posypywarek.
·w rozdziale IX SW Z, Zamawiający wskazał informacje na temat JEDZ i wymaganych podmiotowych środków
dowodowych:
1.Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, z
zastrzeżeniem art. 127 ustawy, do złożenia
w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni:
1)Oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy, na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanego
dalej „JEDZ” (Załącznik nr 2 do SWZ), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego
w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, na poniższych zasadach:
a)w zakresie III części JEDZ wykonawca składa oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia w zakresie wskazanym
przez zamawiającego w SWZ, w tym
w zakresie podstaw wykluczenia określonych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych
rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa
narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835),
b)w zakresie IV części JEDZ wykonawca może złożyć ogólne oświadczenie potwierdzające spełnianie kryteriów
kwalifikacji (warunków udziału
w postępowaniu),
c)w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, JEDZ składa każdy z wykonawców.
Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia z postępowania (pkt „a” stosuje się) oraz spełnianie warunków
udziału w postępowaniu (kryteria kwalifikacji) w zakresie, w jakim każdy
z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu (pkt „b” stosuje się”),
d)w przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca przedstawi JEDZ podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdzający brak podstaw wykluczenia tego podmiotu (pkt „a” stosuje się) oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu (kryteria kwalifikacji), w zakresie w jakim wykonawca powołuje
się na zasoby tego podmiotu (pkt „b” stosuje się”),
2)Oświadczenia (Załącznik nr 3 do SW Z), że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k
rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z
działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1), dalej: rozporządzenie
833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr
833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie
(Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), dalej: rozporządzenie 2022/576. (dotyczy również podmiotów udostępniających
zasoby oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia – Załącznik nr 9 do SWZ)
3)aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych:
3.1)potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
·wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych - również wykonywanych, w
okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy (Załącznik nr 10 do SWZ);
·wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (Załącznik nr 11 do
SWZ).
3.2)potwierdzających braku podstaw wykluczenia:
1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:
a)art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą",
b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego,
2)oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy,
o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę
częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami
potwierdzającymi przygotowanie oferty, niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej;
3)odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem,
jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji;
4)oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych
w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych
przez zamawiającego,
o których mowa w:
a)art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy,
b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
zapobiegawczego,
c)art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji,
d)art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy,
e)art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-8 ustawy,
f)art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania
wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego
2.W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, brak podstaw wykluczenia ma
potwierdzić każdy z nich.
3.W przypadku polegania za zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, brak podstaw wykluczenia ma
potwierdzić każdy podmiot udostępniający zasoby.
W tym miejscu odnotowania wymaga, że w odpowiedzi na pytanie drugie do SW Z z dnia 29 sierpnia 2023 roku
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 2, że dopuszcza użycie samochodów dostawczych jako nośnika np.
pługów odśnieżnych przy zachowaniu warunków opisanych w załączniku minimalne wymagania sprzętowe.
Następnie w odpowiedzi na pytanie nr 5, Zamawiający wyjaśnił, że koszty związane z utrzymaniem bazy
sprzętowej oraz magazynem należy uwzględnić w cenach jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym. Natomiast
w odpowiedzi na pytanie nr 6 wskazał, że koszty związane z utrzymaniem gotowości do świadczenia usługi (dyżury)
należy uwzględnić w cenach jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym.
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 4 września 2023 r., w postępowaniu w ramach części 2 złożono dwie
oferty, tj. przez:
a)Odwołującego – cena: 795 482,21 zł brutto,
b)Przystępującego – cena: 643 565,00 zł brutto.
Zamawiający poinformował, że na realizację części 2 zamówienia przeznaczył kwotę: 935 000,00 zł brutto.
Następnie na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że pismem z 18 września 2023 r., Zamawiający wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia ceny. Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 21 września 2023 r.
Wyrokiem z dnia 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23, Izba uwzględniła odwołanie częściowo w
zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez uznanie za wykazane przez Przystępującego, że
informacje zawarte w piśmie z dnia 19 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
- zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wszystkich załączników
do protokołu z postępowania, tj. pisma Przystępującego z dnia 19 września 2023 r.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu, w zakresie części 2 zamówienia (Rejon 2) –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny, ujawnienie pisma wykonawcy Przystępującego z dnia 19 września 2023 roku i jego
udostępnienie Odwołującemu i dokonanie ponownej oceny ofert.
W wyniku powyższego orzeczenia, Zamawiający pismem z 8 listopada 2023 r., poinformował wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o unieważnieniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Następnie pismem z 8 listopada 2023 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnienia ceny
oferty. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że: „W związku z częściowym uwzględnieniem odwołania wniesionego w dniu
12.10.2023 r. przez wykonawcę KOMA Białystok Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znak NZ.2510.24.2023 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o nadanej nazwie
„Zimowe utrzymanie chodników, przejść dla pieszych i terenów poza pasami drogowymi w sezonie 2023/2024” — Część Il
oraz sentencją Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 31.10.2023 r. (KIO 3027/23), Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w
Olsztynie ponownie wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. dotyczących wyliczenia ceny oferty w
szczególności w zakresie:
1)ponoszonych kosztów (np. podatków, opłat lokalowych) wynikających z posiadania własnego zaplecza technicznoorganizacyjnego tj. własnej bazy logistycznej, warsztatu serwisowego, magazynu);
2)oszczędności uzyskanych z posiadania sprzętu już wyposażonego w GPS;
3)ponoszonych kosztów materiałowych;
4)dowodów na potwierdzenie własności pojazdów wskazanych w wykazanie sprzętu;
5)ponoszonych kosztów osobowych, w tym ilość pracowników na czas realizacji umowy wraz z dowodami
wskazującymi wynagrodzenie oraz łączne koszty ponoszone przez wykonawcę, w tym także koszty np. kontrolera
jakości;
6)ponoszonych kosztów dodatkowych np. rezerwy finansowej na nieprzewidziane wydatki;
7)wysokości oszczędności związanych z wykonywaniem kilku kontraktów jednocześnie wraz ze wskazaniem,
sprzętów i materiałów wykorzystywanych w równorzędnej realizacji;
8)poniesionych kosztów w przypadku realizacji 1 zlecenia z uwzględnieniem prac zlecanych łącznie ze wskazaniem
składników cenotwórczych;
9)ponoszonych kosztów eksploatacyjnych tj. koszty paliwa, , koszty naprawy i serwisu sprzętu itd., koszty
ubezpieczenia sprzętu;
10)wykazania szacowanego zysku Wykonawcy;
11)szacowanych kosztów realizacji zamówienia (koszty ilości wyjazdów/zleceń w ramach realizacji umowy).”
Pismem z 13 listopada 2023 r., Przystępujący złożył wyjaśnienia, a także dowody.
Zamawiający pismem z 21 listopada 2023 r. skierował do Przystępującego kolejne wezwanie do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, w poniższym zakresie:
1)„Wykonawca wskazuje, że „łączny koszt miesięczny utrzymania zaplecza na które składają się podatki i opłaty
lokalne, energia oraz ubezpieczenie wkalkulowany w cenę oferty wynosi 1.230 zł”. Brak jest jednak informacji z
czego faktycznie wyliczona została ww. kwota. Prosimy o uszczegółowienie oraz przedstawienie dowodów.
2)Przedstawienie dowodów na wyliczenia wskazane przez Wykonawcę odnośnie kosztów eksploatacji pojazdów,
kosztów eksploatacji maszyn.
3)Doprecyzowanie kwestii wyliczenia wynagrodzenia kontrolera.
4)W załączonych wyjaśnieniach i dowodach, brak informacji o faktycznej wysokości wynagrodzenia pracowników, tym
samym nie potwierdzają one, że wszyscy pracownicy otrzymują minimalne wynagrodzenie. Prosimy o wskazanie
jednoznacznych dowodów potwierdzających powyższą kwestię.
5)Jako wysokość oszczędności związanych z wykonywaniem kilku kontraktów jednocześnie (koszt transportu i
wykorzystaniem tych samych pojazdów do transportu pracowników) Wykonawca wskazał 25 %. Prosimy o
wskazanie wyliczeń dotyczących powyższej oszczędności.
6)Wykonawca wskazuje średnie spalanie 0,1. Prosimy o sprecyzowanie czego dotyczy wskazana wartość i
odniesienie do faktycznego spalania pojazdów.”
Przystępujący pismem z 24 listopada 2023 r. odpowiedział na powyższe wezwanie i przedstawił dodatkowe
dowody.
Pismem z 8 września 2023 r., Zamawiający zwrócił się w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do Przystępującego o
podmiotowe środki dowodowe, w tym o wykaz sprzętu stanowiący załącznik nr 11 do SWZ.
Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, na wezwanie zamawiającego, złożył
wykaz sprzętu (załącznik nr 11 do SWZ), z którego wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku posiadania pojazdów
o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośników mechanicznych, do których umieszczany będzie sprzęt, o
którym mowa powyżej od b-d) wykazał, że dysponuje:
1) Ciągnik Solis 1420 kg x 1 szt
2) Ciągnik ISEKI TXG 237 1120 kg x 1 szt
3) Stiga Park 285 x 2 szt
4) Volkswagen 3000 kg x 1 szt
5) Volkswagen 2350 kg x 1 szt
6) Volkswagen 2205 kg x 1 szt
Następnie Izba ustaliła, że ww. wykaz sprzętu był przedmiotem zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w tej
sprawie, we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym, rozstrzygniętym wyrokiem Izby z 30 października 2023 r.,
sygn. akt KIO 3027/23.
Treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu z 11 października 2023 r. była następująca: „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego
wykluczeniu z tego powodu, że wprowadził od w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu o
którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit a SW Z, a z ostrożności także - pomimo wypełnienia czynów nierzetelnego
wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP,”, ponadto został też sformułowany zarzut naruszenia: „art.
128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PUC do złożenia wykazu sprzętu spełniającego warunek
określony w Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2) lit a) SW Z, gdyż pojazdy Volkswagen, przedstawione w wykazie usług (pkt 4-6
wykazu w wierszu pierwszym) składanym na wezwanie zamawiającego z art. 126 ust. 1 PZP nie spełniają warunku udziału
w postępowaniu”.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu z 11 października, w zakresie ww zarzutów następującego uzasadnienie faktyczne:
„Odwołujący uważa, że pojazdy wymienione od pkt 4-6 tj. Volkswageny nie są nośnikami mechanicznymi, do których
można podłączyć sprzęt taki jak pług, szczotkę obrotową mechaniczną lub posypywarkę. Wskazane Volkswageny to
busy/vany, które nie służą do odśnieżania. Wobec powyższych okoliczności Odwołujący w pierwszej kolejności uważa, że
wskazując w wykazie sprzętu 3 pojazdy Volkswagen, jako pojazdy do których da się podłączyć sprzęt taki jak pług,
szczotka obrotowa lub posypywarka, wykonawca dopuścił się zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czym
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (za co
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z Rozdział VII pkt 4 SW Z, o czym mowa w dalszej
części uzasadnienia).
Ostrożności Odwołujący wskazuje zarzut ewentualny w postaci niespełniania przez Wykonawcę PUC warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego sprzętu, o którym mowa w Rozdziale VIII SW Z, a zaniechaniem
zamawiającego było zaniechanie wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia wykazu sprzętu
spełniającego warunki udziału w postępowaniu bądź przynajmniej wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości
(na podstawie art. 128 ust. 4 PZP) czy pojazdy Volkswagen wymienione w wykazie sprzętu maja możliwość umieszczenia
pługu lemieszowego, szczotki obrotowej oraz posypywarki mechanicznej.”
W związku z powyższą okolicznością, skład orzekający w przedmiotowej sprawie miał na uwadze, że Izba w
sprawie o sygn. akt KIO 3027/23 uznała powyższe zarzuty za niezasadne. Izba wskazała:„Okoliczność, że zamawiający
dopuścił możliwość wykorzystania samochodów dostawczych jako nośników mechanicznych wynikała z treści odpowiedzi
na pytanie 2 z dnia 29 sierpnia 2023 roku. Odwołujący nie wykazał, że pojazdy należące do przystępującego nie mogą
być doposażone w elementy, dzięki którym będą stanowić nośniki dla urządzeń niezbędnych do wykonywania czynności
objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślić należy, że to na odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p.,
ciążył obowiązek wskazania dowodu dla faktu, z którego wywodził on skutki prawne. Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia, że pojazdy wykazane przez przystępującego w wykazie sprzętu nie mogą w okresie zimowym być
dostosowane do wymogów wskazanych w SW Z. Tym samym zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także podniesiony z ostrożności zarzut dotyczący zaniechania
wezwania wykonawcy PUC do złożenia wykazu sprzętu spełniającego warunek określony w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit. a
SWZ należy uznać za nieuzasadnione.”
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego podlegającego wykluczeniu ze względu na wypełnienie
czynów nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, Izba uznała ten zarzut na
nieuzasadniony. Izba wskazała, że Odwołujący uzasadniał wskazany zarzut przede wszystkim okolicznością, iż
zamawiający nie przekazał mu treści pisma z dnia 19 września 2023 roku, w którym – jak zakładał – przystępujący
zawarł informacje dotyczące dokonanego przez niego self-cleaningu. Odwołujący podniósł wówczas także, że
przystępujący nie dokonał skutecznego samooczyszczenia i powinien zostać wykluczony z postępowania, na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w związku z rozdziałem VII pkt 4 SW Z, ale także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p. w związku z rozdziałem VII pkt 3 SW Z, art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z rozdziałem VII pkt 2
SWZ.
Izba wskazała, że zarzut należy uznać za przedwczesny, a – tym samym – podlegający oddaleniu. W związku z
tym, że Izba uwzględniła zarzuty odwołania dotyczące nieuprawnionego utajnienia przez zamawiającego treści pisma z
dnia 19 września 2023 roku i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
ujawnienie przedmiotowego pisma, Izba wskazała także, że odwołujący będzie uprawniony do ewentualnego
podniesienia zarzutów w tym zakresie po otrzymaniu pisma z dnia 19 września 2023 roku.
Wobec powyższego ustalenia, skład orzekający w tej sprawie uznał, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit
a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazany w pkt 3 lit. a petitum odwołania podlega rozpoznaniu. Izba tym
samym nie podzieliła argumentacji wskazanej przez Przystępującego w zgłoszonym podczas posiedzenia wniosku o
odrzucenie tej części odwołania, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego z 24 listopada 2023 r. wraz z opinią
rzeczoznawcy. W piśmie tym Odwołujący wskazał: „W załączeniu przesyłamy opinię techniczną rzeczoznawcy
motoryzacyjnego, z której wynika brak możliwości podłączenia sprzętów jakich jak pług, zamiatarka i posypywarka do
pojazdów marki Volkswagen podanych w wykazie usług przez wykonawcę P.M.. Nieprawdziwe i wprowadzające w błąd
były dotychczasowe twierdzenia tego Wykonawcy a dodatkowo Wykonawca ten złożył przed KIO na rozprawie w dniu
26.10.2023r. niezgodne z prawdą oświadczenie, że sprzęty te można podłączyć do w/w pojazdów. Działania Wykonawcy
są ukierunkowane na wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Z uzasadnienia wyroku KIO z
dnia 30.10.2023r. wynika, że zarzut Koma Białystok Sp. o.o. został oddalony z powodu braku dowodów na to, że do
pojazdów marki Volkswagen wymienionych w wykazie usług nie da się podłączyć w/w urządzeń. W żadnym razie Izba nie
potwierdziła, że pojazdy wymienione w wykazie spełniają warunek udziału w postępowaniu. W świetle nowych dowodów
(załączonej opinii) i argumentacji Zamawiający powinien jeszcze raz, w ramach dokonywanej ponownej oceny ofert
przeanalizować ofertę P.M. w kontekście podnoszonej przez Koma przesłanki wykluczenia z art. 109 ust1 pkt 8 Pzp.”
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego pismem z 28 listopada 2023 r., wskazując, że w związku z ww.
pismem Odwołującego i opinią wskazującymi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu sprzętu
(załącznik nr 11 do SW Z). Zamawiający wskazał, że zgodnie z otrzymanymi od Odwołującego informacjami, sprzęt,
który nie spełnia warunku z uwagi na brak możliwości podłączenia sprzętów w postaci pługu, zamiatarki mechanicznej i
posypywarki mechanicznej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący pismem z 1 grudnia 2023 r. przedstawił swoje stanowisko
a ponadto uzupełnił poprawiony wykaz sprzętu wskazując w pkt 1 ilość szt. 6 Pojazdy nieprzekraczające 3,3 Mg (nośnik
mechaniczny, do którego umieszczany będzie sprzęt o którym mowa w pkt 2, 3 i 4) zgodnie z SWZ:
1)Ciagnik Solis 1420kg x 1 szt
2)Ciągnik ISEKI TXG 237 1120kg x 1 szt
3)Stiga Park 285kg x 1 szt
4)Stiga Park 285kg x 1 szt
5)Stiga Park 285kg x 1 szt
6)Ciągnik Farmtrac 1800 kg x 1 szt
Pismem z 4 grudnia 2023 r., Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego.
Odwołujący pismem z 7 grudnia 2023 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę, że „Wykonawca P.M. wskazał w nowym
wykazie sprzętu, że dysponuje pojazdem ciągnik Farmtrac 1800 kg x 1 szt. Wykaz ten co prawda powinien być aktualny
na dzień złożenia, jednakże z istoty warunku udziału w postępowaniu wynika, że powinien on być spełniony na dzień
składania ofert. Wy-kazany przez PUC pojazd posiada nr rej NO125AV a jak wynika z doświadczeń spółki z naszej grupy
kapitało-wej pojazdy rejestrowane w Wydziale Komunikacji w Olsztynie, które mają nadawane numery z końcowymi
literami AW czy AV rejestrowane były w okolicach listopada 2023r. Wskazuje na to fakt, że np. rejestrowany przez nas
24.10.2023r. pojazd Mitsubishi Fuso miał już końcówkę numeru AU a rejestrowany 7.11.2023r. pojazd KIA końcówkę
numeru AV (w załączeniu kopie dowodów rejestracyjnych). Oznacza to zatem, że po-jazd wykonawcy PUC został
zarejestrowany najpewniej na przełomie listopada i grudnia 2023r. Wychodząc z założenia, że Wykonawca PUC
zarejestrował go tak jak przewidują przepisy w ciągu 30 dni od jego nabycia, jeśli zatem PUC dochował tego obowiązku to
wysoce prawdopodobne jest, że nabył go najwcześniej w paź-dzierniku 2023r., czyli po terminie składania ofert.
Okoliczności powyższe wymagają jednoznacznego po-twierdzenia, a jest to możliwe poprzez zwrócenie się do Wydziału
Komunikacji Urzędu Miasta w Olsztynie o przesłanie informacji o dacie nabycia pojazdu przez M.J. (który to dokument
jest podstawą rejestracji pojazdu).”
Zamawiający pismem z 8 grudnia 2023 r. zwrócił się do Wydział Spraw Obywatelskich
Urzędu Miasta Olsztyna, Referatu Rejestracji Pojazdów, z prośbą o przesłanie informacji o dacie nabycia przez Panią
M.J. pojazdu: ciągnik Farmtrac o nr rejestracyjnym: NO 125AV. Zamawiający wskazał, że powyższa informacja jest
niezbędna do oceny spełnienia warunku udziału w postepowaniu przez Wykonawcę PUC M.J. we wskazanym
postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe pismo, Zamawiający został poinformowany o tym, że do procesu rejestracji ww. pojazdu
przedstawiono fakturę z 9 listopada 2023 r.
Zamawiający, w związku z otrzymaniem ww. informacji, wezwał Przystępującego pismem z 12 grudnia 2023 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia wykazu sprzętu z 1 grudnia 2023 r., wskazując, że wobec okoliczności, że faktura na
podstawie której dokonano rejestracji ma datę 9 listopada 2023 r., może to sugerować, ze w dniu składania ofert, tj. 4
września 2023 r. Przystępujący nie dysponował pojazdem ciągnik Farmtrack nr rej NO 125AV.
Pismem z 14 grudnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił, że dysponuje spornym pojazdem od 1 września 2023 r., kiedy to
zakupił ten pojazd i tego samego dnia pojazd został mu wydany. Wobec powyższego już w tej dacie stał się
właścicielem tego pojazdu, na tę okoliczność przedstawił Zamawiającemu oświadczenie sprzedawcy. Wyjaśnił też, że
faktura ProForma została wystawiona 1 września 2023 r. (Przystępujący załączył tą fakturę do pisma) ale z uwagi na
odroczenie płatności do 25 listopada 2023 r., faktura została wystawiona 9 listopada 2023 r.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania.
art. 16
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…)
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności
gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;(…)
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;(…)
art. 110 ust. 2
2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi
organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom,
wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub
standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów.
art. 128 ust. 4
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
art. 224 ust. 1 i ust. 6
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. (…)
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.(…)
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a i pkt 8
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…)
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…)
W ocenie Izby odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty PUC, mimo że wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące,
nieuwzględniające wszystkich istotnych wymaganych do poniesienia kosztów związanych z realizacją zamówienia;
Jak wynika z treści uzasadnienia zarzutu, Odwołujący stoi na stanowisku, że tylko wyjaśnienia udzielone pismem z 13
listopada 2023 r. powinny podlegać ocenie w zakresie tego, czy Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego, Przystępujący udzielając tych wyjaśnień nie sprostał ciążącemu na
nim obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, ponieważ wyjaśnienia z 13 listopada 2023 r. nie
są w ocenie Odwołującego wystarczająco szczegółowe i kompletne i tym samym nie potwierdzają że cena
Przystępującego nie jest rażąco niska.
Odwołujący odniósł się do następujących poszczególnych części pisma Przystępującego z 13 listopada 2023 r.:
1.Zatrudnienie pracowników (pkt 21 ppkt 1) uzasadnienia odwołania, str.7) .
Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wykazał w jego ocenie, że zatrudnia do realizacji zamówienia
pracowników na umowę o pracę na co najmniej minimalne wynagrodzenie. Odwołujący poniósł, że złożone przez
Przystępującego dowody w postaci kopii 3 umów o pracę wraz z 3 dowodami na zmianę warunków umowy o pracę nie
może stanowić o wykazaniu zasadności tego elementu ceny, gdyż dane dotyczące wysokości wynagrodzenia zostały
zamazane, a ponadto umowy dotyczą tylko 6 osób spośród 18 zadeklarowanych w wyjaśnieniach do realizacji
zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu Zamawiający wymagał dowodów wskazujących wynagrodzenie.
2.Rozłożenie kosztów na 3 zamówienia świadczone na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że jedna z tych umów, tj. na oczyszczanie pasa drogowego, kończy się z końcem 2023 r., a sama
okoliczność, że prowadzi on z Zamawiającym negocjacje w celu zawarcia nowej umowy nie może być, zdaniem
Odwołującego, podstawą do czynienia takich założeń. Ponadto, zdaniem Odwołującego nie będzie możliwości
rotacyjnego wykorzystywania pracowników, bo Zamawiający nie zleca takich prac w okresie zimowym, zatem przez 6
miesięcy Przystępujący będzie musiał ponosić koszty pracownicze.
3.Założenia do kalkulacji.
Odwołujący podważył zasadność przyjętych przez Przystępującego założeń do kalkulacji kosztów pracowniczych. W
ocenie Odwołującego powinny to być koszty stałe, a nie z rozbiciem na jedno zlecenie realizowane na rzecz
zamawiającego. Odwołujący zaprezentował swoje wyliczenia w tym zakresie zmierzając do wykazania, że koszty
przerosłyby wówczas cenę oferty Przystępującego.
4.Zaniechanie uwzględnienia przez Przystępującego kosztu dowiezienia pracowników do miejsca świadczenia
usługi, transportu urządzeń z bazy do miejsc świadczenia usługi, kosztu dowiezienia piasku, kosztu paliwa,
amortyzacji i innych.
5.Braki w wyjaśnieniach z 13 listopada 2023 r., zauważone przez Zamawiającego w piśmie z 21 listopada 2023 r.
zawierającego trzecie wezwanie do wyjaśnienia ceny.
Odnosząc się do powyższej argumentacji, mając na uwadze stanowisko Przystępującego wyrażone podczas
rozprawy, a także uwzględniając treść dokumentów zamówienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie w części.
W zakresie argumentacji Odwołującego wskazanej w pkt 21 ppkt 1 str. 7 uzasadnienia odwołania, odnoszącej się
do kwestii zatrudnienia pracowników, stanowisko Odwołującego jest słuszne, co skutkowało uwzględnieniem tego
zakresu odwołania. Zauważyć należy, że w wyroku z 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23 Izba oceniła, że
samo oświadczenie co do zatrudniania personelu na umowy o pracę na minimalne wynagrodzenie za pracę nie jest
wystarczające dla wykazania tej okoliczności, w stanie tej sprawy. Zamawiający pismem z 8 listopada 2023 r. w pkt 5
wezwania wskazał, że wzywa Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym dowodów w zakresie „ponoszonych
kosztów osobowych, w tym ilość pracowników na czas realizacji umowy wraz z dowodami wskazującymi wynagrodzenie
oraz łączne koszty ponoszone przez wykonawcę, w tym także koszty np. kontrolera jakości”. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie Przystępujący przedstawił 3 umowy o pracę, jednak informacja o wysokości wynagrodzenia nie została
ujawniona. Słusznie wskazał Przystępujący że w wezwaniu tym Zamawiający nie domagał się dowodów dla wszystkich
osób jakie Przystępujący zaplanował do realizacji zamówienia jednak niewątpliwie Zamawiający wymagał dowodu
potwierdzającego kwoty na jakie Przystępujący zatrudnia pracowników, a Przystępujący w odpowiedzi przedstawił
umowy, z których te dane nie wynikają gdyż zostały zmazane. Tym samym słusznie Odwołujący wskazał, że takie
dowody nie wpisują się w treść wezwania.
Jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zdaniem Izby okoliczności przedmiotowej sprawy wpisują się w
dyspozycję powyższej regulacji prawnej, ponieważ Zamawiający wprost wezwaniem z 8 listopada 2023 r wezwał
Przystępującego do przedstawienia dowodów wskazujących wynagrodzenie, a przedstawione przez Przystępującego
umowy o pracę nie wskazywały tej informacji, ponieważ została ona w ich treści zamazana.
Co do założenia, zgodnie z którym Przystępujący rozłożył koszty stałe w postaci utrzymania zaplecza techniczna
– organizacyjnego na 3 umowy realizowane na rzecz Zamawiającego, Izba miała na uwadze, że przede wszystkim
Odwołujący podważył zasadność takiego założenia opierając się na okoliczności, że jedna z umów kończyła się pod
koniec 2023 r. Odwołujący kwestionował zasadność założenia, że w związku z prowadzonymi negocjacjami,
Przystępujący mógł założyć, że rozłoży koszty stałe na 3 umowy realizowane na rzecz Zamawiającego.
Oceniając wyjaśnienia złożone przez Przystępującego pismem z 13 listopada 2023 r., Izba nie mogła pominąć
dowodu przedstawionego przez Przystępującego podczas rozprawy tj. umowy nr UO.252.3.2023. Przystępujący
oświadczył, że jest to umowa, zawarta w wyniku wygranych negocjacji, o których pisał w wyjaśnieniach z 13 listopada
2023 r. Z §1 ust. 2 tej umowy wynika, że jej przedmiotem jest usługa pn. „Oczyszczanie terenu pasa drogowego Rejonu 1
zamówienie podobne”. Termin realizacji tej umowy został określony na 29 grudnia 2023 r. do 31 maja 2024 r. Umowa
została zawarta w – jak wynika z jej treści – formie elektronicznej - z Gminą Olsztyn – Zarządem Dróg, Zieleni i
Transportu w Olsztynie, reprezentowaną przez Dyrektora. W świetle tego dowodu, w ocenie Izby założenie o pozyskaniu
tej umowy i rozbiciu kosztów na 3 umowy, choć jest założeniem śmiałym, nie można uznać w okolicznościach tej
sprawy aby było założeniem bezpodstawnym. Izba dostrzegła też, że sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego
zakresu wyjaśnień, o czym świadczy pośrednio fakt, że nie kwestionował tego założenia (nawet w chociażby kolejnym,
trzecim wezwaniu). Izba uznała, że strony prowadzonych negocjacji, tj. Przystępujący i Zamawiający, jako
zainteresowani ich wynikiem i zorientowani w ich przebiegu przez sam fakt udziału, byli w stanie ocenić realność i
zasadność poczynionego założenia. Mając na uwadze natomiast termin realizacji umowy, Izba uznała twierdzenie
Odwołującego jakoby Zamawiający nie zlecał prac związanych z oczyszczaniem pasa drogowego w okresie zimowym
za gołosłowne.
W zakresie argumentacji wskazanej w pkt 21 pkt 3 uzasadnienia odwołania Izba uznała, że nie zasługuje ona na
uwzględnienie. Wobec wykazania przez Przystępującego, że jego założenie co do rozbicia kosztów realizacji
świadczenia na 3 umowy realizowane dla Zamawiającego było uprawnione w okolicznościach tej sprawy, a także wobec
zaniechania wykazania, że takie założenie nie było możliwe do przyjęcia w świetle brzmienia dokumentów zamówienia,
Izba uznała, że te twierdzenia nie zasługują na uwzględnienie.
Co do argumentacji wskazanej w pkt 21 pkt 4 w ocenie Izby zarzut jest niezasadny, ponieważ jak wynika z treści
tabeli zawierającej wyliczenia, załączonej do wyjaśnień z 13 listopada 2023 r. Przystępujący wskazał, że kalkulacja
„uwzględnia dojazd na miejsce i powrót, załadunek piasku oraz powierzchnię do odśnieżenia/posypania” a Odwołujący w
żaden sposób nie odniósł się merytorycznie do tej okoliczności.
Ad zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez kolejne (trzecie)
wezwanie wykonawcy PUC do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy niekompletne i nie w
pełni potwierdzone dowodami wyjaśnienia wykonawcy PUC z dnia 13.11.2023 r. powinny skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy PUC bez wzywania do dalszych wyjaśnień;
W ocenie Odwołującego wezwanie z 21 listopada 2023 r. było bezpodstawne, ponieważ już na podstawie wyjaśnień z 13
listopada 2023 r Zamawiający powinien był uznać, że Przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska. Z powyższym należy się zgodzić. Jak wskazano wyżej, Przystępujący mimo wyraźnego wezwania do
złożenia dowodów wskazującymi wynagrodzenie przedstawił umowy o pracę, z których nie wynika wysokość
wynagrodzenia, za które Przystępujący zatrudnia pracowników, okoliczność ta powinna skutkować odrzuceniem oferty
Przystępującego, a nie kierowaniem do niego kolejnego wezwania.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że składając wykaz sprzętu, przy piśmie
Wykonawcy PUC, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 09.09.2023 r. i wskazując w wykazie
sprzętu 3 pojazdy Volkswagen, jako pojazdy do których da się podłączyć sprzęt taki jak pług, szczotka obrotowa lub
posypywarka, wykonawca dopuścił się zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czym wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (za co podlega
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z Rozdział VII pkt 4 SWZ,
W ocenie Izby zarzut zasługuje na oddalenie, jednak wobec złożenia przez Przystępującego wniosku o odrzucenie tego
zakresu odwołania, Izba w pierwszej kolejności, odnosząc się do treści tego wniosku, wskaże przyczyny, dla których nie
znalazła podstaw do jego uwzględnienia.
Na podstawie akt sprawy o sygn. akt KIO 3027/23, Izba ustaliła, że w odwołaniu z 11 października 2023 r.,
Odwołujący sformułował następujący zarzut naruszenia: „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8)
PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że wprowadził
od w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2
lit a SW Z, a z ostrożności także - pomimo wypełnienia czynów nierzetelnego wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust.
1 pkt 5 i 7 PZP,”, w uzasadnieniu Odwołujący wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu co do dysponowania
sprzętem, a następnie argumentował, że:
„Wykonawca PUC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, na wezwanie Zamawiającego, złożył
wykaz sprzętu (załącznik nr 11 do SW Z), z którego wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku posiadania pojazdów
o masie całkowitej nie przekraczającej 3,3 Mg (nośników mechanicznych, do których umieszczany będzie sprzęt, o
którym mowa powyżej od b-d) wykazał, że dysponuje:
1) Ciągnik Solis 1420 kg x 1 szt
2) Ciągnik ISEKI TXG 237 1120 kg x 1 szt
3) Stiga Park 285 x 2 szt
4) Volkswagen 3000 kg x 1 szt
5) Volkswagen 2350 kg x 1 szt
6) Volkswagen 2205 kg x 1 szt
Odwołujący uważa, że pojazdy wymienione od pkt 4-6 tj. Volkswageny nie są nośnikami mechanicznymi, do których
można podłączyć sprzęt taki jak pług, szczotkę obrotową mechaniczną lub posypywarkę. Wskazane Volkswageny to
busy/vany, które nie służą do odśnieżania. Wobec powyższych okoliczności Odwołujący w pierwszej kolejności uważa, że
wskazując w wykazie sprzętu 3 pojazdy Volkswagen, jako pojazdy do których da się podłączyć sprzęt taki jak pług,
szczotka obrotowa lub posypywarka, wykonawca dopuścił się zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czym
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (za co
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z Rozdział VII pkt 4 SW Z, o czym mowa w dalszej
części uzasadnienia).”.
W tej sprawie odwoławczej, Odwołujący również na potrzeby omawianego zarzutu podniósł, że jego zdaniem „pojazdy
wymienione od pkt 4-6 tj. Volkswageny nie są nośnikami mechanicznymi, do których można podłączyć sprzęt taki jak
pług, szczotkę obrotową mechaniczną lub posypywarkę. Wskazane Volkswageny to busy/vany, które nie służą do
odśnieżania.”, ponadto Odwołujący argumentował, że: „Odwołujący złożył Zamawiającemu przy piśmie z dnia 24.11.2023
r. opinię prywatną, z której jednoznacznie wynika, że co najmniej dwa pojazdy Volkswagen nie są przystosowane aby
podłączyć do nich w/w sprzęt. Zamawiający wydaje się potwierdził zasadność konkluzji zawartej w tej opinii jednakże uznał,
że wykonawca zasługuje na poprawienie wykazu sprzętu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP i wystosował do niego stosowne
wezwanie pismem z dnia 28.11.2023 r., zamiast uznać, że wykonawca PUC celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postepowaniu, czym wypełnił znamiona
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W/w fakultatywna
przesłanka wykluczenia została także wskazana w SW Z w Rozdziale VII pkt 4. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w
przepisów w skutek zaniechania wykluczenia wykonawcy z w/w przyczyn(…)”
Podczas rozprawy Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie tego zakresu odwołania argumentując, że zarzut ten był
już przedmiotem rozpoznania przez Izbę, która uznała zarzut za niewykazany i w konsekwencji oddaliła ten zarzut.
Zdaniem Przystępującego zarzut mógł zostać podniesiony przy odwołaniu z 11 października 2023 r., a okoliczność, że
po rozpoznaniu sprawy Odwołujący pozyskał dowód, którego nie miał na czas rozpoznania sprawy KIO 3027/23 nie
może stanowić o przywróceniu terminu na ponowne wniesienie omawianego zarzutu.
Izba mając na uwadze powyższe, doszła do przekonania, że w tym zakresie odwołanie, w okolicznościach tej
sprawy nie podlega odrzuceniu. Jak wynika z treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast z pkt 4 wynika, że postawą
odrzucenia odwołania jest też stwierdzenie iż odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania
wniesionego przez tego samego odwołującego. Izba uznała, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia wskazana w art. 528
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący w treści zarzutu argumentował, że zarzut ten wynika z okoliczności, iż w
reakcji na jego pismo z 24 listopada 2023 r. i złożoną wraz z tym pismem opinią prywatną, Zamawiający uznał, że
kwestionowany sprzęt nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a następnie wezwał Przystępującego w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu sprzętu, zamiast zastosować dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. Zatem, w ocenie Izby zarzut nie jest tożsamy z tym zarzutem, który był przedmiotem odwołania z 11 października
2023 r., ponieważ wynika z innych okoliczności, tj. z podjęcia przez Zamawiającego – mimo rozstrzygnięcia przez Izbę
tego zarzutu w wyroku z 30 października 2023 r. – nowych czynności i zaniechania w związku z tym czynności objętej
rozpoznawanym zarzutem.
W ocenie Izby zarzut podlegał oddaleniu. Oceniając zaniechanie przez Zamawiającegoczynności objętej
rozpoznawanym zarzutem, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis
ten stanowi, że zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, że ziściły się przesłanki opisane w ww. normie prawnej. Po pierwsze, uzasadnienie wskazane w treści
odwołania jest szczątkowe. Zdaniem Izby Odwołujący w treści zarzutu sugeruje, że ocena Zamawiającego iż warunek
nie został spełniony powinna zdaniem Odwołującego automatycznie prowadzić do wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tymczasem wskazać należy, że w celu zastosowania tego przepisu muzą
być spełnione wskazane w jego treści przesłanki, a Odwołujący w treści odwołania nie dążył do wykazania, że
Przystępującemu można przypisać zamiar lub rażące niedbalstwo, a także że doszło do wprowadzenia Zamawiającego
w błąd. Izba miała na uwadze okoliczności w jakich doszło do wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do
przedstawienia nowego wykazu. Zamawiający sugerował się przy podjęciu tej czynności treścią przedstawionej przez
Odwołującego opinii 23 listopada 2023 r. Choć w zakresie rozpoznania w tej sprawie przez Izbę nie mieści się ocena
podjętej przez Zamawiającego czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu narzędzi w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, to nie sposób przy ocenie rozpoznawanego zarzutu pominąć treść opinii z 23 listopada 2023 r. Opinia
ta została wydana na podstawie przedstawionego przez Odwołującego materiału fotograficznego. Z treści opinii wynika
wprost, że pewne informacje na temat opiniowanych pojazdów znajdujących się na fotografiach wymagały założeń
autora, stąd też zdaniem Izby opinia ta nie może stanowić o tym że przedstawienie w wykazie narzędzi spornych
pojazdów z całą pewnością wypełnia przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba
wskazuje, że dowód z opinii przedstawionej przez Przystępującego nie odegrał znaczenia dla rozpoznania omawianego
zarzutu, [ponieważ to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności zarzutu.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu z tego powodu, że składając wykaz sprzętu, przy piśmie
z dnia 1 grudnia 2023 r. wprowadził w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 2 lit a SW Z przez wskazanie w tym wykazie pojazdu, którym wykonawca nie
dysponował na dzień składania ofert,
Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentował: „(…)
Podobnie jak powyżej zdaniem Odwołującego, wypełnia znamiona w/w przesłanki wykluczenia, wskazanie przez
wykonawcę PUC w nowym wykazie sprzętu z dnia 1 grudnia 2023 r. pojazdu kupionego zaledwie tydzień przed złożeniem
wykazu, a jednocześnie ponad 2 miesiące po terminie składania ofert, o czym także poniżej. Podsumować należy, że
każda z w/w czynności z osobna (złożenie pierwszego wykazu z pojazdami, do których nie można podłączyć sprzętów
wymaganych przez zamawiającego oraz złożenie drugiego wykazu z pojazdem zakupiony 2 miesiące po terminie
składania ofert) ale także obie łącznie wskazują na celowy zamiar odwołującego wprowadzenia w błąd zamawiającego co
do posiadania niezbędnego zaplecza technicznego wymaganego w SWZ.”
Wobec oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu (zarzut wskazany w treści uzasadnienia odwołania pkt V str. 10 i 11), o czym szerzej mowa poniżej w
uzasadnieniu orzeczenia, w konsekwencji również przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. W ocenie Izby
Przystępujący wykazał, że nabycie własności pojazdu nastąpiło 1 września 2023 r wraz z przeniesieniem posiadania
spornego pojazdu. Nawet jeśli uznać, że Przystępujący stał się właścicielem podjazdu w dacie wynikającej z wydruku
CEPiK, tj. 9 listopada 2023 r. to należy zauważyć, że własność nie jest jedyną podstawą dysponowania rzeczą na
potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast Odwołujący nie
kwestionował w treści zarzutu daty przeniesienia posiadania. Zatem nawet jeśli uznać, że wraz z przeniesieniem
posiadania spornego pojazdu Przystępujący nie stał się właścicielem, to ewentualne uchybienie mogłoby polegać na
oświadczeniu w wykazie sprzętu, że postawą dysponowania nie jest prawo własności lecz przeniesienie posiadania.
Jednak Izba nie doparzyła się aby tego rodzaju uchybienie mogło mieć wpływ na decyzję zamawiającego.
Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
(zarzut wskazany w treści uzasadnienia odwołania pkt V str. 10 i 11)
Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie doświadczenie życiowe
podpowiada, że argumentacja zaprezentowana przez Przystępującego Zamawiającemu, tj. powołanie się na
oświadczenie sprzedawcy i fakturę proforma, to „fikcyjna argumentacja przedstawiona jedynie przygotowana na obronę
przed odrzuceniem oferty wykonawcy”.
W ocenie Izby taka argumentacja nie może przesądzić o uwzględnieniu zarzutu odwołania. Izba miała na uwadze
stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego podczas rozprawy, który argumentował, że w odpowiedzi na pismo
z 12 grudnia 2023 r. przestawił Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z oświadczeniem sprzedawcy i fakturą proforma, z
których wynika, że zakupił pojazd 1 września 2023 r, zatem 3 dni przed terminem otwarcia ofert. Tego samego dnia
pojazd został mu wydany i od tego momentu nieprzerwanie znajduje się on w jego posiadaniu. Przystępujący wyjaśnił
też, że termin płatności został odroczony do 25 listopada 2023 r. Załączone do wyjaśnień oświadczenie sprzedawcy z 14
grudnia 2023 r. potwierdza, że 1 września 2023 r. sporny pojazd został Przystępującemu wydany, a także wynika z niego
że płatność została odroczona. Okoliczność ta wynika też z przedstawionej przy piśmie faktury proforma nr 5/2023/PRO
z 1 września 2023 r., w treści której jako formę płatności wskazano przelew oraz termin płatności na 85 dni (2023-11-25).
Ponadto w treści tej faktury wskazano: „Data wykonania usługi lub dostarczenia towaru: 2023-09-01”.
Jak stanowi art. 155 kodeksu cywilnego § 1. Umowa sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania nieruchomości lub
inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na
nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły.
§ 2. Jeżeli przedmiotem umowy zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy oznaczone tylko co do gatunku, do
przeniesienia własności potrzebne jest przeniesienie posiadania rzeczy. To samo dotyczy wypadku, gdy przedmiotem
umowy zobowiązującej do przeniesienia własności są rzeczy przyszłe.
Jak wynika natomiast z treści art. 535 kodeksu cywilnego przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się
przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić
sprzedawcy cenę.
W ocenie Izby z przedstawionych przez Przystępującego Zamawiającemu przy piśmie z 14 grudnia 2023 r. ww.
dowodów wynika, że sprzedawca spełnił swoje świadczenie 1 września 2023 r. Wobec braku dowodu przeciwnego ze
strony Odwołującego, podważającego powyższe oświadczenie i fakturę proforma, Izba przyjęła, że wraz z wydaniem
rzeczy nastąpiło przeniesienie własności spornego pojazdu na Przystępującego. Natomiast data 9 listopada 2023 r. na
którą powołuje się Odwołujący, wynikająca z przedstawionych dowodów w postaci karty usługi i wydruku z CEPiK jest
zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy datą spełnienia przez Przystępującego swojego świadczenia wynikającego z
zawartej umowy sprzedaży, tj. zapłaty ceny.
Wobec powyższego zarzut zasługiwał na oddalenie.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) ustawy Pzp w związku z art. 110
ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUC podlegającego wykluczeniu jako„nierzetelnemu
wykonawcy” z tego powodu, że Zamawiający ZDZiT w licznych umowach zawieranych z Wykonawcą PUC w latach 2018
do chwili obecnej nakładał kary umowy w stosunku do tego wykonawcy, zlecał wykonanie zastępcze i odstępował od
umowy z tym wykonawcą, czym wypełnił znamiona przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy Pzp,
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Zarzut
jest lakoniczny, Odwołujący nie podjął żadnej polemiki z treścią pisma z 19 września 2023 r. Samo odwołanie się do
treści tego pisma przy jednoczesnym zaniechaniu analizy jego treści i okoliczności faktycznych tam opisanych nie jest w
ocenie Izby wystarczające dla wykazania spełnienia przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Jak
wynika z treści ww. przepisów z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, natomiast pkt 7 stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Nie może więc być uznane za wystarczające wykazanie spełnienia przesłanek powyższych przesłanek, które skutkują
zastosowaniem jednej z najdotkliwszych sankcji wobec wykonawcy, tj. sankcji wykluczenia, samo odesłanie do
wyjaśnień z 19 września 2023 r. Innymi słowy wykazanie zaistnienia tych przesłanek powinno być przez Odwołującego
wykazane.
Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania, przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
wykonawcy PUC do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych w zakresie dysponowania sprzętem –
ciągnik Farmtrac nr NO 125AV w dniu składania ofert.
Zarzut nie został rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, jednak Izba uznała, że treść zarzutu przedstawiona w
petitum odwołania pozwala na jego merytoryczne rozpoznanie. Zarzut jest zasadny, ponieważ jak wynika z poczynionych
przez Izbę ustaleń faktycznych Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 123 ust. 4 ustawy Pzp
pismem z 12 grudnia 2023 r. mimo, że wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 4 grudnia 2023 r. Okoliczność ta
została potwierdzona również przez Przystępującego, zatem jest między stronami bezsporna. Jednak jak stanowi art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Bez wątpienia czynność wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jest
czynnością, która jest elementem badania i ceny ofert. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o
postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako
uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące
do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego,
kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Skoro więc postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest jako uporządkowany ciąg czynności, to niewątpliwie zamawiający,
który kieruje wezwanie do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego po wyborze oferty najkorzystniejszej,
dopuszcza się naruszenia. Niemniej jednak, słusznie zauważył Przystępujący, że Odwołujący nie wykazał aby w
okolicznościach tej sprawy stwierdzone naruszenie wypełniało przesłankę uwzględnienia odwołania, o której mowa w art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 związku z § 2
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Koszty poniesione przez Odwołującego i Przystępującego zostały zniesione
zgodnie z §7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodnicząca:……………………..…