Sygn. akt:KIO 3727/23
WYROK
z dnia 27 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Członkowie:
Małgorzata Jodłowska
Maria Kacprzyk
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicachw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brwinów
przy udziale:
- wykonawcy Arbud Investment Sp. z o. o. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
...……………………….
…………………………
Sygn. akt:KIO 3727/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Brwinów (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę budynku szkoły w Parzniewie wraz
z zagospodarowaniem terenu”. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 października 2023 r. pod nr 2023/S 194606759.
Dnia 11 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 505 i art. 513 ustawy Pzp, odwołanie złożył Wykonawca Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej:
„Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na:
a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Arbud Investment Sp. z o. o. z siedzibą w
Radomiu (zwanej dalej „Arbud”);
b) zaniechania czynności odrzucenia oferty Arbud i wykluczenia Arbud z postępowania;
c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Arbud i wykluczenia Arbud z
postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do odszkodowania w postaci kary umownej
2) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Arbud, w sytuacji gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez przedstawienie
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd oraz zatajenie informacji dotyczących naliczenia Arbud kar
umownych za nieterminowe wykonanie zamówienia na rzecz 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego, co miało wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w niemniejszym postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad
przejrzystości, proporcjonalności, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Arbud oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Arbud jako najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania odrzucenia oferty Arbud i wykluczenia Arbud z
postępowania na podstawie i z przyczyn wskazanych w odwołaniu,
c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, że złożona
przez niego oferta w postępowaniu została sklasyfikowana na drugim miejscy rankingu ofert.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 1 grudnia 2023 r. (zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 11 grudnia 2023 r. należy
uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Stanowisko Odwołującego:
W uzasadnieniu zarzutów odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podał, że wykonawca Arbud w dniu 11 kwietnia
2023 r. zawarł umowę z 42 Bazą Lotnictwa Szkolnego będącą wynikiem wcześniej przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotem umowy był remont posadzki w budynku nr 46 – Hangar 4 w m.
Radom. Wartość zawartej umowy wyniosła 202 051,14 zł brutto. Termin realizacji zamówienia został określony na dzień
31 lipca 2023 r. Faktyczne wykonanie robót nastąpiło dopiero w dniu 18 sierpnia 2023 r. Odbiór końcowy nastąpił w dniu
22 sierpnia 2023 r. Ówczesny zamawiający naliczył wykonawcy Arbud karę umowną w wysokości 3.6% wynagrodzenia
umownego tytułem nieterminowego wykonania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przedmiotowa kara została
naliczona za zwłokę wykonawcy w wykonaniu zobowiązania, czyli za opóźnienie wywołane przyczynami leżącymi po
stronie wykonawcy. W związku z naliczeniem kary umownej ówczesny zamawiający dokonał potrącenia, a finalnie
wypłacone wykonawcy Arbud wynagrodzenie wyniosło jedynie 194 777,30 zł brutto. Zaistnienie przedmiotowych
okoliczności faktycznych zostało całkowicie zatajone przez Arbud. Obecny Zamawiający został pozbawiany możliwości
oceny przedmiotowych faktów, w szczególności w zakresie zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, czy też pozyskania dodatkowych informacji ze strony 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego.
Odwołujący podkreślił, iż kara umowna została nałożona przez 42 Bazą Lotnictwa Szkolnego w związku ze zwłoką
wykonawcy Arbud, co nie było również przedmiotem sporu pomiędzy stronami umowy. A zatem nieterminowe wykonanie
zamówienia było wynikiem działań, za które Arbud ponosi odpowiedzialność. Gdyby przyczyny nieterminowego
wykonania zamówienia nie leżały po stronie wykonawcy wykonawca Arbud, ówczesny zamawiający nie miałby prawa
naliczenia kary za zwłokę. Ponadto, z udostępnionej dokumentacji wynika, że przy realizacji zamówienia nie wystąpiły
żadne okoliczności wyłączające odpowiedzialność wykonawcy Arbud. Wręcz przeciwnie w dokumentacji wskazuje się
na: „miejscowe zarysowania, wybrzuszenia, oraz odspojenia części posadzki hali hangarowej, które obciążają
Wykonawcę i nie pozwalają dokonać odbioru”. Stanowisko 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego jest całkowicie jednoznaczne, tj.
przyczyny nieterminowej realizacji zamówienia leżały po stronie wykonawcy Arbud. Co jednak najistotniejsze,
wykonawca Arbud nie tylko nie wniósł jakiegokolwiek powództwa przeciwko ówczesnemu zamawiającemu, ale nigdy
nawet nie zakwestionował zasadności nałożenia przez niego kary umownej z tytułu nieterminowego wykonania
zamówienia. Tym samym wykonawca Arbud przynajmniej pośrednio potwierdził, że zaistniała zwłoka w realizacji
zamówienia, co oczywiste z przyczyn leżących po jego stronie.
Według Odwołującego zwłoka wynosząca 18 dni przy terminie realizacji wynoszącym 108 dni stanowi o nienależytym
wykonaniu w znacznym stopniu. Podkreślenia wymaga, że za nieterminową realizację nałożono karę wynoszącą aż
3.6% wynagrodzenia, gdzie przewidziana maksymalna kara za odstąpienie od umowy wynosiła 5% wynagrodzenia.
Wydłużenie realizacji zamówienia o blisko 1/5 pierwotnego terminu jest uchybieniem o charakterze istotnym.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że przedmiotem zamówienia był remont hangaru, który w czasie prac nie mógł być
wykorzystywany przez wojsko. Biorąc pod uwagę, że funkcjonowanie obiektów wojskowych ma związek z
bezpieczeństwem kraju, szczególnie w obliczu konfliktu zbrojnego w Ukrainie, nie może być mowy o uznaniu tego
przypadku, niezależnie nawet od wysokości naliczonych kar umownych w kwotowym ujęciu, za nieistotny z punktu
widzenia zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że skoro Arbud nie był w stanie należycie wykonać zamówienia o mniejszej wartości,
Zamawiający nie może mieć żadnej pewności, że będzie w stanie wykonać zamówienie bardziej skomplikowane na
budowę budynku szkoły w Parzniewie. Wykonawca Arbud nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a jego
wybór narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawcy dający taką
rękojmie pozbawieni zostali możliwości uzyskania zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że Arbud nie uwzględnił w ramach swojego oświadczenia zawartego
w formularzu JEDZ faktu naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia na rzecz 42 Bazy
Lotnictwa Szkolnego. Jednocześnie treść pytania zawarta w formularzu JEDZ jest jasna i odnosi się do obiektywnie
określonej okoliczności polegającej na stwierdzeniu znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową.
Odwołujący wskazał, że poprzez zatajenie informacji dotyczących naliczenia kar umownych wykonawca Arbud pozbawił
Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania, możliwości dokonania samodzielnej oceny przesłanek
wykluczenia. Wykonawca Arbud poniósł odpowiedzialność odszkodowawczą związaną z nieprawidłową realizacją
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wprost potwierdza fakt naliczenia temu wykonawcy kary
umownej. Już sama ta okoliczność, co zostało już wcześniej wskazane, determinuje konieczność udzielenia zgodnej z
prawdą, tj. pozytywnej odpowiedzi na pytanie zadane w treści formularza JEDZ.
Odwołujący podał także, że błędny JEDZ został przekazany przez wykonawcę Arbud w celu zyskania nieuczciwej
przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów jest to działanie sprzeczne z dobrym
obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz
zatajenie kluczowych informacji w celu uzyskania zamówienia. Wykonawca Arbud, który celowo lub niedbale przekazał
Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do wykazania braku podstaw wykluczenia, dopuszcza
się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w
sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie
zamówienia. Bez wątpienia działanie wykonawcy Arbud naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu,
którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, poprzez narażenie go na
realizację zamówienia przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz nie dającego rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Ponadto, działaniem przeciw interesowi Zamawiającemu jest przekazanie mu w toku
postępowania wprowadzających w błąd i nieprawdziwych informacji, a także zatajenie informacji mających istotne
znaczenie dla oceny zaistnienia podstaw wykluczenia.
W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Arbud. W
przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty Arbud, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza, gdyż
podlega odrzuceniu ze względów wskazanych powyżej. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące
naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W dniu 22 grudnia 2023 r. Odwołujący złożył ponadto pismo procesowe, w którym podtrzymał dotychczasowe
stanowisko co do uwzględnienia odwołania w całości.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia JEDZ wykonawcy Arbud i wykluczenia go
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a w konsekwencji do uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Podobnie, zdaniem Zamawiającego, w obliczu wykazania w uzasadnieniu swojego
stanowiska do pierwszego z zarzutów, wykonawca Arbud, wypełniając dokument JEDZ nie naruszył przepisów prawa, a
co za tym idzie - Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, zaś Odwołujący nie wykazał, aby wykonawca dopuścił się
sprzecznego z dobrymi obyczajami postępowania, nie ma miejsca zdarzenie możliwe do zakwalifikowania jako czyn
nieuczciwej konkurencji.
Stanowisko Przystępującego:
W dniu 21 grudnia 2023 r. Arbud złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta
Odwołującego znajdzie się na pierwszej pozycji w rankingu ofert.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca
Arbud Investment Sp. z o. o. z siedzibą w Radomiu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani
opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła
dopuścić wykonawcę Arbud Investment Sp. z o. o. z siedzibą w Radomiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie z dnia 20
grudnia 2023 r. złożonej przez Zamawiającego, pisma procesowego z dnia 21 grudnia 2023 r. złożonego przez Arbud,
oraz pisma procesowego Odwołującego z dnia 22 grudnia 2023 r., a także dowody przedstawione na posiedzeniu przez
Przystępującego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
W dniu 11 kwietnia 2023 r. Arbud zawarł z 42 Bazą Lotnictwa Szkolnego w Radomiu umowę w sprawie zamówienia
publicznego na remont posadzki w budynku nr 46 – Hangar 4 w m. Radom. W § 9 ust. 1 tejże umowy określono termin
realizacji remontu posadzki do dnia 31 lipca 2023 r.
Pismem z dnia 26 lipca 2023 r. Arbud poinformował 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego o gotowości do odbioru przedmiotu
umowy. Następnie, jak wynika z Notatki służbowej z dnia 16 sierpnia 2023 r., w tymże dniu odbyła się wizja lokalna
przedstawicieli 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego oraz Arbud, podczas której stwierdzono miejscowe zarysowania,
wybrzuszenia oraz odspojenia remontowanej części posadzki hali hangarowej, które obciążają Wykonawcę i nie pozwalają
dokonać odbioru końcowego z ww. usterkami. Przedstawiciel Wykonawcy zobowiązał się do szybkiego usunięcia
wskazanych usterek i zgłoszenia Zamawiającemu ostatecznego zakończenia robót. W Notatce służbowej z dnia 16
sierpnia 2023 r. wskazano także, że pomimo wcześniejszego zgłoszenia Wykonawcy o zakończeniu wszelkich prac
budowlanych oraz uporządkowaniu miejsca wykonywanych robót, a także gotowości do odbioru przedmiotu zamówienia
(…) przedmiot umowy nie został ostatecznie zakończony, co skutkuje nie dotrzymaniem terminu umowy.
Z Protokołu odbioru z dnia 22 sierpnia 2023 r. wynika, że w dniu 22 sierpnia 2023 r. 42 Baza Lotnictwa Szkolnego
dokonała odbioru końcowego remontu posadzki, natomiast same roboty zostały wykonane w dniu 18 sierpnia 2023 r.
Jakość wykonanych robót określono jako dobrą.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. 42 Baza Lotnictwa Szkolnego poinformowała Arbud o naliczeniu kary umownej za
każdy dzień zwłoki w wykonaniu zamówienia w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego, tj. 7 273,84 zł brutto za 18
dni zwłoki. Niniejsza kwota została zgodnie z pismem 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego potrącona z wynagrodzenia dla
Arbud.
Przechodząc do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku szkoły w
Parzniewie wraz z zagospodarowaniem terenu, Zamawiający w punkcie VII SW Z przewidział fakultatywne przesłanki
wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp.
Arbud w złożonym dokumencie JEDZ (Części III „Podstawy wykluczenia” pkt C: podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi NIE.
W dniu 1 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta
Przystępującego.
Uzasadnienie prawne:
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zasadniczo okoliczności faktyczne sprawy, a przede wszystkim fakt
nałożenia kary umownej za 18-dniową zwłokę w kwocie 7 273,84 zł brutto na Arbud przez 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego
w Radomiu w związku z realizacją zamówienia na remont posadzki w budynku nr 46 – Hangar 4 w m. Radom, nie
stanowiły kwestii spornej pomiędzy Stronami oraz Przystępującym.
W ocenie Izby kluczowa część sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się w głównej mierze co do kwalifikacji, czy
zaistniała zwłoka przy realizacji remontu posadzki przez Arbud, która doprowadziła do naliczenia kary umownej,
oznaczała, że Arbud w znacznym stopniu nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz tego, czy poprzez niepoinformowanie Zamawiającego o fakcie naliczenia tej
kary umownej Arbud wprowadził Zamawiającego w błąd dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nr 1
W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podnosił w tym kontekście, że zwłoka wynosząca 18 dni przy terminie realizacji
wynoszącym 108 dni stanowi o nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że
przedmiotem zamówienia był remont hangaru, który w czasie prac nie mógł być wykorzystywany przez wojsko. Zdaniem
Odwołującego, niezależnie od wysokości naliczonych kar umownych, o istotności zobowiązania świadczy też to,
że funkcjonowanie obiektów wojskowych ma związek z bezpieczeństwem kraju, szczególnie w obliczu konfliktu
zbrojnego w Ukrainie. Odwołujący wobec powyższego podjął założenie, że skoro Arbud nie był w stanie należycie
wykonać zamówienia o mniejszej wartości, Zamawiający nie może mieć żadnej pewności, że będzie w stanie wykonać
zamówienie bardziej skomplikowane na budowę budynku szkoły w Parzniewie.
Mając na uwadze treść zarzutu, Izba uznała, że Odwołujący nie zdołał wykazać, aby ww. stan faktyczny wypełniał
przesłanki wymienione w treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Według art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Należy podkreślić, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp nie obejmuje swoim zakresem każdej nieprawidłowości
przy wykonywaniu umowy. W przypadku zaistniałego stanu faktycznego dotyczącego przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jednym z koniecznych elementów wykluczenia na tej podstawie jest nienależyte
wykonanie istotnego zobowiązania w stopniu znacznym. Ocena tego stopnia powinna następować zarówno pod kątem
jakościowym, jak i ilościowym. W motywie 101 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywy klasycznej) jako
przykładowe poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia
podano niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub
świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego, zaistniałej okoliczności faktycznej prowadzącej do naliczenia Arbud kary umownej przez
42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu nie sposób utożsamiać z nienależytym wykonaniem umowy w stopniu
znacznym. Jak słusznie podnosił Przystępujący w swoim stanowisku, o miejscowych zarysowaniach, wybrzuszeniach
oraz odspojeniach remontowanej części posadzki hali hangarowej nie można mówić w kategoriach znacznych
nieprawidłowości. Znamiennym dla oceny przedmiotowej sprawy jest fakt, że uchybienia zostały przez Arbud usunięte w
ciągu 2 dni od stwierdzenia ich wystąpienia, co sugeruje, iż stopień skomplikowania oraz zakres prac był nieznaczny.
Ostatecznie (tj. po dokonaniu poprawek posadzki w terminie 2 dni), jakość wykonanych robót oceniono jako dobrą.
Charakter tych nieprawidłowości nakazuje traktować je jako drobne i incydentalne w kontekście całego zamówienia. Choć
na powyższą ocenę nie można patrzeć w zupełnym oderwaniu od wysokości naliczonych kwot i stosunku do
wynagrodzenia całkowitego, tak analiza przez pryzmat liczbowy prowadzi również do tożsamych wniosków. Naliczenie
kary w wysokości 7 273,84 zł, co stanowiło 3,6% wynagrodzenia Arbud, należy uznać za uchybienie, które nie miało
charakteru istotnego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Ponadto, faktem jest, iż kara umowna została naliczona za 18 dni zwłoki, niemniej jednak, zdaniem Izby, przy ocenie
stopnia nienależytego wykonania umowy, nie można pominąć też tego, że już w dniu 26 lipca 2023 r. (a więc przed
pierwotnym terminem realizacji ustalonym na dzień 31 lipca 2023 r.) Arbud zgłaszał zakończenie i gotowość do odbioru
prac, natomiast dopiero w dniu 16 sierpnia 2023 r. dokonano weryfikacji robót. Mając na uwadze czas, jaki potrzebował
Arbud na dokonanie poprawek w stopniu satysfakcjonującym dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego, wyobrażalnym jest
scenariusz, że gdyby wizja lokalna odbyła niezwłocznie po zgłoszeniu zakończenia prac przez Arbud, to stwierdzone
nieprawidłowości mogłyby nie doprowadzić do naliczenia kary umownej w ogóle.
Również twierdzenie Odwołującego, jakoby o istotności zobowiązania świadczyło też to, że funkcjonowanie obiektów
wojskowych ma związek z bezpieczeństwem kraju, szczególnie w obliczu konfliktu zbrojnego w Ukrainie, jakkolwiek
słuszne, Izba uznała za niemające zastosowania dla stanu faktycznego przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie
poparł powyższego stanowiska dowodami na okoliczność tego, w jakim stopniu zwłoka Arbud wpłynęła negatywnie na
organizację funkcjonowania 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego.
Za zbyt daleko idące należało uznać także założenie Odwołującego co do tego, że skoro Arbud nie był w stanie należycie
wykonać zamówienia o mniejszej wartości, to Zamawiający nie może mieć żadnej pewności, że będzie w stanie
wykonać zamówienie bardziej skomplikowane. Podobnie należało potraktować symulacje dotyczące przedmiotowego
zamówienia w zakresie ewentualnych uchybień przez Arbud terminów i naliczonych w związku z tym kar umownych w
przyszłości, gdyby zachować odpowiednie proporcje co w zrealizowanym zamówieniu na rzecz 42 Bazy Lotnictwa
Szkolnego.
Wprowadzając do specyfikacji fakultatywne podstawy wykluczenia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasadę
proporcjonalności. Przesłanki wykluczenia jako prowadzące do najdotkliwszej sankcji dla wykonawcy, nie powinny być
interpretowane rozszerzająco, co w tej konkretnej sytuacji oznacza, że jednorazowa, drobna nieprawidłowość przy
realizacji wcześniejszego zamówienia nie może prowadzić do wykluczenia z postępowania.
W kontekście braku zmaterializowania się jednego z koniecznych elementów, które muszą zaistnieć łącznie, aby
Zamawiający mógł wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arbud na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp, dalsze rozważania co do spełnienia pozostałych przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp, stało się wobec powyższego bezprzedmiotowe.
Tym samym, w ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego nie mogła zasługiwać na uwzględnienie co do
zarzutu nr 1, tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Arbud i wykluczenia Arbud z postępowania, w sytuacji gdy
wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
odszkodowania w postaci kary umownej.
Zarzut nr 2
Mając na uwadze między innymi zasadę przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ
wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów. Jednakże
informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Uwzględniając
zatem brzmienie ww. fakultatywnej przesłanki wykluczenia, wykonawca nie jest zobligowany do wskazywania umów,
przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Poza
tym w myśl art. 14 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia
korzyści lub wyrządzenia szkody.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie określił przesłanek związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Natomiast, co trafnie podniósł również Odwołujący,
nieprzewidzenie ww. przesłanek wprowadzenia zamawiającego w błąd nie oznacza automatycznie, że wykonawcy
przestają być zobligowani do przekazywania w postępowaniu rzetelnych i prawdziwych informacji. Zatem wykonawca
dopuszczający się czynu nieuczciwej konkurencji może zostać wykluczony z postępowania pomimo, że zamawiający
nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia.
Niemniej jednak należy zauważyć, że zarzut nr 2 jest konsekwencją zarzutu nr 1, tj. Odwołujący domaga się wykluczenia
Przystępującego z uwagi na to, że w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III lit. C formularza JEDZ udzielił
odpowiedzi „NIE”, czym w ocenie Odwołującego wprowadził Zamawiającego w błąd stanowiący zarazem czyn
nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem składu orzekającego, nie sposób
stwierdzić, że ziściła się przesłanka wykluczenia Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż na przywołane w treści
zarzutu pytanie JEDZ, udzielił on odpowiedzi negatywnej. Wobec stwierdzenia, że zarzut 1 nie został wykazany, w
konsekwencji również zarzut 2 podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 3
Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Arbud oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych wykonawców, to należy wskazać, iż jest to zarzut akcesoryjnym, powiązany z wcześniej przytoczonymi
zarzutami nr 1 i 2, a wobec oddalenia tychże zarzutów, należy przyjąć, że również zarzut nr 3 nie zasługuje na
uwzględnienie.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie
dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Biorąc powyższe pod uwagę, kosztami postępowania Izba obciążyła Odwołującego. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 złotych.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………….
Członkowie: ………………………….
…………………………