Sygn. akt: KIO 3672/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024
r. przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz.
Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy Elekta spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/3 i zamawiającego w części 1/3 i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w
Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2zasądza od zamawiającego Zagłębiowskiego Centrum Onkologii Szpitala Specjalistycznego im. Sz.
Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej na rzecz wykonawcy Varian Medical Systems Poland spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 3672/23
Uzasadnienie
Zamawiający Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. ,,Dostawa
akceleratora wysokoenergetycznego” (Numer sprawy: ZP/47/ZCO/2024). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2024 r. pod nr 484781-2024
Dnia 7 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu,
na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Varian Medical Systems Poland spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty Elekta sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Elekta”), która została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2) zaniechania odrzucenia oferty Elekta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3) zaniechania wezwania Elekta do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych;
4) zaniechania żądania wyjaśnień ceny oferty Elekta, która wydaje się być rażąco niska;
5) wyboru oferty Elekta jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Elekta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
podaniu przez Elekta w pozycji 67 Formularza parametrów technicznych i użytkowych nieprawdziwych informacji co do
wartości maksymalnej transmisji promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC w celu uzyskania punktów w
ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)” ponieważ oferowany przez Elekta
akcelerator Versa HD nie zawiera w swojej budowie dodatkowych szczęk kolimatora, przez co w ogóle nie ma
możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki, co skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów Elekta w ramach kryterium opisanego w pozycji 67 Formularza
parametrów technicznych i użytkowych;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Elekta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
podaniu w pozycji 151 formularza parametrów technicznych i użytkowych oraz w załączonym do oferty oświadczeniu
Elekta z dnia 17 września 2024 r. nieprawdziwych informacji co do posiadania przez oferowany system 3 kamer w celu
uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”, podczas gdy Elekta,
która deklaruje, że jest producentem oferowanego systemu nie ma takiego produktu własnego w swojej ofercie, co
skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów Elekta w ramach
kryterium opisanego w pozycji 151 Formularza parametrów technicznych i użytkowych;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elekta, która nie skonkretyzowała oferowanego
przedmiotu oferty, w szczególności w zakresie pozycji 129, 148-150, 152-154 oraz 171, 175 i 176-177 obejmujących
wyposażenie akceleratora, w sposób umożliwiający jego identyfikację co jest równoznaczne z niezaoferowaniem
wymaganego wyposażenia, a co za tym idzie oferta Elekta jest niezgodna z warunkami zamówienia;
- ewentualnie:
4) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
zakresie deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla oprogramowania MIM - będącego wyrobem
medycznym - obsługującym oferowane przez Elekta rozwiązanie w ramach pozycji 133, 139 i 140 Formularza
parametrów technicznych i użytkowych;
5) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie parametrów technicznych w zakresie pozycji 148-150 oraz 152-154 Formularza parametrów
technicznych i użytkowych ponieważ w załączonym do oferty oświadczeniu Elekta z dnia 17 września 2024 r. nie
wskazano informacji pozwalających na identyfikację oferowanego w ramach tych pozycji wyposażenia, a co za tym idzie
złożone przez Elekta dokumenty są w tym zakresie niekompletne i uniemożliwiają weryfikację oferowanych parametrów,
a ponadto Elekta nie złożyła deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla wyposażenia będącego wyrobem
medycznym;
6) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
zakresie deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla będącego wyrobem medycznym wyposażenia
oferowanego przez Elekta w ramach pozycji 171, 175, 176 i 177 Formularza parametrów technicznych i użytkowych;
7) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Elekta wyjaśnień zaoferowanej ceny, która może
wskazywać, że Elekta skrajnie zaniżyła cenę akceleratora (poniżej wartości rynkowej) lub nie skalkulowała istotnych
elementów cenotwórczych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Elekta jako najkorzystniejszej;
2) ponowną ocenę ofert;
3) odrzucenie oferty Elekta;
- ewentualnie
4) wezwanie Elekta do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych;
5) żądania od Elekta wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub jej istotnych części składowych;
6) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego;
7) dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania bowiem jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu rankingu.
Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty Elekta, jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podał również, że posiada interes w stawianiu zarzutów ewentualnych. Wezwanie Elekta do uzupełnienia
dokumentów przedmiotowych oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny wiąże się bowiem z ich ponowną oceną, która może
okazać się negatywna. Również w tym przypadku jak zauważył Odwołujący dalej posiadać będzie realne szanse na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że konsekwencją wadliwych czynności podjętych przez Zamawiającego w
postępowaniu jest pozbawienie Odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego
zamówienia publicznego, co stanowi szkodę.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a). Informację
stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 27 września 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r. należy uznać za
wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w ramach pozycji 67 Formularza parametrów technicznych i
użytkowych Zamawiający wymagał potwierdzenia następującego parametru:
Powyższy parametr nie był obligatoryjny, ale oceniany w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry
techniczne (T)”. Za potwierdzenie tego parametru wykonawcy mogli otrzymać 5 ppkt cząstkowych. Odwołujący
zauważył, że Elekta w ramach tej pozycji oświadczyła: „TAK, Maksymalna transmisja promieniowania przez listki i
szczęki kolimatora MLC: < 0,1% FMI 1 str. 14”.
Odwołujący wskazał na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na pytanie nr 13 oraz dokonaną w związku z tym
modyfikację postanowień SWZ.
Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia powyższego parametru Elekta przedłożyła Specyfikację produktu Elekta
VersaHD w pliku pn. „FMI 1”, dalej jako „FMI 1”. Elekta w Formularzu parametrów technicznych i użytkowych również
wskazała, że parametr z pozycji 67 znajduje potwierdzenie na stronie 14 FMI 1. Na wskazanej przez Elekta stronie jak i w
całym dokumencie FMI 1 nie ma mowy o parametrze wymaganym w ramach pozycji 67. Wykonawca bezwzględnie nie
powinien zatem według Odwołującego otrzymać punktów w ramach tego kryterium. Elekta świadomie wprowadziła
Zamawiającego w błąd w celu uzyskania punktów w ramach tego kryterium. Odwołujący podał, że oferowany przez
Elekta akcelerator Versa HD nie zawiera w swojej budowie dodatkowych szczęk kolimatora, przez co w ogóle nie ma
możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki. Działanie to należy zdaniem Odwołującego
klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie w Formularzu parametrów technicznych
nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na rzecz Elekta korzyści związanych z udzieleniem
tego zamówienia, co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Brak
fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp jak zauważył Odwołujący nie zwalnia tym samym
Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że w ramach pozycji 151 Formularza parametrów technicznych i
użytkowych Zamawiający wymagał potwierdzenia następującego parametru:
Powyższy parametr jak zauważył Odwołujący nie był obligatoryjny, ale oceniany w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”. Za potwierdzenie tego parametru wykonawcy mogli otrzymać 5 ppkt
cząstkowych.
Odwołujący wskazał, że Elekta w ramach tej pozycji oświadczyła: „TAK, System synchronizacji oddechowej jest
zintegrowany z akceleratorem, zawiera co najmniej 3 kamery, jest oparty o metody analizy powierzchni skóry pacjenta
Oświadczenie Wykonawcy dot. parametrów”.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 ponownie powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na pytanie
nr 13
Odwołujący podał, że w celu potwierdzenia powyższego parametru, Elekta, jako rzekomy producent oferowanego
rozwiązania, powołała się na załączone do oferty oświadczenie własne z dnia 17 września 2024 r. o następującej treści:
Powyższe oświadczenie jest jak zauważył Odwołujący kalką uzupełnionego przez Elekta Formularza parametrów
technicznych i użytkowych, a co za tym idzie parametry te są nieweryfikowalne. Na podstawie złożonego oświadczenia
nie da się bowiem zidentyfikować oferowanego rozwiązania i poznać jego parametrów. Oświadczenie własne Elekta ma
w związku z powyższym taką samą wartość jak deklaracja Elekta z Formularza parametrów technicznych i użytkowych,
przez co takiego dokumentu nie można uznać w ogóle za dokument szczegółowy w znaczeniu, o który mowa w
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 13 z dnia 28 sierpnia 2024 r.
Oświadczenie własne wykonawcy powinno być zdaniem Odwołującego na tyle szczegółowe, aby Zamawiający miał
możliwość weryfikacji deklarowanych parametrów, a co za tym idzie prawdziwości złożonego w tym zakresie
oświadczenia. Powielenie w dokumencie przedmiotowym tej samej deklaracji co w ofercie wypacza z kolei sens
składania tego rodzaju dokumentów. Na tej podstawie parametry są dalej nieweryfikowalne, a co za tym idzie
nieprawidłowe. Odwołujący podniósł, że Elekta nie posiada w swojej ofercie oferowanego systemu (zawierającego 3
kamery). Elekta tym samym nie tylko nie potwierdziła oferowanych parametrów złożonym dokumentem przedmiotowy,
którego uzupełnić już nie może (art. 107 ust. 3 ustawy Pzp), ale przede wszystkim świadomie wprowadziła
Zamawiającego w błąd, co klasyfikować należy zdaniem Odwołującego w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów nr 3 i 5 Odwołujący wskazał, że w Formularzu parametrów technicznych i użytkowych
zawierającym opis przedmiotu zamówienia na dostawę, instalację i uruchomienie akceleratora wysokoenergetycznego z
wyposażeniem w tabeli identyfikującej przedmiot oferty Elekta ograniczyła się do wskazania wyłącznie danych
dotyczących akceleratora Versa HD. Innych danych nie ma także w poszczególnych pozycjach dotyczących konkretnych
deklarowanych parametrów technicznych i użytkowych. Tymczasem jak zauważył Odwołujący wskazany przez Elektę
akcelerator nie realizuje samodzielnie wszystkich deklarowanych przez wykonawcę parametrów technicznych i
użytkowych, ponieważ te zapewniają dodatkowe elementy składające się na wyposażenie akceleratora. W tym celu
konieczne więc było zaoferowanie i wskazanie w ofercie (skonkretyzowanie) innych elementów składających się na
przedmiot oferty, aby Zamawiający był w stanie ustalić, co konkretnie wykonawca zaoferował oraz czy zaoferowany
przedmiot rzeczywiście jest zgodny z warunkami zamówienia oraz parametrami deklarowanymi w ramach kryterium
pozacenowego. Tymczasem zdaniem Odwołującego na podstawie oferty Elekty Zamawiający nie ma możliwości
skonkretyzowania przedmiotu oferty, ani ustalenia co wykonawca zaoferował oraz potwierdzenia, że wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego oraz deklaracjami Elekty w kryterium
pozacenowym. Odwołujący wskazał, że Elekta w celu potwierdzenia parametrów posłużyła się w zakresie bardzo wielu
parametrów oświadczeniem własnym, wskazując, że w tym zakresie działa jako przedstawiciel producenta. Tymczasem
znacząca część parametrów nie jest realizowana przez wskazany w treści oferty akcelerator Elekta Versa HD, lecz
przez wyroby innych producentów, stanowiące wyroby medyczne. Wyroby te nie zostały jednak wskazane w treści
oferty. W konsekwencji uznać należy według Odwołującego, że nie zostały przez Elekta zaoferowane. Jako przykład
Odwołujący wskazał pozycję 129 Kompletny zestaw narzędzi do pomiarów tzw. CTDI (Computed Tomography Dose
Index) Elekta zadeklarowała jego spełnienie, powołując się na oświadczenie własne. Tymczasem parametr ten nie jest
spełniony przez oferowany akcelerator Versa HD, lecz wymaga zaoferowania dodatkowego wyposażenia innego
producenta, które nie zostało przez Elekta skonkretyzowane w ofercie. To samo dotyczy pozycji 148-150, 152-154, 171,
175 i 176-177 formularza parametrów technicznych i użytkowych. W zakresie ww. pozycji Elekta nie wskazała jakie
wyroby oferuje, a także ograniczyła się do potwierdzenia oferowanych parametrów wyłącznie oświadczeniem własnym z
dnia 17 września 2024 r. stanowiącym, analogicznie jak w przypadku pozycji 151, kalkę deklaracji z formularza. Na
podstawie złożonego oświadczenia nie da się bowiem zidentyfikować oferowanego rozwiązania, przy czym parametry te
są obligatoryjne. Skoro ocena zaoferowanych wyrobów powinna być związana z oceną złożonych dokumentów uznać
zatem należy w ocenie Odwołującego, że wykonawca w ogóle nie zaoferował wyposażenia akceleratora w ww. zakresie.
W uzasadnieniu zarzutów 4, 5 i 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 lit. c SW Z wykonawcy
zobowiązani byli złożyć następujące dokumenty przedmiotowe: c) deklaracja zgodności z wymaganiami zasadniczymi
CE oraz jeżeli dotyczy certyfikat jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie wyrobu medycznego o ile jest to
wymagane odrębnymi przepisami. W związku z tym, że wyroby oferowane w ramach pozycji 133, 139, 140, 148-150,
152-154, 171, 175, 176 i 177 Formularza parametrów technicznych i użytkowych są wyrobami medycznymi, Elekta
powinna zdaniem Odwołującego złożyć deklaracje zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE, których nie ma w ich
ofercie. Odwołujący jednocześnie wskazał, że w ramach pozycji 133, 139 i 140 zasadnym było również przedstawienie
przez Elekta deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla oprogramowania MIM, będącego wyrobem
medycznym. Rozwiązania oferowane w ramach pozycji 133, 139 i 140 oparte są bowiem na oprogramowaniu MIM, co
potwierdza FMI 1 na stronie 29.
W uzasadnieniu zarzutu nr 7 (omyłkowo wskazany w uzasadnieniu faktycznym jako zarzut nr 5) Odwołujący wskazał, że
w jego ocenie Elekta zaniżyła cenę Akceleratora z uwagi na brak uwzględnienia produktów dodatkowych stanowiących
wyposażenie akceleratora. Jako uzasadnienie swojego twierdzenia Odwołujący powołał się na inne postępowania, w
których brał udział Przystępujący. Odwołujący zaprezentował również zestawienie elementów, których nie uwzględnił
jego zdaniem Przystępujący wraz z ich przykładową wyceną.
W dniu 22 października 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa
prawnego, według norm prawem przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia z uwagi na to, że jego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy przed KIO, że Odwołujący nie ma
interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że cena jego oferty przekracza kwotę przeznaczoną przez
Zamawiającego na realizację zamówienia. Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania nie ma pewności co do
tego, czy Zamawiający nie zwiększy środków na realizację przedmiotowego zamówienia. Izba wskazuje, że fakt, że
zamówienie ma zostać zrealizowane ze środków z uzyskanej przez Zamawiającego dotacji, nie przesądza o tym, że
Zamawiający nie będzie mógł przeznaczyć na realizację zamówienia dodatkowych środków. Ewentualna ocena
możliwości zwiększenia środków dokonywana jest przez Zamawiającego po wydaniu orzeczenia przez KIO.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Elekta spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności
przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić
wykonawcę Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Przystępujący”) do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W dniu 22 października 2024 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe.
W dniu 24 października 2024 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 października 2024 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 24
października 2024 r. wraz z załącznikami oraz dowodów nr 1-3, 5-6 i 10 złożonych przez Odwołującego podczas
posiedzenia przed KIO.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego załącznik do pisma procesowego Przystępującego wyłącznie w zakresie,
w jakim został on przetłumaczony przez Przystępującego w treści pisma procesowego oraz w zakresie pojęć, których
tłumaczenie przedłożył Odwołujący podczas posiedzenia przed KIO. W pozostałej części Izba odmówiła włączenia w
poczet materiału dowodowego przedłożonego załącznika z uwagi na obowiązek składania w postępowaniu przed KIO
dokumentów wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego dowodów nr 4, 7, 8 i 9 złożonych przez Odwołującego
podczas posiedzenia przed KIO z uwagi na obowiązek składania w postępowaniu przed KIO dokumentów wraz z
tłumaczeniem na język polski.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy,
Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 zasługiwało na uwzględnienie, zaś w pozostałym zakresie podlegało
oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. ,,Dostawa akceleratora
wysokoenergetycznego”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.
Zgodnie z rozdziałem III SWZ (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA):
„1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa akceleratora wysokoenergetycznego – 1 sztuka.
2.Przedmiot zamówienia jest w szczególności:
1)dostawa, magazynowanie, instalacja i uruchomienie wysokoenergetycznego akceleratora liniowego
2)demontaż i utylizacja wyeksploatowanego akceleratora liniowego True Beam firmy Varian oraz prace adaptacyjne
pomieszczenia do zainstalowania i uruchomienia nowego akceleratora,
3) konfiguracja i integracja oferowanego akceleratora z systemami planowania i zarządzania,
4)sporządzenie projektu osłon radiologicznych dla oferowanego akceleratora,
5)przeprowadzenie szkoleń personelu Zamawiającego z obsługi urządzeń.
(…)
2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (akceleratora liniowego z wyposażeniem) znajduje się w załączniku nr 1a
do SWZ – Formularz parametrów technicznych i użytkowych.”
W załączniku nr 1a do SW Z (Formularz parametrów technicznych i użytkowych) Zamawiający zawarł parametry, jakie
powinien spełniać akcelerator oraz jego wyposażenie.
Parametru nr 67 Formularza został opisany następująco:
Parametr 151 Formularza został opisany następująco:
W rozdziale VII SWZ(PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) wskazano:
„1.Zamawiający żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe:
a)Oświadczenie według załącznika nr 1 do SW Z (oświadczenie, że oferowane produkty kwalifikowane jakodo wyroby
medyczne posiadają aktualne dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i używania
zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022r o wyrobach medycznych oraz rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych albo rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (o
ile dotyczy) oraz z innymi obowiązującymi przepisami prawymi w tym zakresie.
b)dokument potwierdzający spełnienie parametrów technicznych oferowanego sprzętu, tj. w szczególności instrukcja
obsługi, folder, katalog. Dotyczy opisu przedmiotu zamówienia (Formularz parametrów technicznych i użytkowych –
załącznik 1a do SWZ) punkty od 1 do 170.
Wykonawca powinien w ofercie w kolumnie: parametr oferowany podać numer strony załączonego dokumentu oraz w
załączonym dokumencie zaznaczyć lp. z załącznika nr 1a do SW Z w celu potwierdzenia spełnienia danego parametru.
W przypadku innego nazewnictwa udokumentować tożsamość.
c)deklaracja zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE oraz jeżeli dotyczy certyfikat jednostki notyfikowanej, która
brała udział w ocenie wyrobu medycznego o ile jest to wymagane odrębnymi przepisami.”
Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 13 Zamawiający zmodyfikował powyższe postanowienie SW Z w następujący
sposób:
Wraz z ofertą Przystępujący złożył m.in. załącznik nr 1a oraz oświadczenie własne z dnia 17 września 2024 r.
Pozycje 148-150 zostały uzupełnione w następujący sposób:
Kompletny zestaw
TAK
do realizacji planów
leczenia,
opracowanych w
oferowanym lub
posiadanym przez
Zamawiającego
systemie
planowania leczenia
3D firmy Varian MS
na podstawie
skanów
tomograficznych
zsynchronizowanych
z cyklem
oddechowym
pacjenta, zarówno
dla posiadanego
przez
Zamawiającego
symulatora CT
Somatom Definition
AS Open jak i
oferowanego
akceleratora.
System śledzenia
TAK
cyklu oddechowego
pacjenta
Bez oceny
TAK
Bez oceny
TAK
Bezpośrednie
TAK
sterowanie
zatrzymywaniem i
uruchamianiem
emisji wiązki
terapeutycznej
przyspieszacza
zgodnie z wybranym
cyklem
oddechowym
pacjenta.
Bez oceny
TAK
Pozycje 152-154 zostały uzupełnione przez Przystępującego w następujący sposób:
Automatyczne
TAK
zatrzymanie emisji
wiązki w przypadku
utraty zgodności
rzeczywistej
czynności
oddechowej
pacjenta z
zarejestrowanym
uprzednio wzorcem
i automatyczne
wznowienie emisji
wiązki w przypadku
odzyskania tej
zgodności, dla
wszystkich technik
oferowanego
akceleratora
statycznych i
dynamicznych,
IMRT, VMAT
Automatyczne
TAK
wznowienie emisji
wiązki w przypadku
odzyskania
zgodności
rzeczywistej
czynności
oddechowej
pacjenta z
zarejestrowanym
uprzednio wzorcem.
Monitor
TAK
wyświetlający dane
graficzne
wspierające
pacjenta w procesie
podtrzymania
właściwego cyklu
oddechowego.
Bez oceny
TAK
Bez oceny
TAK
Bez oceny
TAK
W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie.
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez:
- zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak
również zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ewentualnie zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz
zaniechanie żądania od wykonawcy Elekta wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający dokonując badania oferty
obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podanie przez wykonawcę Elekta informacji w pozycji 67
Formularza parametrów technicznych i użytkowych, które w ocenie Odwołującego są nieprawdziwe. Izba wskazuje, że
Odwołujący zarzucił, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do wartości maksymalnej transmisji
promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium
oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”. Co prawda Przystępujący w piśmie procesowym przyznał, że faktycznie w
złożonych przez niego przedmiotowych środkach dowodowych nie znalazła się informacja co do żądanego parametru.
Braku tego nie można jednak zdaniem Izby utożsamiać z tym, że oferowany przez Przystępującego produkt nie
zapewnia wartości maksymalnej transmisji promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC wynikającej ze
złożonego przez Przystępującego oświadczenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby działanie wykonawcy
Elekta było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący zacytował
wybrane postanowienia dokumentacji postępowania. Wskazał również na pytanie numer 13 oraz zacytował orzeczenia
KIO. Odwołujący wskazał, że wykonawca Elekta świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd w celu uzyskania
punktów w ramach pozacenowego kryterium. Oferowany przez wykonawcę Elekta akcelerator Versa HD nie zawiera
bowiem w swojej budowie dodatkowych szczęk kolimatora, przez co w ogóle nie ma możliwości ograniczenia
promieniowania przez jego listki i szczęki. Były to jednak twierdzenia gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie poparł ich
żadnymi dowodami. Dowody zostały przez Odwołującego przedstawione dopiero wraz z pismem procesowym z dnia 24
października 2024 r. oraz podczas posiedzenia przed KIO. Jednak zwrócić należy uwagę, że okoliczności faktyczne, na
poparcie których zostały złożone dowody powinny przez Odwołującego zostać podniesione w odwołaniu. Odwołujący nie
wskazał w odwołaniu, dlaczego urządzenie oferowane przez Przystępującego nie ma możliwości ograniczenia
promieniowania przez jego listki i szczęki. Brak potwierdzenia parametru w przedmiotowych środkach dowodowych oraz
brak możliwości uzupełnienia tego braku Odwołujący utożsamił ze świadomym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd
w celu uzyskania korzyści związanych z udzieleniem zamówienia. Wskazać jednak należy, że Zamawiający zdaniem
Izby co najwyżej mógłby nie przyznać przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium, co nie miałoby wpływu na
wynik postępowania. Odwołujący podjął próbę wykazania, dlaczego urządzenie oferowane przez Przystępującego nie
ma możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki dopiero w piśmie procesowym oraz podczas
rozprawy. Zdaniem Izby jest to jednak działanie spóźnione. Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest
obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo
jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a nie w uzupełniających je pismach procesowych. Co więcej
wskazać należy, że z przedłożonych dowodów nie wynika wskazana przez Odwołującego okoliczność. Odwołujący
przedstawił jak działa oferowane przez niego rozwiązanie, wskazując, że dodatkowe szczęki kolimatora zapewniają
oczekiwany efekt. Nie przedłożył jednak żadnego dowodu, z którego by wynikało, że efektu takiego nie można osiągnąć
przy zastosowaniu innego rozwiązania (tj. oferowanego przez Przystępującego).
Odnosząc się do zarzutu nr 2 w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podanie przez informacji w pozycji 151 Formularza parametrów
technicznych i użytkowych. Podane informacje podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 skutkowały przyznaniem
Przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podniósł, że
oświadczenie własne złożone przez Przystępującego nie było w dostatecznym stopniu szczegółowe, ponieważ
Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji deklarowanych parametrów. Wskazał on również, że wykonawca Elekta nie
posiada w swojej ofercie oferowanego systemu. Poprzestał jednak w tym zakresie na gołosłownym stwierdzeniu. Brak
potwierdzenia parametru w przedmiotowych środkach dowodowych oraz brak możliwości uzupełnienia tego braku
Odwołujący ponownie utożsamił ze świadomym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzyści
związanych z udzieleniem zamówienia. Wskazać jednak jak w przypadku zarzutu nr 1 należy, że Zamawiający zdaniem
Izby co najwyżej mógłby nie przyznać Przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium, co nie miałoby wpływu na
wynik postępowania. Odwołujący przedłożył podczas posiedzenia przed KIO dowody w postaci wydruków kart
katalogowych dostępnych na rynku kamer, co miałoby potwierdzać, że Przystępujący nie mógł zaoferować systemu z
minimum 3 kamerami. Wskazać jednak należy, że część z przedłożonych dowodów została złożona w wersji
anglojęzycznej bez tłumaczenia na język polski, w związku z czym nie mogły one zostać włączone w poczet materiału
dowodowego. Odwołujący zdaniem Izby nie wykazał, że Przystępujący nie posiada w ofercie oferowanego systemu,
podczas gdy to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że zgodnie z ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: "środki
służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z
realizacją zamówienia." Zamawiający w Rozdziale VII SW Z określił złożenia jakich przedmiotowych środków
dowodowych żąda wraz z ofertą. W odpowiedzi na pytanie nr 13 zmodyfikował on postanowienie Rozdziału VII pkt 1 lit. b)
SW Z wskazując, że w przypadku, gdy w dokumentach, o których mowa w zdaniu pierwszym tego postanowienia, nie
została potwierdzona cecha wymagana w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, Zamawiający
dopuszcza jako przedmiotowy środek dowodowy jedynie w tym zakresie oświadczenie Wykonawcy. Wykonawcy byli w
związku z tym uprawnieni do przedłożenia oświadczenia własnego, które potwierdzałoby zgodność oferowanego
urządzenia z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, Zamawiający zaś zobowiązany był taki dokument
uznać. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że oświadczenie stanowiące
powtórzenie oświadczenia zawartego w formularzu parametrów technicznych i użytkowych tj. załącznika nr 1a do SW Z
jest oświadczeniem własnym wykonawcy zastępującym przedmiotowy środek dowodowy. Izba wskazuje, że czym
innym jest treść oferty, a czym innym są dokumenty, które mają służyć weryfikacji oświadczenia zawartego w treści
oferty. Przedmiotowy środek dowodowy powinien wskazywać na elementy, które potwierdzą zgodność np. z kryteriami
oceny ofert czy potwierdzają cechy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Oświadczenie Przystępującego w
pozycjach 148-150, 152-154 zawiera jedynie potwierdzenie „TAK” tzn. „spełnia”, co w żaden sposób nie umożliwia
Zamawiającemu dokonania oceny, czy złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano w
Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Na treść oferty składa się świadczenie
wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z tymi warunkami tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia (…)”. Jako okoliczności, których wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty wskazuje
się m.in. przedłożenie dokumentów przedmiotowych, które nie potwierdzają że produkt spełnia wymogi określone przez
Zamawiającego.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że w przygotowanej przez niego tabeli nie jest wymagana informacja o
producencie, w związku z czym dokumenty potwierdzające spełnienie parametrów nie musiały pochodzić od producenta.
Bezsporne zdaniem Izby jest to, że Przystępujący nie jest producentem elementów wskazanych pod pozycjami 148-150
i 152-154. Sam wskazał on bowiem, że wraz z akceleratorem zamierza zaoferować system zintegrowany.
Niezrozumiałym zdaniem Izby jest jednak twierdzenie, że systemu tego nie można na tym etapie postępowania
zidentyfikować, ponieważ jest on konfigurowany na późniejszym etapie. Jak wskazano w Rozdziale III SWZ 2.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (akceleratora liniowego z wyposażeniem) znajduje się w załączniku nr 1a do
SW Z – Formularz parametrów technicznych i użytkowych. Mając na uwadze powyższe złożony przez Przystępującego
przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego uniemożliwia Zamawiającemu identyfikację
zaoferowanego przez Przystępującego produktu. Przystępujący w złożonym oświadczeniu powinien dookreślić
poszczególne parametry, nawet jeśli nie poprzez wskazanie producenta, to poprzez wskazanie innych danych np.
modelu, które pozwalałyby Zamawiającemu na zweryfikowanie poszczególnych parametrów przedmiotu zamówienia
oferowanego przez Przystępującego, a co za tym idzie tego, czy treść złożonej oferty jest zgodna warunkami
zamówienia.
Z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu głównego nr 3 rozpoznaniu merytorycznemu przez Izbę nie
podlegały zarzuty ewentualne nr 4-7.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..