WYROK
z dnia 15 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 29 listopada 2023 r.
przez wykonawcę: Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi ochrony w Akademii Mazowieckiej w
Płocku (DA.MP.232.51.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Mazowiecka w Płocku [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Security Solutions sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą
w Zielonej Górze – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
[„Przystępujący”]
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uzasadnie nie
Akademia Mazowiecka w Płocku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”,
„pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie
usługi ochrony w Akademii Mazowieckiej w Płocku (DA.MP.232.51.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 lipca 2023 r. opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie nr
2023/S_142 pod poz. 453233.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
21 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej wspólnie przez: Impel Security Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującym”}.
27 listopada 2023 r. Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi{dalej: „Agencja” lub „Odwołujący”}
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5
ustawy pzp zaniechując odrzucenia oferty Konsorcjum, którego wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty: 1) są
nierzetelne, ogólnikowe, lakoniczne i nieudowodnione, a tym samym nie stanowią uzasadnienia ceny tej oferty, 2) nie
uwzględniają kosztów zadeklarowanego podwykonawstwa w zakresie grup interwencyjnych, 3) zaniżają koszty
wynagrodzeń pracowników oraz koszty roboczogodziny, wobec braku wykazania przysługiwania na każdego z ośmiu
niepełnosprawnych kwalifikowanych pracowników ochrony dofinansowania z PFRON w kwocie 1350 zł, 4) nie
uwzględniają w kalkulacji innych niezbędnych kosztów, 5) zaniżają koszt wynagrodzenia urlopowego przez jego
wyliczenie dla zaniżonej liczby dni urlopu przysługujących pracownikowi w ciągu roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Ponownej oceny ofert.
3.Odrzucenia oferty Konsorcjum.
4.Wyboru oferty Agencji jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania powyższy zarzut został następująco sprecyzowany odnośnie wypunktowanych w jego
ramach aspektów.
{ad 1) ogólność wyjaśnień i brak stosownych dowodów}
Odwołujący zarzucił, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie tylko nie uzasadniają ceny wskazanej w
ofercie, ale wynika z nich, że rażąco niska jest zarówno cena oferty, jak i istotne jej część składowa, tj. koszt
wynagrodzeń pracowników mających wykonywać usługę.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów potwierdzających
prawidłowość złożonych wyjaśnień.
Odwołujący wywiódł, że o ile zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na
każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu o tyle jest to to niezbędne w zakresie pozycji, które wskazują na obniżenie
kosztów w stosunku do standardowych kosztów wykonania usługi np. co do dofinansowania z PFRON.
{ad 2) –nieuwzględnienie podwykonawstwa w zakresie grup interwencyjnych}
Konsorcjum w pkt 6 formularza oferty oświadczyło, że zobowiązuje się realizować zamówienie za pomocą grupy
interwencyjnej działającej na terenie administracyjnym miasta Płocka, składającej się z pracowników zatrudnionych
przez podwykonawcę – nie dysponuje własną grupą interwencyjną.
Odwołujący zarzucił, że pomimo tego Konsorcjum nie uwzględniło w kalkulacji kosztów podwykonawstwa w tym
zakresie.
{ad 3) – zaniżenie kosztów zatrudnienia o dofinansowanie z PFRON }
Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia są niewiarygodne, gdyż Konsorcjum nie wykazało, że zatrudnia
osoby, na które przysługuje średnio dofinansowanie w kwocie 1350 zł, a które jednocześnie: 1) są kwalifikowanymi
pracownikami ochrony, 2) są niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym, 3) nie są emerytami mundurowymi. Według
Odwołującego konieczność wykazania tych okoliczności wynika z wyjątkowości możliwości zatrudnienia osób
spełniających wszystkie powyższe kryteria.
W szczególności uzyskanie przez pracownika niepełnosprawnego pozytywnego wyniku badań uprawniających do
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników jest sytuacją wyjątkową. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i
mienia kwalifikowani pracownicy ochrony wykonują czynności w ramach specjalistycznych uzbrojonych formacji
ochronnych oraz wchodzą w skład zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne przedmioty wartościowe lub
niebezpieczne. Z kolei według art. 26 ust. 3 pkt 7 tej ustawy na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej
wpisuje się osobę, która posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami
lekarskim i psychologicznym, których ważność nie upłynęła. Ponadto zgodnie z art. 32 tej ustawy badania te są
weryfikowane co 3 lata, a także po każdym okresie niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6
miesięcy. Z kolei rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się
o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej określa bardzo szeroko zakres
tych badań, które w szczególności obejmują ogólne badanie stanu zdrowia, w tym ocenę narządu słuchu i równowagi,
układu krążenia, układu ruchu i układu nerwowego oraz specjalistyczne badania okulistyczne.
Konsorcjum w kalkulacji uwzględniło dofinansowanie z PFRON w zakresie każdej godziny świadczenia usług
przez ośmiu pracowników, jednakże nie przedstawiło dowodów potwierdzających, ani zatrudnianie pracowników
niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym przez cały okres realizacji zamówienia (np. zaświadczenia o stopniu
niepełnosprawności, orzeczenia o niepełnosprawności, badań lekarskich), ani uzyskiwanie takiego dofinansowania (np.
decyzji, zaświadczenia lub przelewów potwierdzających uzyskane wsparcie).
Natomiast Konsorcjum przedstawiło jedynie wnioski u ubieganie się o uzyskanie dofinansowania z PFRON.
{ad 4) – nieuwzględnienie kosztów monitoringu}
Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum nie uwzględniło w kalkulacji kosztów przewidzianego w opisie przedmiotu
tego zamówienia monitoringu.
{ad 5) – zaniżenie kosztów rezerwy urlopowej i chorobowej}
Konsorcjum podało w wyjaśnieniach (w rama załączonej jako dowód nr 1 kalkulacji) wartość rezerwy urlopowej i
chorobowej bez przedstawienia, w jaki sposób została ona wyliczona.
Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za niewiarygodne. Natomiast ewentualne
przedstawienie stosowanych wyliczeń dopiero na etapie postępowania odwoławczego należałoby uznać za spóźnione.
Konsorcjum na potrzeby kryterium pozacenowego wskazało (w załączniku nr 9), że dziesięciu pracowników ma
co najmniej 5-letnie doświadczenie jako kwalifikowani pracownicy ochrony
Zasadą jest przysługiwanie pracownikom z 10-letnim stażem, do którego wlicza się okres nauki adekwatnie do
posiadanego wykształcenia (średnie ogólnokształcące – 4 lata, średnie zawodowe – 5 lat , policealne – 6 lat, wyższe – 8
lat), 26 dni (niepełnosprawni dodatkowe 10 dni) urlopu rocznie.
Odwołujący zarzucił, że niemożliwe jest, aby kwalifikowanemu pracownikowi ochrony z 5-letnmim stażem
przysługiwało jedynie 20 dni urlopu (pracownik pełnosprawny), a nie 26 dni. Tym bardziej niemożliwa jest sytuacja, w
której taki kwalifikowany pracownik ochrony z 5-letnim stażem jest niepełnosprawny i przysługuje mu 30 dni urlopu, a nie
36 dni.
Odwołujący podał, że podstawowe koszty pracodawcy związane z zatrudnianiem osób
Niepełnosprawnych wynikające z ustawy o rehabilitacji zawodowej przedstawiają się następująco. Po pierwsze, z art. 20
ust. 1 tej ustawy wynika, że osoba o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do zwolnienia od pracy z
zachowaniem prawa do wynagrodzenia: 1) w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie
rehabilitacyjnym, nie częściej niż raz w roku (z zastrzeżeniem art. 10f ust. 1 pkt 2); 2) w celu wykonania badań
specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego
lub jego naprawy, jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Po drugie, obowiązkowe wpłaty na
Fundusz Rehabilitacji z art. 21 ust. 1 tej ustawy..
Odwołujący zarzucił, że wyliczenie kosztów pracy przedstawione przez Konsorcjum nie uwzględnia tych
dodatkowych kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 grudnia 2023 r. wniósł o jego oddalenie, co w szczególności
następująco uzasadnił.
Zaznaczył, że w wezwaniu z 1 września 2023 r. żądał udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów tylko co do
wyliczenia stawki roboczogodziny pracownika ochrony, gdyż w tym zakresie powziął wątpliwości.
W odpowiedzi 6 września 2023 r. Konsorcjum udzieliło szczegółowych, rzetelnych i spójnych wyjaśnień oraz
złożyło dowody w zakresie, jaki uznało za istotny. Przede wszystkim w załączniku pn. „Dowód nr 1 Szczegółowa
kalkulacja kosztów wykonania usługi oraz ceny za 1 roboczogodzinę – Tabeli a oraz Tabela C (Prawo opcji) Formularza
cenowego” przedstawiło szczegółowe wyliczenia oraz wyjaśniło również, że w ramach zamówienia w okresie 12
miesięcy do wypracowania przez pracowników ochrony jest 30658 roboczogodzin. Zatem usługę wykona w ramach
15,21 etatu (30658 rbg / 12 miesięcy / 168 godzin normatywu etatu), kierując do realizacji 16 osób zatrudnionych na
umowę o pracę, z czego 8 osób będzie osobami pełnosprawnymi w ramach 7,21 etatu a 8 osób na pełny etat będzie z
orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, przy czym wszyscy pracownicy będą kwalifikowanymi
pracownikami ochrony z doświadczeniem do 10 lat. Konsorcjum zwróciło uwagę, że przyjęte założenia są zgodne z
wyjaśnieniami treści SW Z z 21 sierpnia 2023 r., w których Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 dopuścił realizację
usługi przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, pod warunkiem, że nie może być tego stopnia, aby
powodowała utratę zdolności fizycznej lub psychicznej do wykonywania zadań. Konsorcjum wyjaśniło również, że w
ramach podanego harmonogramu posterunków do wypracowania w porze nocnej średniomiesięcznie będą 244 godziny,
za które zostanie doliczony dodatek za pracę w porze nocnej (21:00-7:00), który wynosi 4,33 zł za godzinę nocną. Zatem
w kosztach pracy ujęto dla każdego etatu po 16,04 godziny nocnej (244 godziny nocne/15,21 etatu tj. 16,04). Konsorcjum
podało również, że w kalkulacji ceny uwzględniono znane na dzień składania ofert minimalne wynagrodzenie za pracę w
wysokości średniomiesięcznej w kwocie 3600 zł brutto oraz obowiązkowe składki na ubezpieczenia społeczne. W
kalkulacji ceny uwzględniono również obowiązkową rezerwę na zastępstwa urlopowo-chorobowe, przy czym w
przypadku osób z niepełnosprawnością w umiarkowanym stopniu przyjęło rezerwę na zastępstwa urlopowe (20 dni+10
dodatkowych dni urlopu rehabilitacyjnego dni) i chorobowe miesięcznie 564,97 zł. Konsorcjum przedstawiło także
wyliczenie miesięcznego kosztu wyposażenia wymienionego w opisie przedmiotu zamówienia. Wyjaśniło, że w ramach
zamówienia w okresie 12 miesięcy do wypracowania przez pracowników ochrony w ramach opcji jest 3700
roboczogodzin. Zgodnie z przedstawionymi wyliczeniami koszt roboczogodziny pracy wraz z wyposażeniem zarówno
dla zamówienia podstawowego, jak i zakresu opcjonalnego został wyliczony na 25,72 zł.
Z kolei 15 listopada 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie dwóch kwestii: 1) przyjętego w
kalkulacji założenia 20 dni urlopu rocznie pracowników ochrony, 2) wyliczenia kosztów działania grupy interwencyjnej.
W odpowiedzi 20 listopada 2023 r. Konsorcjum wyjaśniło, że do realizacji zamówienia zamierza skierować osoby
z doświadczeniem powyżej pięciu lat, ale też nieprzekraczającym dziesięciu lat, a zgodnie z art. 154 § 1 Kodeksu pracy
wymiar urlopu wypoczynkowego wynosi wtedy 20 dni. Ponadto przedstawiło szczegółowe wyliczenie rezerwy urlopowej
oraz kosztów miesięcznych zastępstwa.
Odnośnie kosztów podwykonawstwa w zakresie działania grupy interwencyjnej, Konsorcjum wyjaśniło, że
zgodnie z formularzem cenowym – Tabela B, uwzględniło koszt gotowości do podjęcia interwencji przez grupę
interwencyjną wraz z dokonaniem pięciu interwencji (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) na podstawie
rozeznania cenowego wśród stałych podwykonawców. We własnym zakresie Konsorcjum zapewni monitorowanie
sygnałów alarmowych z lokalnych systemów sygnalizacji włamania dla ośmiu lokalizacji (oraz ośmiu central
alarmowych) oraz montaż nadajnika napadowego w jednym z obiektów oraz demontaż po zakończeniu usługi.
Miesięcznie, wliczając narzut na koszty podwykonawcy w zakresie grup interwencyjnych, koszt został oszacowany netto
na 1.668,83 zł, co po powiększeniu o marżę w wysokości 163,56 zł daje 1832,39 zł wskazane w formularzu ofertowym.
Zamawiający podkreślił, że nie żądał złożenia imiennego wykazu kwalifikowanych pracowników ochrony z
podaniem ich doświadczenia, stopnia niepełnosprawności i uprawnień do świadczeń emerytalnych. Według
Zamawiającego odwołanie polega na zarzucaniu braku w wyjaśnieniach Konsorcjum określonych dowodów bez brania
pod uwagę zakresu wezwań. Tymczasem Konsorcjum odpowiednio do zakresów wezwań udzieliło szczegółowych,
rzetelnych i spójnych wyjaśnień, przedstawiło szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) oraz złożyło dowody w takim zakresie,
jakie uznało za istotne dla wyliczenia ceny roboczogodziny jednego pracownika ochrony. Jednocześnie w ocenie
Zamawiającemu nigdzie w odwołaniu nie została podważona prawidłowość wyliczeń przedstawionych przez
Konsorcjum.
W zgłoszeniu przystąpienia z 4 grudnia 2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, argumentując w
sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie, w tym przedstawiając treść złożonych na oba wezwania wyjaśnień
co do przyjętych założeń i sposobu wyliczenia poszczególnych cen składowych, o które został zapytany przez
Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu
przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu
na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko, a
Przystępujący poparł Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że
ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym odwołaniem zaniechaniem odrzucenia wybranej przez
Zamawiającego oferty Przystępującego może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu badania przez Zamawiającego ceny oferty
złożonej przez Konsorcjum, gdyż adekwatnie został on przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie.
Natomiast w odwołaniu pominięto w szczególności drugi etap tej procedury, dotyczący akurat kosztów, których
pominięcie (grupa interwencyjna, monitoring) lub niewystarczające wyjaśnienie (rezerwa urlopowo-chorobowa) było
zarzucane.
Reasumując, wyjaśnienia złożone Konsorcjum w pełni czyniły zadość wezwaniom Zamawiającego, zarówno co
do poziomu ich szczegółowości, jak i co do treści, która wystarczająco uzasadnia cenę złożonej oferty.
Natomiast kwestionowanie tego faktu w odwołaniu zasadza się na wybiórczym prezentowaniu okoliczności oraz
nieuprawnionym w świetle omówionych poniżej przepisów ustawy pzp utożsamieniu należytego uzasadnienia ceny z
udowodnieniem treści wyjaśnień załączonymi do nich dowodami.
Podkreślić należy, że rachunkowa poprawność i kompletność wyliczeń zawartych wyjaśnieniach Konsorcjum nie
była kwestionowana. Z kolei kwestionowanie przyjętych przez Konsorcjum założeń co do osób przewidzianych do
wykonania zamówienia sprowadza się w uzasadnieniu odwołania do powtarzania tezy, że są one nierealne, co nie
zostało w żaden sposób wykazane.
Przy czym Izba nie wzięła pod uwagę pisma procesowego i oddaliła dowody wnioskowane na rozprawie w takim
zakresie, w jakim zmierzały one do doprecyzowania tego zarzutu już po upływie zawitego terminu na wniesienie
odwołania.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, która miałaby zawierać rażąco niską cenę z tego względu, że złożone wyjaśnienia
dotyczące tej ceny rzekomo nie były wystarczająco konkretne i udowodnione.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone
uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
stosowania poprzednio obowiązujących przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to
taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego
pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że
cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco
niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej
(opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów
definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie
– terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że
mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W
szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa
ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim
stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby
wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak
konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z
przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa
przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe,
ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
(dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3
popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz
z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege
lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany
jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że
obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku
postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i
dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie
mogą być brane pod uwagę.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90
ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie
wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r.
sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt:
KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006
r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami
ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla
skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny
jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W
konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone
zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już
uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla
uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu,
prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą
konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w
Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była
przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez
zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga
skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w
takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu
zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał temu, gdyż de facto nie podważył treści
wyjaśnień pod względem merytorycznym, a ograniczył się głównie do kwestionowania ich waloru dowodowego.
Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na
wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle
określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych
przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się
przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na
przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są
wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na
potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację
stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej.
Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując skrajnie
formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie twierdzi, że na ich podstawie nie
jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny. Zdaniem Izby prawidłowa, a zatem pogłębiona analiza
treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, które obejmują kalkulację istotnych składowych ceny oferty, prowadzi do
wniosku, że nie jest ona rażąca w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego zakresem tego zamówienia. Tym
samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie
analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sądu Zamówień
Publicznych) z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21.
Reasumując, zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych mu wyjaśnień, co miałoby obligować
go do odrzucenia oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą, nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
Kosztami postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzonego złożoną fakturą VAT),
stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) obciążono
nimi Odwołującego.