Sygn. akt: KIO 359/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak
Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Zakład Automatyki „KOMBUD” Spółka
Akcyjna, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale uczestnika Alstom Polska Spółka Akcyjna, ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa po stronnie
Odwołującego
orzeka:
1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 3 odwołania;
2Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w sposób odpowiadający wskazanym w żądaniu alternatywnym zapisom zwalniającym
Wykonawcę z odpowiedzialności za brak wykonania powiązania i integracji ERTMS/ETCS poziom 2 z
urządzeniami SRK warstwy podstawowej zabudowanymi przez innego wykonawcę w zakresie prac, które
muszą być wykonane przez podmiot trzeci.
3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 359/24
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w trybie podstawowym na
zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez
zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor Kraków Główny" (nr postępowania 9090/IRZR2/23278/00171/24/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23.01.2024 r., S/16 00046041-2024, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia,
wniesione zostało w dniu 02.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakład Automatyki
KOMBUD S.A. z/s w Radomiu (sygn. akt KIO 359/24).
Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 23.01.2024 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362
Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w
zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania
z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń
SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania
integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw
dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących
systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla
przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób:
a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa,
b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć
wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert,
prowadząc do nieporównywalności ofert,
c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy
urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z
ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania,
d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń
warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na
nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności,
efektywności i przejrzystości, a ponadto
f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu
obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK
warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego
podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp;
2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i z art. 362 Pzp oraz w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1, 3 Pzp, poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym – bez przeprowadzenia procedury
zmiany umowy - wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeżeli po przeprowadzeniu inwentaryzacji okaże się
konieczna celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2 zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, w sposób:
a)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć
wpływ na sporządzenie oferty, w tym na możliwość oszacowania na etapie składania ofert zakresu i wartości
ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej,
b)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy
(dostawcy/producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej), jako jedynego mogącego posiadać wiedzę co do
zakresu konieczności ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej,
c)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości;
3.art. 131 ust. 1 Pzp, art. 138 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego zbyt
krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu
niezbędnego na ich prawidłowe przygotowanie i oszacowanie, co w konsekwencji oznacza także brak respektowania
zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany sw:
W odniesieniu do zarzutu1:
1.usunięcie pkt 4.3.11 ppkt 1, 3 oraz pkt 4.3.11 ppkt 5-10 PFU w zakresie wymagającym od wykonawcy ingerencji w
urządzenia SRK warstwy podstawowej, ewentualnie ich doprecyzowanie poprzez wskazanie, że obowiązki w
nich wskazane nie obejmują prac po stronie urządzeń SRK warstwy podstawowej;
2.dodanie lub uzupełnienie (doszczegółowienie) w pkt 4.3.1 ppkt 9 PFU, iż Zamawiający zapewni (skoordynuje)
współpracę pomiędzy dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (Wykonawcą zadania objętego niniejszym
Postępowaniem), a dostawcą/ producentem zabudowanych urządzeń SRK warstwy podstawowej, w zakresie
powiązania i integracji tych urządzeń;
3.ewentualnie także, nakazanie Zamawiającemu wydzielenia zakresu przedmiotu zamówienia wymagającego
ingerencji w urządzenia warstwy podstawowej SRK do osobnego zamówienia lub osobnej części;
W odniesieniu do zarzutu 2:
1.zmianę pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU poprzez uzupełnienie i dodatnie kolejnego zdania o treści: „W takiej sytuacji
Wykonawcy przysługuje uprawnienie wynikające z § 12 Warunków umowy (Procedura zgłaszania zmian i
roszczeń).”, a także uwzględnienie treści (odesłanie do) pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU w treści § 9 Warunków umowy
„Prawo do zmiany Umowy”;
W odniesieniu do zarzutu 3:
1.zmianę pkt 17.1 SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień
nie krótszy niż 15 kwietnia 2024 r., a w konsekwencji zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu
związania ofertą oraz terminu otwarcia ofert.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący kwestionuje zapisy PFU nakładające na wykonawcę obowiązek powiązania i
integracji dostarczanych i zabudowywanych przez wykonawcę urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi
urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji i są to
urządzenia produkcji Thales (obecna nazwa Grounds Transportation Systems „GTS”).
Główny i relewantny zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem - system ERTMS/ETCS poziom 2 - polega
na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest
zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 oraz nr 134, a nie zabudowa
urządzeń SRK warstwy podstawowej.
Istotne dla prawidłowego funkcjonowania sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy pociągu, jest zapewnienie
wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System
ERTMS/ETCS poziom 2 potrzebuje informacji z urządzeń SRK warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest
zdefiniowanie interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku przygotowania takiego
interfejsu po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 (przedmiot niniejszego postepowania), czy też obowiązku udziału
w integracji i powiązania urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Wszelkie te
czynności i obowiązki ze strony dostarczanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 powinny być wykonane przez
wykonawcę w ramach obecnego zamówienia. Odwołujący kwestionuje jedynie narzucanie wykonawcy działań i
obowiązków, do których uprawniony jest tylko i wyłącznie dostawca zabudowanych już w przeszłości urządzeń warstwy
podstawowej SRK (tj. spółka GTS), zwłaszcza w zakresie ingerencji w te urządzenia, wykonywania w nich interfejsów
czy przeprowadzania w odniesieniu do nich jakichkolwiek zmian technicznych (także w odniesieniu do dokumentacji
technicznej oraz uzyskiwania wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji czy opinii właściwej jednostki
organizacyjnej). Implementacja interfejsu w urządzeniach warstwy podstawowej SRK pociąga za sobą, m.in. zmiany w
sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu sprawdzeń poprawności
działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia.
Dodatkowo, poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw
wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji – jakiekolwiek zmiany techniczne
przez podmiot trzeci (w tym w odniesieniu do dokumentacji) są niedopuszczalne. Nie bez znaczenia pozostają również
względy utrzymania gwarancji producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez
podmiot trzeci. Czynności te w odniesieniu do zabudowanych już urządzeń SRK warstwy podstawowej, z przyczyn
technicznych oraz prawnych, objęte są więc monopolem jednego podmiotu, spółki GTS, która uczestniczy także w
postępowaniach w przedmiocie ERTMS/ETCS, a więc jest bezpośrednim konkurentem innych wykonawców w obecnym
postępowaniu.
Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego, podlegają restrykcyjnym
wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia takie mogą być eksploatowane na podstawie
świadectw dopuszczenia typu wydawanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana
modyfikacja w tego typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. W związku z powyższym jakiekolwiek
modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko przez dostawcę/producenta, na którego
zostało wystawione stosowne świadectwo dopuszczenie typu przez Prezesa UTK.
Zgodnie z pkt 4.3.11 „Interfejsy”, ppkt 11 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do wymiany istniejących urządzeń SRK
warstwy podstawowej, jeśli po przeprowadzeniu ich inwentaryzacji okaże się konieczna, celem ich dostosowania do
współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2. Tym samym Zamawiający wymaga, aby wykonawca, z którym zostanie
podpisana umowa, dokonał inwentaryzacji zabudowanych w przeszłości urządzeń firmy GTS warstwy podstawowej w
kontekście ich dostosowania do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, a w przypadku ich niedostosowania,
dokonał koniecznej wymiany urządzeń. Oznacza to, iż Zamawiający sam nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym
zakresie, wobec czego nie sposób wymagać od wykonawców, aby na etapie przygotowywania ofert przetargowych,
określili zakres oraz koszty niezbędnej wymiany urządzeń podmiotu trzeciego. W tym celu będzie prowadzona
inwentaryzacja, mająca miejsce na etapie realizacji umowy. Por. także pkt 2.2.2.4 PFU, zgodnie z którym obowiązkiem
wykonawcy, przed przystąpieniem do prac projektowych, jest dokonanie inwentaryzacji urządzeń w terenie; a także pkt 3
PFU, zgodnie z którym w związku z tym, iż w trakcie opracowywania PFU na odcinku linii kolejowej objętym niniejszym
PFU prowadzone były prace inwestycyjne, przedstawione dane w pkt 2.2. PFU dotyczące stanu istniejącego urządzeń
SRK nie są danymi wiążącymi i należy je ponownie zinwentaryzować w celu weryfikacji przed rozpoczęciem etapu
projektowania. Tym samym ewentualna konieczność wymiany urządzeń warstwy podstawowej, której zakres i koszty
można określić dopiero po inwentaryzacji, powinna być dokonywana w drodze procedury zgłaszania zmian i roszczeń,
jako odpowiednia klauzula adaptacyjna, względnie odnosząca się do prac dodatkowych, przewidzianej w § 9 Warunków
umowy „Prawo do zmiany Umowy” oraz § 12 Warunków umowy „Procedura zgłaszania zmian i roszczeń”.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Alstom Polska S.A. z/s w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający przekazał również
opublikowane zmiany i wyjaśnienia do treści swz, w tym dotyczące w części postanowień stanowiących przedmiot
zarzutów niniejszego odwołania i dokonał przesunięcia terminu składania ofert na 08.03.2024 r.
Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania przez wykonawcę powiązania i integracji urządzeń systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, który to system stanowi
„nakładkę” na urządzenia SRK. Zabudowane na odcinkach linii kolejowych objętych niniejszym zamówieniem urządzenia
SRK spełniać mają wymóg pełnej kompatybilności z systemem ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem
Kolejowym) poziomu II i umożliwić docelowe ich włączenie w ten system.
Zgodnie z wymaganiami TSI Sterowanie 2023/1695, pkt. 6.3.4, tabela 6.3 Wymagania dotyczące oceny zgodności
podsystemu przytorowego, jednym z aspektów podlegających ocenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi
interoperacyjności, do których spełnienia zobowiązany jest dostawca systemu ETCS poziom 2 jest: Integracja z
przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (nie dotyczy części poświęconej systemowi detekcji pociągu),
w ramach którego przedmiotem oceny są:
•Sprawdzić, czy wszystkie funkcje wymagane przez dane zastosowanie zostały wdrożone zgodnie ze specyfikacjami
przywołanymi w niniejszej TSI – parametr podstawowy 4.2.3.,
•Sprawdzić prawidłowość konfiguracji parametrów (telegramy z eurobalis, komunikaty RBC, położenie tablic wskaźników
itp.).,
•Sprawdzić, czy interfejsy zostały prawidłowo zainstalowane i czy funkcjonują prawidłowo,
•Sprawdzić, czy podsystem „Sterowanie – urządzenia przytorowe” funkcjonuje prawidłowo zgodnie z informacjami na
interfejsach z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (np. poprawne generowanie telegramów z
eurobalis przez LEU lub komunikatów przez RBC).
Zgodnie z wyżej przywołanymi zapisami po stronie dostawcy systemu ETCS poziom 2 jest obowiązek zapewnienia i
potwierdzenia prawidłowej integracji systemu ETCS poziom 2 zprzytorowymi urządzeniami sterowania ruchem
kolejowym warstwy podstawowej.
W odniesieniu do punktów od 5 do 9 punktu 4.3.11 „Interfejsy” PFU, jako wymagań, które może wykonać tylko dostawca
urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej Zamawiający uzasadniał potrzebą zapewnienia, iż
implementacja powiązania i integracji z tymi urządzeniami nie będzie powodowała zmian cech typu urządzenia, co w
konsekwencji będzie nadal zapewniać bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego. Bezpodstawne jest twierdzenie, że
tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach,
poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Każdy podmiot, w tym
producent urządzeń warstwy podstawowej może wskazać, czy też stwierdzić konieczność zatrudnienia jednostki
oceniającej organizacyjnej. Bezpodstawne jest także stwierdzenie, że zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest
uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej, a w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie.
Deklarację zgodności z typem wystawić może producent bądź inny podmiot nie będącym producentem, chociażby
wykonawca modernizacji. Aby taki podmiot, inny niż producent mógł wystawić deklarację zgodności z typem,
zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych do
stwierdzenia zgodności z typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo
prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania, co skutkuje wystawieniem
certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. W tym przypadku, jak i w przypadku wskazanym w punkcie
4.3.11, ppkt 5 i 6 PFU brak jest konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Zamawiający wymaga
zatrudnienia jednostki organizacyjnej również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym zadanie będzie producent
obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych, w celu zapewnienia nienaruszalności urządzeń, z którymi będzie wiązał
się wykonawca systemu ETCS.
Wykonawca warstwy podstawowej – urządzeń SRK ma obowiązek współpracować z wykonawcą warstwy nadrzędnej –
systemu ERTMS/ETCS, co zostało przewidziane w warunkach przetargu na wykonanie warstwy podstawowej SRK
(Przetarg nr 4).
Zamawiający odniósł się do projektu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do
wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na
odc. Poznań Główny – Krzyż” realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), nr
ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P7, przywołanego w odwołaniu. Zamawiający wskazał, iż wyżej wskazanie
postępowanie prowadzone było z zupełnie innym stanie faktycznym. W postępowaniu na zabudowę urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (czyli w postępowaniu na warstwę podstawową) Zamawiający przewidział
uruchomienie w ramach prawa opcji zadania polegającego na zapewnieniu współpracy dostawcy istniejących
urządzeń sterowania ruchem kolejowym (AŹD PRAHA s.r.o.) z dostawcą systemu ETCS poziom 2, zgodnie z
poniższym wymaganiem:
7. Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów
Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami realizującymi
roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w
ramach niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera.
Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z
innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i
niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z
urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w istniejących
urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych
do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych
poniżej
Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez
Wykonawcę zgodnie z pkt. 3.6.2.1.15.
W związku z powyższym oczywiste było, iż Zamawiający mógł złożyć deklarację, iż „od początku jego intencją było, aby
wykonawca wybrany w postępowaniu nie musiał zawierać umów z AŹD PRAHA s.r.o. pod kątem współpracy lub
podwykonawstwa. Zamawiający zapewni współpracę pod kątem powiązania urządzeń, natomiast integracja i
zapewnienie funkcjonalności będzie obowiązkiem wykonawcy”.
Pomimo zapewnienia współpracy (w ramach prawa opcji dla warstwy podstawowej) i niełączenia w jednym
postępowaniu prac, które jest w stanie wykonać jedynie producent warstwy podstawowej z zakresem prac
przewidzianych dla wykonawcy ERTMS/ETCS (czyli de facto postulatów Odwołującego), to i tak Odwołujący nie złożył
oferty w tamtym postępowaniu.
Odnosząc się do braku podziału zamówienia na części Zamawiający m.in. wskazał, iż: Wydzielenie części zamówienia,
w taki sposób aby zakres zamówienia związany z wykonaniem (implementacją) interfejsu do urządzeń srk warstwy
podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami
ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie czynności, jakie w tym zakresie może po swojej stronie wykonać wyłącznie
Producent, został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie, w żaden sposób nie spowoduje zwiększenia
konkurencji, bowiem zamówienie takie będzie mogło być udzielone (przykładowo w trybie z wolnej ręki) tylko
Producentowi. Jak sam Odwołujący wskazuje na stronie 18 w pkt 22 Odwołania, okolicznością bezsporną między
uczestnikami rynku branżowego i Zamawiającym (potwierdzaną tak przez Zamawiającego, jak i poszczególnych
producentów urządzeń sterowania ruchem kolejowym np. w ramach toczących się postępowań odwoławczych
dotykających materii zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach kolejowych w Polsce) jest natomiast, iż
ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i jednocześnie autorem ich
oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który
zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy
podstawowej.
Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący cofnął zarzut nr 2 i 3, a w związku z niejednoznacznym
stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym zapewniania współpracy po stronie dostawcy/producenta już zabudowanych
urządzeń SRK z wykonawcą w zakresie niezbędnych do wykonania prac, pozwalających na powiązanie i integrację
systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, podtrzymał zarzut nr 1.
Odwołanie skierowane zostało do rozpoznania w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego
dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych
urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu
ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej,
obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej
jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla
tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób:
a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa,
b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć
wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert,
prowadząc do nieporównywalności ofert,
c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy
urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z
ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania,
d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń
warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na
nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności,
efektywności i przejrzystości, a ponadto
f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu
obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK
warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego
podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp;
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym swz, a także dowody przeprowadzone na rozprawie, stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba uwzględniła dowody powołane przez Odwołującego, w tym korespondencję i ofertę Ground Transportation Systems
Polska Sp. z o.o. z 30.01.2024 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) na okoliczność wykazania zasad współpracy, które
narzuca dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej, w tym wyceny tej współpracy, a także zgłoszone przez
Odwołującego w piśmie procesowym z 15.02.2024 r. dokumenty, przedstawiające skutki jakie dla postępowania
prowadzonego w trybie otwartym ma wymóg współpracy z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Ponadto
Izba uwzględniła złożone przez Zamawiającego oświadczenie Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z
15.02.2024 r. o gotowości współpracy oraz prezentowane informacje o dotychczas przeprowadzonych postępowaniach
w przedmiocie wykonania systemu ERTMS na innych odcinkach linii kolejowych. Dowody te dostarczały informacji, które
pozwalały na ustalenie jakie skutki w dotychczas prowadzonych postępowaniach miał sposób określenia przez
Zamawiającego zasad współpracy dostawcy systemu ERTMS z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej już
zabudowanych na odcinkach linii kolejowych, co w sposób bezpośredni miało znaczenie dla oceny zgodności opisu
przedmiotu zamówienia z Ustawą, w tym zapewnienia możliwości ubiegania się o zamówienie na równych zasadach
przez potencjalnych wykonawców i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w oparciu o narzuconą przez
Zamawiającego koncepcję realizacji prac we współpracy z dostawcą/producentem urządzeń SRK warstwy
podstawowej.
Izba ustaliła i zważyła.
Ponieważ strony w sposób spójny prezentowały zapisy PFU determinujące zakres nałożonych na wykonawcę
obowiązków nie było konieczne ich przywoływanie w całości, a istotnym pozostawało stwierdzenie, że w obecnie
prowadzonym postępowaniu zamówienie wymagać będzie powierzenia wykonania części prac dostawcy/producentowi
zabudowanych na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej. Zamawiający w rozdziale 4.3.1 PFU wskazał zakres prac
przewidzianych do realizacji związanych z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Zgodnie z ppkt 9 wykonawca
odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania
ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy
aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty:
a.„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,
b.“EGO Protocol. Interface Specification”,
c.“Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.
Kolejne postanowienia PFU wskazują na czynności realizowane przez wykonawcę, które prowadzić mają do powiązania
i integracji dostarczonych i zabudowywanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy
podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji producenta Thales (obecnie
Ground Transportation Systems „GTS”)..
Na wstępie należy wskazać, iż w sprawie nie budził sporu stwierdzenie, iż dla właściwej realizacji zamówienia konieczne
jest połączenie i integracja systemu ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II z
urządzeniami SRK warstwy podstawowej, co umożliwi ich włączenie w ten system. Również nie budziło sporu ustalenie,
iż istnie możliwość włączenia w system urządzeń SRK różnych producentów, jeżeli te mają możliwość takiej współpracy
zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, co Zamawiający opisał w PFU pkt 4.3.7 ppkt 9. Nie było również spornym
ustalenie, że po stronie wykonawcy w ramach prac związanych z połączeniem i integracją systemu ERTMS konieczne
będzie przygotowanie „nakładki” i jej połączenie z urządzeniami SRK, które również muszą być do tego przygotowane.
Istotnym z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia było natomiast stwierdzenie, iż dla wykonania prac w części
związanej z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zachodzi konieczność zaangażowania innego podmiotu, tj.
producenta/dostawcy urządzeń, który jako jedyny może wykonać zakres prac bezpośrednio dotyczący tych urządzeń.
Nie było przy tym konieczne ustalanie jaki jest zakres tych prac, a jedynie ustalenie, że inny podmiot nie może wykonać
prac, które są narzucone w opisie przedmiotu zamówienia przez wskazanie na konieczność zapewnienia połączenia i
integracji z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, do czego należy również przygotować same urządzenia już
zabudowane na linii kolejowej. W pierwotnej treści swz Zamawiający zamierzał również obarczyć wykonawcę
obowiązkiem wymiany już zainstalowanych urządzeń SRK w sytuacji, gdyby okazało się, iż nie ma możliwości ich
włączenia w dostarczony system. Ostatecznie Zamawiający zdecydował o usunięciu tego obowiązku, to jednak
wskazuje, iż konieczność wprowadzenia zmian w urządzeniach SRK warstwy podstawowej jest niesporna i będzie
konieczna dla zapewnienia działania systemu ERTMS.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie prezentując przykład dotyczący zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie
robót dla zadania pn. Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż
” przyznał, iż to w ramach opcji
obejmującej wycenę kosztów współpracy w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania
urządzeń SRK zabudowanych, zapewniona została współpraca dostawcy urządzeń z przyszłym dostawcą systemu
ETCS poziom 2. Już na etapie udzielenia zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym
wykonawca zobowiązany został w ramach zawartej umowy do wykonania w urządzeniach srk niezbędnych zmian, m.in.
w oprogramowaniu, a także do udziału w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami
srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań. Tak ustalone zasady pozwalały Zamawiającemu na
zapewnienie współpracy pod kątem powiązania urządzeń bez konieczności nakładania na kolejnego wykonawcę umowy
o współpracy lub podwykonawstwie (str. 8 odpowiedzi na odwołanie).
W obecnym postępowaniu takiej deklaracji zapewnienia współpracy Zamawiający nie mógł złożyć, a jedyną gwarancją
możliwości nawiązania współpracy przez wybranego wykonawcę z dostawcą urządzeń Thales miało być zobowiązanie
tego podmiotu na etapie postępowania na zabudowę urządzeń SRK (Przetarg nr 4) do współpracy bez zakreślenia jej
warunków (wyceny). Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, zasady te nie zostały również
opisane w zawartej umowie na zabudowę urządzeń SRK dla przedmiotowej linii objętej obecnym zamówieniem.
Ponadto, Zamawiający przedstawił ogólną deklarację tego podmiotu do gotowości współpracy z każdym potencjalnym
oferentem i przedstawienia oferty na zakres prac, który może być wykonany wyłącznie prze dostawcę urządzeń SRK
warstwy podstawowej (oświadczenie z 15.02.2024 r.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał na str. 4 przykłady postępowań, w których to wykonawca systemu
ETCS poziom 2, jako „podłączający” się do istniejących urządzeń zobowiązany był do właściwej integracji z istniejącymi
urządzeniami sterowania ruchem kolejowym. Z przedstawionych zestawień wynika, iż nie zawsze realizującym te
zamówienia miał być ten sam podmiot, co realizujący zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej. Informacja ta nie
była precyzyjna, a Odwołujący na rozprawie przedstawił dane dotyczące dwóch zamówień, tj. dla linii kolejowej E65/C-E
65 odcinek Warszawa-Gdynia oraz linii kolejowej nr 4 odcinek Korytów-Zawiercie, z których wynika,, że te same podmioty
realizowały prace w zakresie zabudowy urządzeniami SRK jak i zabudowy systemem ERTMS/ETCS poziom 2, tj.
konsorcja w składach z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales Polska Sp. z o.o.
Zamawiający udzielił konsorcjum w składzie Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o., Thales Polska Sp. z
o.o. i Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. na „zaprojektowanie i wykonanie interfejsu umożliwiającego powiązanie
urządzeń srk produkcji Thales na stacji Gdańsk Wrzeszcz z blokadą liniową SHL-12 na szlaku Gdańsk-Wrzeszcz –
Brętowo, dla etapu I integracji systemów Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. do ciągu linii E65 koniecznego do
zrealizowania projektu POIiŚ 5.1-1 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa-Gdynia-w zakresie
warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego – Faza II”,
wskazując w
uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki – wyboru procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o
zamówieniu na przyczyny techniczne, ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawem własności intelektualnej.
Zamawiający wskazał, iż wykonanie interfejsu wymaga znajomości kodów źródłowych systemu EBI Lock 950 firmy
Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o. oraz systemu ESTW L90 5 firmy Thales Polska Sp. z o.o., a więc
ścisłej współpracy producentów tych urządzeń (…) Biorąc pod uwagę, że w branży kolejowej powszechną praktyką jest
zastrzeganie przez wykonawców praw autorskich do tworzonych przez nich rozwiązań technicznych i związanych z
nimi opracowanych rozwiązań informatycznych, należy przyjąć, że systemu są własnością firm, które je instalowały.
Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do rozwiązania technicznego i
związanego z nim oprogramowania i jest tylko użytkownikiem systemów. Ten stan prawny nie pozwala na ingerencję w
zabudowywane urządzenia innych dostawców, gdyż producent zbudowanych urządzeń musiałby udostępnić
potencjalnym wykonawcom całe „know-how” które jest informacją ściśle chronioną (ogłoszenie z 18.10.2016 r., OJ S
203/2016 20/10/2016).
Odwołujący wystąpił do Zakładu Sterowania Ruchem i Teleinformatyki Instytutu Kolejnictwa o wyrażenie stanowiska w
przedmiocie dwóch pytań, tj. Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych wprowadzenie zmiany
technicznej (implementacji interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskanie dla tej
zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych do uzyskania świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład
podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące
urządzenia SRK warstwy podstawowej w związku z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2 można dokonać bez
zaangażowania producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela? oraz Czy w
świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych dokonanie wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej
zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w
urządzeniach SRK warstwy podstawowej można dokonać bez udziału producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub
jego upoważnionego przedstawiciela?. Kierownik Zakładu Sterowania Ruchem Kolejowym i Teleinformatyki w piśmie z
15.09.2023 r. udzielił odpowiedzi na oba pytania:
W dokumentacji technicznej dla urządzenia srk muszą zostać zdefiniowane wszystkie warunki użytkowania takiego
urządzenia w tym również te związane z interfejsami do urządzeń z nimi współpracującymi. Brak takiej dokumentacji
oznacza, że urządzenia te nie są przystosowane do współpracy z określonymi urządzeniami i konieczne jest
przeprowadzenie stosownych badań, których celem jest uzyskanie/rozszerzenie świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu, tak aby dany interfejs był w pełni uwzględniony. Uzyskanie takiego świadectwa jest możliwe tylko przez
producenta urządzenia, które wcześniej nie było dostoswane do danego interfejsu. – pytanie nr 1.
Dokumentacja procesu zarządzania ryzykiem jest złożonym kompletem dokumentów, który jest opracowany i
zarządzany przez producenta danego urządzenia. Zmiany w tej dokumentacji i uzupełnienia nie są możliwe bez
zaangażowania danego producenta. – pytanie nr 2.
Do odwołania załączone zostało pismo UNIFE (Europejskie Stowarzyszenie Przemysłu ds. Kolejowych) z 18.12.2008 r.
zawierające odpowiedź na pytania PKP PLK zadane w piśmie z 5.12.2008 r., a dotyczące przyszłych postępowań na
wdrożenie systemu ERTMS i braku ujednolicenia interfejsów pomiędzy nastawnicami, a RBC różnych dostawców. W
piśmie UNIFE wskazano na właściwy model podejścia mający gwarantować uczciwe warunki w przetargach, wdrożony
pomyślnie w innych krajach i polegający na tym, iż to dostawca nastawnic musi być przygotowany na dostarczenie
„części po stronie nastawnicy” do interfejsu z RBC, które ze względów technicznych dostawca RBC nie może wykonać
samodzielnie (pkt 1). Powinno to być zarządzane przez zarządcę infrastruktury we współpracy z dostawcą nastawnic.
Dostawcy RBC i nastawnic muszą się wspólnie uzgodnić stosowny protokół kodowania i czasu wymiany danych (pkt 2).
Odnośnie do pierwszego punktu (część interfejsu po stronie nastawnicy), jest on zwykle rozwiązywany na mocy umowy
pomiędzy zarządcą infrastruktury, a dostawcą nastawnic. Jak można przypuszczać, dostosowanie to jest warunkiem
wstępnym i kluczowym dla zapewnienia odpowiedniego poziomu uczciwej konkurencji pomiędzy dostawcami
wyrażającymi chęć udziału w przetargu na ETCS.
W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, co do braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na
możliwość sporządzenia konkurencyjnej i opartej na rynkowej wycenie prac oferty i prowadzi do ograniczenia konkurencji
w postępowaniu, w którym uprzywilejowanym będzie producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dostarczył i
zabudowała urządzenia SRK, dla których konieczne będzie opracowanie i wdrożenie interfejsu pozwalającego na ich
włączenie w dostarczony system ERTMS/ETCS poziom 2.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie zapewnił warunków uczciwej konkurencji przez pozostawienie
niedoprecyzowanych zasad współpracy, faktycznie przerzucając na wykonawców zapewnienie sobie i podjęcie
współpracy z podmiotem, który musi wykonać część prac, jednocześnie będąc zainteresowanym realizacją całości
zamówienia. W sprawie istotnym dla oceny wystąpienia naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było
włączenie do zakresu prac, za jakie odpowiadać miał wykonawca, tych których wykonanie wymagało zaangażowania
konkurującego na rynku podmiotu. Oznaczało to, iż złożenie oferty wymagałoby zawarcia umowy z konkretnym
podmiotem i wyceny kosztów wykonania części prac przez podmiot zewnętrzny dla urządzeń, które nie będą
dostarczane i zabudowywane w ramach obecnego zamówienia. Tym samym prowadziłoby to do sytuacji, w której
przypisanie odpowiedzialności za zgodność już dostarczonych urządzeń z warunkiem możliwości współpracy z
systemem ERTMS/ETCS poziom 2, zostałaby faktycznie przerzucona na obecnego wykonawcę systemu, a co najmniej
zachodziłaby niejasność co do wskazania, który z podmiotów powinien odpowiadać za warstwę podstawową.
Uwzględniając niesporną okoliczność, iż to dostawca urządzeń SRK w ramach zrealizowanej umowy powinien
odpowiadać za możliwość włączenia tych urządzeń do systemu ETCS, logika i doświadczenie wynikające z
realizowanych na innych odcinkach zamówień prowadzić powinna do ustalenia zasad współpracy, które nie powinny
zaburzać mechanizmów konkurencyjności. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wskazał na inne możliwe
rozwiązanie pozwalające uzyskać ten sam efekt finalny – włączenia już zabudowanych urządzeń SRK w system ETCS
poziom 2, np. w drodze zamówienia z wolnej ręki udzielonego na wykonanie część dotyczącej urządzeń SRK warstwy
podstawowej dostarczonych i zabudowanych w ramach wcześniejszych zamówień.
Obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia nie jest ograniczony wyłącznie do określenia zakresu
świadczenia, ale jak powinno mieć miejsce w niniejszej sprawie, również opisania warunków wykonania tego
świadczenia przez potencjalnych wykonawców na uczciwych i przejrzystych zasadach. Jeżeli zakresem zamówienia
objęta zostaje również część prac, które wymagają ich wykonania przez inny podmiot, z którym Zamawiający miał
zawartą umowę na dostawę i zabudowę urządzeń SRK, to należy uznać, iż pozostawienie niedoprecyzowanych zasad
na jakich współpraca tego podmiotu z wykonawcą systemu ETCS miałaby mieć miejsce, prowadzi wprost do braku
możliwość dokonania wyceny kosztów prac, a tym samym złożenia konkurencyjnej oferty. Należy zatem traktować tą
sytuację w drodze analogii do innych zamówień, w których konieczne jest ingerowanie w urządzenia już dostarczone, do
czego uprawnień nie mają inne podmioty działające na rynku i to po stronie Zamawiającego spoczywa odpowiedzialność
za brak możliwość uzyskania gwarancji współpracy na warunkach konkurencyjnych. Zamawiający decydując o obecnej
formule zamówienia, w którym konieczne jest ingerowanie w urządzenia innych producentów, co z uwagi na ochronę
własności intelektualnej wymaga bezwzględnie udziału tego podmiotu w części prac, nie może zakładać, że dla innych
podmiotów udział w zamówieniu jest otwarty i dostępny na warunkach uczciwej konkurencji. Przedstawiony na rozprawie
dowód w postaci oferty, jaką uzyskał Odwołujący od podmiotu GTS w postępowaniu, w którym również konieczne było
jego zaangażowanie (tajemnica przedsiębiorstwa GTS) prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie ma możliwości
negocjacyjnych i pozostaje na słabszej pozycji, w zasadzie czyniącej nierealnym jego udział w postępowaniu na równych
zasadach. Przy obecnej formule dyktującym warunki dla tego zamówienia pozostaje w zasadzie jeden podmiot, który
może dowolnie przedstawić ofertę współpracy, odbiegającą od realnych kosztów świadczenia, jakie miałby realizować na
rzecz innego podmiotu.
Przedstawione na rozprawie oświadczenie o gotowości współpracy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z
każdym potencjalnym oferentem nie zmienia stanu niepewności, gdyż nadal potencjalny wykonawca nie może na tej
podstawie określić, czy możliwe będzie złożenie konkurencyjnej oferty. Stworzenie wyłącznie pozoru konkurencyjności w
postępowaniu przetargowym, w sytuacji gdy to wyłącznie od podmiotu zainteresowanego również uzyskaniem
zamówienia, zależy na jakich zasadach podejmie współpracę, prowadzi faktycznie do monopolizowania zamówienia.
Przykładem obrazującym ten wniosek jest oferta jaką otrzymał Odwołujący od Ground Transportation Systems Polska
Sp. z o.o. w innym postępowaniu, w którym konieczne było uzyskanie oferty podwykonawczej, której wysokość rażąco
odbiegała od wyceny faktycznej, jaką ten podmiot sam przedstawił w swojej ofercie. Prezentuje to efekt jaki w
zamówieniu stwarza przyjęty przez Zamawiającego sposób organizacji zamówienia, w którym konieczne jest uzyskanie
świadczenia od innego podmiotu, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu, a co determinuje treść oferty, jaką mógłby
złożyć w postępowaniu przetargowym.
Uwzględniając stanowisko organu, do którego sam Zamawiający wystąpił z pytaniem w 2008 r. o możliwe rozwiązanie
stosowane w innych krajach członkowskich (UNIFE), należy przyjąć, iż to po stronie zarządcy infrastruktury kolejowej
spoczywa ciężar odpowiedzialności za zapewnienie realizacji interfejsu dla urządzeń już dostarczonych w ramach
wcześniejszych zamówień. Obecne zapisy swz stanowią barierę dla innych podmiotów, niż dotychczas realizujący
zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej, a jej usunięcie wymaga dokonania modyfikacji postanowień w
tym kierunku, aby wyraźnie wskazać na brak odpowiedzialności wykonawcy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 za
wykonanie części prac koniecznych do włączenia już zabudowanych urządzeń w dostarczany system, a wymagających
ingerencji w te urządzenia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis
w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy i obciążyła nimi w całości Zamawiającego.
Przewodnicząca:.……………………..….
…………………………
…………………………