Sygn. akt: KIO 3559/23
WYROK
z dnia 18 grudnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska
Członkowie:
Małgorzata Jodłowska
Maria Kacprzyk
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. w Jasieńcu, M.K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą DROGMAR M.K. w Grójcu, R.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Usługowo-Handlowa "ROWTERN" N.R. w Chynowie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,przy udziale wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia:
ZABERD Sp. z o.o. we Wrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer 1
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie
3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego i
zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r.,
poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Członkowie:
..........................................
...........................................
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (dalej również Zamawiający)
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn.
zm.) (dalej również Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne (bieżące i
zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, Rejon w Grójcu", numer postępowania O/WA.D-3.2421.28.2023, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 122-386575(dalej również Postępowanie). Zasady,
warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również SWZ).
W dniu 13 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie
wykonawców Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Drogowych w Grójcu Sp. z o.o. w Jasieńcu, M.K. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą DROGMAR M.K. w Grójcu, R.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo-Handlowa "ROW TERN" N.R. w Chynowie (dalej również: Wykonawca lub Odwołujący)
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach Postępowania.
Po udostępnieniu w dniu 28 listopada 2023 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 29 listopada 2023 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia ZABERD Sp. z o.o. we Wrocławiu, którego oferta była najkorzystniejsza spośród złożonych ofert i została
wybrana przez Zamawiającego (dalej również Przystępujący lub ZABERD). Izba uznała przystąpienie za skuteczne
wobec dokonania zgłoszenia i wypełnienia przesłanek przystąpienia do postępowania odwoławczego opisanych w art.
525 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechań Zamawiającego: 1. odrzucenia oferty ZABERD, mimo że jest
niezgodna z warunkami zamówienia, 2. zaniechania wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych
części składowych ceny - tj. cen jednostkowych.
Odwołujący wnosił odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD mimo,
że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca ZABERD wycenił ceny jednostkowe w
Tabelach Elementów Rozliczeniowych w tabeli dotyczącej grupy prac nr 10b - „Zimowe utrzymanie dróg" w pozycjach nr
3.1 - 5.5 z naruszeniem limitu określonego w uwadze nr 9 do tej tabeli, tj. limitu udziału kosztów usługi gotowości do
zimowego utrzymania dróg w stosunku do całości kosztów usługi zimowego utrzymania dróg w wysokości mniejszej
bądź równej 36% oraz podczas gdy w pkt 17.1 SW Z zastrzeżono, że przy wycenie wykonawcy powinni przestrzegać
zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod Tabelami Elementów Rozliczeniowych oraz że przekroczenie
któregokolwiek z ustanowionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych limitów spowoduje odrzucenie oferty, a w
konsekwencji poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu;
art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień w zakresie
istotnych części składowych ceny - tj. cen jednostkowych zaoferowanych w tabelach rozliczeniowych (dalej również
TER):
a)TER dotyczącej grupy prac nr 8 - „Estetyka" - w pozycjach:
nr 10.1 - „Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów",
nr 3.3 - „Zbieranie zanieczyszczeń z pasa drogowego",
nr 5.1 - „Neutralizacja nawierzchni zanieczyszczonych substancjami ropopochodnymi",
nr 5.3 - „Pozimowe oczyszczanie nawierzchni";
b)TER dotyczącej grupy prac nr l0a - „Zimowe utrzymanie dróg" - w pozycjach:
nr 1 - „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków przeciwśnieżnych (Materiał Zamawiającego)",
nr 2 - „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków przeciwśnieżnych (Materiał Wykonawcy)"
- podczas gdy ich wartość budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia oraz Szczegółowych specyfikacjach
technicznych (dalej SST) - ceny te są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wątpliwe jest wykonanie
za te ceny jednostkowe przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a w
konsekwencji poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu jako zawierająca
rażąco niską cenę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonania ponownego badania i oceny ofert; odrzucenia oferty ZABERD jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
wezwania wykonawcy ZABERD do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - tj. cen
jednostkowych objętych zarzutem nr 2 odwołania.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron cofnął zarzut pierwszy odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy,
skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym
wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy.
W zakresie zarzutu pierwszego, co którego Odwołujący cofnął odwołanie Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu. Izba umorzyła postępowanie w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy uznając że cofnięcie
zostało skutecznie złożone zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa .”
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na
dokumentacji postępowania w szczególności SW Z, ofertach Przystępującego i Odwołującego oraz dokumentach
złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w postępowaniu odwoławczym. Izba oceniła dowody złożone przez
Odwołującego jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu uznając, że stanowią one dowód tego, że na rynku
mogą zostać zaoferowane różne ceny usług przez różne podmioty, w zależności od uwarunkowań faktycznych i cech
wykonawców, nie przesądzając w sposób kategoryczny o nierynkowości danej ceny jednostkowej ani ceny ofertowej. W
odniesieniu do dowodów złożonych przez Przystępującego Izba stwierdziła, że wskazują one na prawidłowość kalkulacji
zakwestionowanych cen jednostkowych TER w tym również wybranych elementów składających się na koszty ich
wykonania w świetle SW Z i Ustawy. W tym, że kwestionowane ceny jednostkowe TER Przystępującego są równe lub
wyższe od cen zaoferowanych na realizację danej usługi wchodzącej w skład TER przez podwykonawcę
Przystępującemu oraz, że możliwe jest skalkulowanie poszczególnych zakwestionowanych odwołaniem kosztów
składających się na cenę jednostkową TER na poziomie przyjętym przez Przystępującego.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był sporny. Spór sprowadzał
się do poddania pod wątpliwość kilku wartości wskazanych przez Przystępującego w tabeli elementów rozliczeniowych
(TER) dla Grupy Prac nr 8„Estetyka" w 4 pozycjach i dla Grupy Prac nr 10a „Zimowe utrzymanie dróg" w 2 pozycjach
oraz ich oceny jako istotnych elementów składowych ceny jako nierynkowych, rażąco niskich i przesądzających o
istnieniu rażąco niskiej ceny zamówienia, jak również zaistnieniu w związku z powyższym po stronie Zamawiającego
obowiązku wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
Zarzut opierał się na założeniu:
1. stanowienia przez każdą cenę jednostkową TER istotnej części składowej ceny, wobec przyjęcia przez
Zamawiającego rozliczania kontraktu kosztorysowo tj. w oparciu o ceny jednostkowe z TER oraz faktu, że Zamawiający
wymaga uwzględnienia w cenach jednostkowych TER wszystkich kosztów składających się na należyte wykonanie prac,
które obejmuje ta pozycja jednostkowa TER:
2. zaoferowania przez ZABERD w łącznie 6 pozycjach dwóch Grup Prac cen jednostkowych istotnie odbiegających od
średniej cen jednostkowych oferowanych przez pozostałych wykonawców oraz wyceny Zamawiającego z kosztorysu
inwestorskiego i będących cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo;
3. znacząco obniżających cenę całkowitą oferty,
które to okoliczności winny rodzić obowiązek wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. Pzp i przesądzać istnienie
rażąco niskiej ceny.
Na poparcie zarzutów Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania, własnych
zestawień cen z ofert w Postępowaniu oraz szacunku Zamawiającego, stawek oferowanych w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opartych na własnych założeniach wyliczeniach kosztu danej pozycji TER, który
w ocenie Odwołującego byłyby rynkowy.
Izba ustaliła w oparciu o dokumenty postępowania w szczególności SW Z, oferty, oraz decyzję wyboru oferty
najkorzystniejszej, bezsporne okoliczności, że:
1.Przedmiotem zamówienia w Postepowaniu są usługi całorocznego (bieżącego i zimowego) utrzymanie dróg
krajowych;
2.W Postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców:
Lp.
Wykonawca
Cena brutto (zł)
1.
Konsorcjum Firm:
A bramss Sp. z o.o.,
ul. Świętokrzyska 3 0 /6 3 , 0 0 -1 1 6
Warszawa
Z. Urbanowski Sp. z o.o.
ul. Mazowiecka 1 6 , 0 6 -2 0 0 Maków
Mazowiecki
Konsorcjum firm:
A VR S.A .
2.
ul. Józefa Dietla 9 3 /4 , 3 1 -0 3 1 Kraków A VR
S.p.A .
VIA Francesco T ensi 1 1 6 , 0 0 1 3 3 Rzym
Zamówienie podstawowe: 1 8 5 4 9 9 5 6 6 ,0 4
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 3 7
0 9 9 9 1 3 ,2 0
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 3 7
0 9 9 9 1 3 ,2 0
Łączna wartość: 2 5 9 6 9 9 3 9 2 ,4 4
Zamówienie podstawowe: 1 6 9 0 9 7 6 6 6 ,6 0
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 3 3
8 1 9 5 3 3 ,3 1
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 3 3
8 1 9 5 3 3 ,3 1
Łączna wartość: 2 3 6 7 3 6 7 3 3 ,2 2
Zamówienie podstawowe: 1 9 6 1 7 7 6 9 9 ,8 4
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 3 9
2 3 5 5 3 9 ,9 7
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 3 9
2 3 5 5 3 9 ,9 7
Łączna wartość: 2 7 4 6 4 8 7 7 9 ,7 8
3.
FBSerwis S.A .
ul. Siedmiogrodzka 9 , 0 1 -2 0 4 Warszawa
4.
Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych Sp. z o.o.
ul. Południowa 1 7 /1 9 , 9 7 -3 0 0 Piotrków
T rybunalski
Zamówienie podstawowe: 1 8 2 6 8 4 2 6 0 ,4 9
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 3 6
5 3 6 8 5 2 ,0 9
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 3 6
5 3 6 8 5 2 ,0 9
Łączna wartość: 2 5 5 7 5 7 9 6 4 ,6 7
5.
Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno Drogowych w Grójcu Sp. z o. o. ul. A sfaltowa
2 , 0 5 -6 0 4 Jasieniec
DROGMA R M.K. ul. Graniczna 2 1 , 0 5 -6 0 0
Grójec
Firma Usługowo-Handlowa ROWT ERN
Robert Nogal
Franciszków la, 0 5 -6 5 0 Chynów
Zamówienie podstawowe: 1 5 2 7 3 7 6 3 8 ,2 7
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 3 0
5 4 7 5 2 7 ,6 6
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 3 0
5 4 7 5 2 7 ,6 6
Łączna wartość: 2 1 3 8 3 2 6 9 3 ,5 9
6.
Saferoad Grawii Sp. z o. o.
ul. Komunalna 7 ,8 7 -8 0 0 Włocławek
Zamówienie podstawowe: 1 8 8 8 8 1 3 2 4 ,3 5
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 3 7
7 7 6 2 6 4 ,8 7
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 3 7
7 7 6 2 6 4 ,8 7
Łączna wartość: 2 6 4 4 3 3 8 5 4 ,0 9
7.
ZA BERD Sp. z o.o.
ul. Bystrzycka 2 4 , 5 4 -2 1 5 Wrocław
Zamówienie podstawowe: 1 4 2 1 2 8 6 1 7 ,4 5
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 1 ) PPU: 2 8
4 2 5 7 2 3 ,4 9
Zamówienie objęte opcją zgodnie z § 4 ust. la pkt 2 ) PPU: 2 8
4 2 5 7 2 3 ,4 9
Łączna wartość: 1 9 8 9 8 0 0 6 4 ,4 3
3.Oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą;
4.Zamawiający nie wzywał Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub istotnej części składowej ceny lub
koszty w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
5.Cena całkowita oferty Przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 22% a od oferty
Odwołującego o 17%;
6.Usługi objęte przedmiotem zamówienia rozdzielone zostały na różne Grupy Prac ze względu na ich różnorodność;
Zamawiający dokonał podziału merytorycznego robót na 12 Grup Prac, co znalazło odzwierciedlenie w 1-12 TER –
jednym TER dla każdej Grupy Prac. Podział jest uzasadniony materialnie i dotyczy różnych rodzajowo usług. W SW Z
Tom I IDW pkt. 17.1, wskazano że: „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele
elementów rozliczeniowych (TER dla Grup Prac 1-12 i ZZK) sporządzone na Formularzach w Tomie IV SW Z". Na
poszczególne Grupy Prac składają się usługi dotyczące kolejno:
1.Nawierzchnia,
2.Pobocza i pasy rozdziału,
3. Korpus drogi,
4. Odwodnienie,
5. Chodniki, ścieżki rowerowe,
6. Oznakowanie,
7. Urządzenia BRD,
8. Estetyka,
9. Urządzenia wspomagające,
10. Zimowe utrzymanie dróg,
11. Zarządzanie kontraktem.
12. Prace pomocnicze.
Na każdą z Grup Prac składa się szereg obowiązków wykonawcy opisanych SWZ – SST;
7.TER zawiera ponad 400 pozycji z rozdziałem na 1-12 TER; Grupa Prac nr 8 - Estetyka, zawiera katalog 54 pozycji
kosztorysowych, Grupa Prac nr 10a zawiera 3 pozycje kosztorysowe;
8.W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego, znajdujące oparcie w dokumentach postępowania, nie kwestionowane przez
strony, Izba ustaliła, że w kosztorysie inwestorskim procentowy udział wartości poszczególnych zakwestionowanych
pozycji kosztorysowych TER to:
TER 8 - Nr 10.1 „Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów" - ok. 4,46%,
TER 8 - Nr 3.3 - „Zbieranie zanieczyszczeń z pasa drogowego" - ok. 0,46%,
TER 8 - Nr 5.1 - „Neutralizacja nawierzchni zanieczyszczonych substancjami ropopochodnymi" - ok. 1,58%,
TER 8 - Nr 5.3 - „Pozimowe oczyszczanie nawierzchni" - ok. 0,65%,
TER 10a - Nr 1 - „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków przeciwśnieżnych (Materiał Wykonawcy) - 0,29%,
TER 10a - Nr 2 - „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków przeciwśnieżnych (Materiał Zamawiającego) - 0,30%;
Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ:
9.Cena oferty miała zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu o Tabele elementów rozliczeniowych (TER) dla Grup
Prac 1-12 i ZZK sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ;
10.Zgodnie z § 4 ust. 2 SW Z - PPU Kontrakt rozliczany jest w oparciu o faktycznie zrealizowane usługi i ceny
jednostkowe TER; Rozliczenie Umowy następuje w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcą w
TER stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust 5;
11.Zgodnie z § 5 ust 2 SW Z - PPU fakturowanie dokonywane będzie łącznie dla Grup Prac TER 1-9 i odrębnie dla danej
Grupy Prac TER nr 10, 11, 12;
12.W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego, znajdujące oparcie w dokumentach postępowania, nie kwestionowane
przez strony, Izba ustaliła, że realizacja poszczególnych usług TER i ich zlecanie uzależnione jest od bieżących
potrzeb i warunków atmosferycznych;
13.ZABERD wskazał 6 wartości TER niższych od wynikających z kosztorysu inwestorskiego i średniej wszystkich ofert o
około 30 %:
TER nr 8 - Estetyka — poz. nr 10.1 — „Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów"
cena jednostkowa . (zł
netto):
wartość pozycji (zł netto):
KOSZTORYS
INWESTORSKI:
ŚREDNIA WSZYSTKICH OFERT:
ZABERD SP.ZO.O.:
3,57
11,00
11,55
1 963 500,00
6 050 000,00
6 354 857,14
14.
TER nr 8 - Estetyka - poz. nr 3.3 - „Zbieranie zanieczyszczeń z pasa drogowego"
KOSZTORYS
INWESTORSKI:
ŚREDNIA WSZYSTKICH OFERT:
ZABERD SP. Z O.O.:
cena jednostkowa (zł
netto):
32,90
233,30
271,40
wartość pozycji (zł netto):
92 120,00
653 240,00
759 916,00
TER nr 8 - Estetyka - poz. nr 5.1 - „Neutralizacja nawierzchni zanieczyszczonych substancjami ropopochodnymi"
cena jednostkowa (zł
netto):
wartość pozycji (zł netto):
KOSZTORYS
INWESTORSKI:
ŚREDNIA WSZYSTKICH OFERT:
ZABERD SP.ZO.O.:
1,88
21,50
6,06
188 000,00
2 150 000,00
605 857,14
TER nr 8 — Estetyka - poz. nr 5.3 — „Pozimowe oczyszczanie nawierzchni"
cena jednostkowa (zł
netto):
wartość pozycji (zł netto):
KOSZTORYS
INWESTORSKI:
ŚREDNIA WSZYSTkiCH OFERT:
ZABERD SP.ZO.O.:
188,00
633,30
730,68
263 200,00
886 620,00
1 022 954,00
TER nr 10a - Zimowe utrzymanie dróg - poz. nr 1 — „Ustawienie, utrzymanie i rozebranie płotków
przeciwśnieżnych (Materiał Zamawiającego)"
cena jednostkowa (zł
netto):
KOSZTORYS
INWESTORSKI:
ŚREDNIA WSZYSTKICH OFERT:
ZABERD SP.ZO.O.:
3 000,00
4 865,00
6 598,01
wartość pozycji (zł netto):
240 000
389 200
527 840
15.Odwołujący wskazał kilkanaście wartości TER niższych od wynikających z kosztorysu inwestorskiego i średniej
wszystkich ofert o nawet około 70 %:
Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny,
należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i
stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Powyższe uregulowanie podyktowane jest celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest
udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez
zamawiającego i odrębnymi przepisami. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Powszechnie
przyjmuje się, że termin ten odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł
rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Ustawodawca nie doprecyzował również, w jakich sytuacjach - oprócz wskazówki zawartej w art. 224 ust. 2 Pzp
– wydaje się, że mamy do czynienia z cechą ceny rażąco niskiej lub powstaje u Zamawiającego wątpliwość w tym
zakresie.
Tutaj każda sytuacja winna być oceniana odrębnie z uwzględnieniem niedopuszczalności uznaniowości decyzji
Zamawiającego pozbawiającej jego działania oparcia w przepisach.
Przywołane przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie
wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając Zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami
wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone
może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia
eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.
Izba wskazuje tutaj również, że art. 537 Ustawy w postępowaniu odwoławczym nakłada ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub istotnej części ceny lub kosztu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej
ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, w
szczególności w sytuacji, gdy cena ani jej istotna cześć składowa nie wzbudziły żadnych wątpliwości zamawiającego.
Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może bowiem być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na
samych twierdzeniach i poddaniu pod wątpliwość wybranych elementów oferty innego wykonawcy i przerzucić na
uczestnika postępowania ciężar dowodowy.
Izba stwierdza, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie podniósł i nie wykazał okoliczności
przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu.
Nie wykazał, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnej części składowej jako nie budzących
wątpliwości i nie wydających się rażąco niskimi w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp, ani tym bardziej uzasadniających
ocenę ich jako niedających rękojmi wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Odwołanie sprowadzało się do
zakwestionowania zasadności 4 z ponad 400 pozycji rozliczeniowych TER i wskazywało na możliwość innej od
dokonanej przez Przystępującego kalkulacji elementów rozliczeniowych kontraktu, kwestionując wybrane koszty
składające się na cenę jednostkową. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za cenę
ofertową, że jest ona rażąco niska ani, że kwestionowane pozycje TER powinny budzić wątpliwości Zamawiającego jako
wydające się zagrażać wykonaniu przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę. Nie wykazano również że kwestionowane
pozycje TER stanowią istotną część ceny lub kosztu, co otwiera drogę możliwości ich kwestionowania i żądania
ewentualnych wyjaśnień.
Izba stwierdza, że o istotności części ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust.1 Pzp przemawia jego wartość
lub merytoryczne znaczenie danego elementu przedmiotu zamówienia warunkujące uzyskanie zamówienia lub
osiągnięcie zasadniczego celu, w jakim zamówienie udzielono - tutaj również w kontekście ceny ofertowej. W ocenie Izby
sam fakt oparcia rozliczenia kontraktu o ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego i faktyczne wykonania usług, nie jest
wystarczający dla uznania ceny jednostkowej TER za istotną część składową ceny ofertowej. Logiczną konsekwencją
rozliczenia kosztorysowego jest bowiem oparcie go o określone umową (tutaj wcześniej ofertą – TER) ceny
jednostkowe, co nie czyni ich automatycznie istotną częścią składową ceny w rozumieniu Ustawy. Odwołujący nie
wskazał zaś w odwołaniu innych (poza kalkulacją ceny w oparciu o ceny jednostkowe TER) przesłanek istotności
zakwestionowanych cen jednostkowych TER. Izba na marginesie wskazuje, że nie jest nią, podniesiona na rozprawie,
konsekwencja niezrealizowania danej wycenionej pozycji TER (która składa się na szerszą usługę np. utrzymania
czystości (Estetyka) czy zabezpieczenie przed nawiewaniem lub usunięcie śniegu (Zimowe utrzymanie dróg)) i
wiążących się z tym zagrożeń np. dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Ta okoliczność nie przesądza o charakterze
ceny jednostkowej TER jako istotnej części ceny. Ryzyko wystąpienia takiego zdarzenia zabezpieczona jest
odpowiedzialnością kontraktową stron na etapie realizacji. Konsekwencją złożoności usług składających się na TER oraz
kosztorysowego rozliczania kontraktu jest to, że w zależności od stanu faktycznego i bieżących potrzeb konieczne może
być realizowanie różnych usług danego TER a ich wycena nie ma znaczenia z punktu widzenia obowiązku ich wykonania
każdorazowo na zlecenie Zamawiającego. Nie można też ustalić gradacji usług objętych pozycją jednostkową TER
przyjmując, że to zakwestionowane odwołaniem są szczególnie istotne dla zrealizowania całości przedmiotu
zamówienia albo, że cechę istotności mają wszystkie. Brak jest ku temu podstaw w SW Z (Odwołujący nie wskazał ani
nie wykazał ich istnienia).
Izba podkreśla, że Odwołujący nie wykazał fiskalnej istotności kwestionowanych pozycji TER, wpływu
twierdzonego zaniżenia na realność wykonania zamówienia za cenę ofertową ani nierynkowości kwestionowanych
elementów, podczas gdy Przystępujący przedstawił dowody wskazujące na błędność założeń Odwołującego i
potwierdzające możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę i jej rynkowość, w tym również
dowody na wysokość zakwestionowanych przez Odwołującego kosztów realizacji danej pozycji jednostkowej TER.
Wobec, tego, że Odwołujący nie wykazał, że 6 kwestionowanych pozycji TER stanowi istotną część ceny a dalej,
że jest ona zaniżona w stopniu zagrażającym realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z lub odrębnymi
przepisami i wydaje się rażąco niska, nie sposób uznać za skuteczne postawienie Zamawiającemu zarzutu zaniechania
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba w tym miejscu dodatkowo stwierdza, że dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, niekwestionowanym przez
strony postępowania, że oceniając ofertę Przystępującego brał pod uwagę posiadane doświadczenie oraz możliwość
odbiegania cen ofertowych, w tym cen jednostkowych TER, w dół lub w górę od ich wartości szacunkowych wobec:
- szacowania wartości zamówienia w oparciu o średnie dotychczasowe ceny z różnych rejonów (co może wiązać się ze
zróżnicowaniem zakresów usług i stanów faktycznych wpływających na wycenę)
oraz
- dokonanej zmiany sposobu rozliczania kontraktów z dotychczasowego ryczałtowego na kosztorysowy, co ma
bezpośredni wpływ sposób kalkulacji ceny związanej z rozłożeniem ryzyk realizacji kalkulowanych usług w ramach TER.
W ocenie Izby także kosztorysowy charakter rozliczenia, brak szczegółowego doregulowania zasad lub metody
szacowania cen poszczególnych pozycji TER w SW Z i konieczność szacowania ryzyk dotyczących faktycznego
zakresu realizacji pozycji jednostkowych danego TER uzasadniają zindywidualizowana wycenę poszczególnych pozycji
danego TER. Stąd też zróżnicowanie ich wartości w różnych ofertach.
Powyższe ustalenie stanowi dodatkowe uzasadnienie dla braku wątpliwości Zamawiającego, co do ceny ofertowej
i cen jednostkowych Przystępującego, przesądzając w tym zakresie o braku cechy uznaniowości dokonanej oceny
oferty.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego
czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………..
Członkowie
..........................................
...........................................