Sygn. akt KIO 353/24
WYROK
Warszawa, dnia 21.02.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 r.
przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy Flize Gres Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Prokowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami od 1 do 2 i
nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Flize Gres Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Prokowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 2/3 zamawiającego i w 1/3 odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
4. Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz odwołującego Strabag Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 15 733 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote,
zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 353/24
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Rozbudowa DW nr 515 w Dzierzgoniu – etap I”, numer:
41/WZP/2023/PN/WRI.
Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 29 sierpnia
2023 r. pod numerem 2023/S 165-521306.
W dniu 1 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący) wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, tj.
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności badania i oceny oferty wykonawcy Flize Gres oraz
zaniechania czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku oraz pkt
7.5.2. SWZ, a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Flize Gres, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia)
wbrew prawu i dobrym obyczajom
niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w Postępowaniu najpierw w dniu
17.11.2023 r., a następnie w dniu 29.11.2023 r., że wskazany w tym wykazie p. W. W. jako kierownik budowy posiada
doświadczenie wymagane w pkt 7.5.2. SWZ, w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie były zgodne z
rzeczywistością, co Zamawiający ustalił w toku Postępowania i czego Flize Gres nie negowało w toku dalszej
korespondencji z Zamawiającym;
2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na skierowaniu w dniu
04.01.2024 r. do Flize Gres wezwania w trybie przewidzianym tym przepisem do przedstawienia podmiotowych
środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku zdolności zawodowej personelu wykonawcy w odniesieniu
do
osoby kierownika budowy, w sytuacji gdy brak było podstaw do wystosowania takiego wezwania, gdyż uprzednio
przedstawione podmiotowe środki dowodowe w zakresie ww. warunku nie były niekompletne, ani nie zawierały błędów,
lecz zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością, skutkiem czego nie podlegają one uzupełnieniu w trybie
przewidzianym tym przepisem;
3. art. 16 pkt 1) oraz 2) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz
pkt 7) ustawy PZP i pkt 7.5.4. SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Flize Gres, pomimo że wykonawca ten
nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie deklarowanego przez
siebie personelu (a konkretnie p. M. R., który miałby pełnić funkcję kierownika budowy) w inne przedsięwzięcia
inwestycyjne, co może mieć negatywny wpływ na realizację inwestycji Zamawiającego, a jednocześnie
wprowadzenie w błąd Zamawiającego do co możliwości posiadania zdolności zawodowej dla realizacji
zamówienia przejawiającej się w możliwości zaangażowania p. M. R. w wykonanie zamówienia,
ewentualnie (w przypadku uznania przez Izbę, iż wezwanie z dnia 04.01.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP było
uzasadnione i dopuszczalne)
4. art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy PZP w zw. z pkt 7.5.4. SWZ polegające na
zaniechaniu wezwania Flize Gres do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania osobą p. M. R. na czas
realizacji zamówienia w kontekście zaangażowania ww. osoby w inne przedsięwzięcia inwestycyjne, na skutek
czego nie zweryfikowano, czy Flize Gres powołując się na skierowanie do realizacji p. R. posiada wymagane SWZ
zdolności zawodowe i będzie w stanie je utrzymać w toku realizacji inwestycji na rzecz Zamawiającego
a w konsekwencji ww. zarzutów
5. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3
ust. 1 znku oraz art. 14 ust. 1 znku, poprzez:
5.1. bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Flize Gres, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
5.2. zaakceptowanie wbrew zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania, uzupełnienia przez Flize
Gres wykazu osób, o nową osobę mającą pełnić funkcji kierownika budowy, która to zmiana miała zastąpić
informacje/podmiotowe środki dowodowe niezgodnie z rzeczywistością, tym samym dopuszczenie w
Postępowaniu do zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy Flize Gres Sp. z o.o. Sp. k.
z uwagi na to, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w ramach Postępowania przewidział jako
jeden z warunków udziału warunek zdolności zawodowej personelu Wykonawcy opisany w pkt. 7.5.2. SWZ
zmodyfikowanym Zmianą nr 2 z 22.09.2023 r. Warunek ten dotyczył m.in. doświadczenia osoby mającej pełnić w ramach
inwestycji funkcję kierownika budowy:
„Kierownik budowy: Uprawnienia - Posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej lub równoważne,
Doświadczenie - Posiadający doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez minimum 70%
czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego
robót) na co najmniej dwóch zadaniach, w tym na jednym w terenie zabudowanym, w ramach których wykonano budowę
lub rozbudowę lub przebudowę drogi klasy minimum Z* wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia
podziemnego o wartości robót w w/w zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto** każde”.
Po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert Zamawiający pismem z dnia 08.11.2023 r. wezwał Flize Gres do złożenia
dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób, którego wzór stanowił załącznik nr 5
do Rozdziału II SWZ. Flize Gres odpowiedziało pismem z 17.11.2023 r., przedkładając m.in. wykaz osób, w którym
wskazało, iż do realizacji inwestycji skierowany zostanie jako kierownik budowy p. W. W. Flize Gres zadeklarowało, iż
ww. osoba posiada doświadczenie pozwalające uznać, że wykonawca spełnia warunek z pkt 7.5.2. SWZ.
Zamawiający pismem z 27.11.2023 r. wezwał Flize Gres w trybie art. 128 ust. 1 pzp do „uzupełnienia oświadczenia
„Wykaz osób” zgodnie z załącznikiem nr 5 do Rozdziału II SWZ,
ponieważ treść złożonego w dniu 17 listopada 2023 r. oświadczenia nie potwierdza spełnienia
przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu”. W dalszej części tego pisma Zamawiający wyjaśnił, że Flize Gres
złożyło wykaz osób na nieaktualnym formularzu, który nie uwzględniał Zmiany nr 2. Niezależnie od tego pisma,
Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. wystąpił do innych zamawiających publicznych, których dotyczyły zadania wskazane
w wykazie osób dotyczącym p. W. celem zweryfikowania prawdziwości przedstawionych informacji odnośnie
deklarowanego doświadczenia ww. osoby.
Flize Gres pismem z dnia 29.11.2023 r. przedstawiło wykaz osób na formularzu uwzględniającym Zmianę nr 2. W
rzeczonym wykazie osób ponownie wskazano p. W. W., jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika budowy i
zapewniono (udzielając każdorazowo odpowiedzi „TAK” na pytania zawarte w formularzu), że p. W. spełnia warunek
doświadczenia, czego dowodem jest jego udział przy realizacji zadań wymienionych w kolumnie nr 4 formularza.
W grudniu 2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedzi od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie oraz Dyrekcji
Rozbudowy Miasta Gdańska (tj. zamawiających publicznych zadań referencyjnych wskazanych wykazie osób Flize Gres
odnośnie p. W.), z których wynika, że wbrew zapewnieniom Flize Gres zadania referencyjne dla p. W. nie potwierdzają
doświadczenia ww. osoby w stopniu wymaganym przez Zamawiającego. Co więcej, informacje te pozostają w
sprzeczności z odpowiedziami i informacjami przekazanymi przez Flize Gres, które okazują się być niezgodne z
rzeczywistością.
Zamiast odrzucić na tym etapie ofertę Flize Gres, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu (ze względu na
brak wymaganego doświadczenia personelu) i złożoną w warunkach wprowadzenia w błąd oraz przedstawienia
nieprawdziwych informacji, Zamawiający zdecydował się ponowić w dniu 04.01.2024 r. wezwanie w trybie art. 128 ust. 1
pzp.
W piśmie nr WZP.26.41.2023.IS L.p. 16 Zamawiający przedstawił wyniki weryfikacji informacji przekazanych przez Flize
Gres u zamawiających zadań referencyjnych wskazanych dla p. W. i uznał, że konieczne jest powtórzenie czynności
wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób.
W odpowiedzi na to wezwanie Flize Gres pismem z dnia 08.01.2024 r. złożyło „nowy” wykaz osób, w którym w miejsce
p. W. W. wskazało p. M. R., jako osobę, która ma pełnić funkcję kierownika budowy i spełniać warunek doświadczenia
postawiony przez Zamawiającego. Co istotne, Flize Gres nie kwestionowało zasadności wezwania z dnia 04.01.2024 r.,
ani
zawartych tam twierdzeń. Nie polemizowało z twierdzeniem, iż zadania przy których pracował p. W. nie dowodzą
wymaganego w SWZ stopnia doświadczenia, wbrew zapewnieniom składanym przez tego wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego powyższe zachowanie Zamawiającego było nieuprawnione, gdyż powinien on uznać, że
wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Naruszenie wskazanych w petitum Odwołania przepisów pzp i znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta
Flize Gres została wybrana choć ww. wykonawca:
• po pierwsze - złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie istotnych dla przetargu informacji dot. spełnienia
warunku zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wykonawcy w odniesieniu do osoby kierownika budowy,
którą to funkcję miał sprawować p. W. W.;
• po drugie – pośrednio dokonując zmiany osoby kierownika budowy bez jakiejkolwiek polemiki z twierdzeniami
Zamawiającego odnośnie braku wymaganego doświadczenia p. W., przyznał się do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego odnośnie spełnienia ww. warunku z wykorzystaniem zasobu osobowego w postaci p. W.;
• po trzecie, dokonał zastąpienia nieprawdziwej informacji dot. warunku zdolności zawodowej personelu
wykonawcy, informacją prawdziwą. W takich okolicznościach sprawy Zamawiający nie wyciągnął wobec Flize
Gres żadnych konsekwencji uznając, że wskazanie innego sposobu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
(poprzez wskazanie innej osoby, która miałaby pełnić funkcję kierownika budowy) w tym przypadku jest
dopuszczalne.
Mając na uwadze argumentację przedstawioną w uzasadnieniu Zarzutu nr 1, Odwołujący uważa, że Zamawiający nie
miał podstaw, aby kierować do Flize Gres w dniu 04.01.2024 r. wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 pzp do złożenia
kolejnego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku zdolności zawodowej
(doświadczenia) personelu wykonawcy.
O ile wezwanie Zamawiającego z dnia 27.11.2023 r. można uznać za uzasadnione w świetle ww. przepisu, gdyż wykaz
osób złożony przez Flize Gres pismem z 17.11.2023 r. obarczony był błędem (został złożony na nieaktualnym
formularzu), o tyle wezwanie z 04.01.2024 r. nie mieściło się w granicach tego przepisu.
Wykaz osób, który Flize Gres złożyło w dniu 29.11.2023 r. nie był bowiem ani niekompletny, ani nie zawierał błędów.
Dokumentami obarczonymi błędami są dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak
nie potwierdzają spełniania
odpowiednich wymagań. W przypadku wykazu osób przedstawionego przez Flize Gres pismem z 29.11.2023 r. mamy
jednak do czynienia z odmienną sytuacją (nieobjętą hipotezą przepisu art. 128 ust. 1 pzp) – przedstawieniem
podmiotowych środków dowodowych, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością odnośnie doświadczenia
personelu Flize Gres.
Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem
w błąd. W tym kontekście nie sposób twierdzić, aby Flize Gres nie miało wiedzy odnośnie doświadczenia p. W. W.
Wszak Flize Gres to profesjonalny wykonawca robót budowlanych, który nie pierwszy raz bierze udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy wymagać od niego zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji
danych prezentowanych Zamawiającemu, przy czym przebieg korespondencji pomiędzy ww. podmiotem, a
Zamawiającym świadczy, iż treść informacji przekazywanych przez Flize Gres odnośnie doświadczenia p. W. nie jest
wynikiem tylko i wyłącznie niedbalstwa w weryfikacji danych.
W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że p. M. R. zawarł w dniu 28.11.2023 r. z Powiatem Nowodworskim
umowę dot. pełnienia nadzoru inwestorskiego nad przebudową 4 dróg powiatowych: 2329G Wiśniówka; 2316G Płonina;
2344G Tuja i 2334G Ostaszewo. Ww. umowa została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o nr SR.272.u.16.2023.RG (dalej „Postępowanie SR.272.u.16.2023.RG”).
Odwołujący przedstawił również szeroką argumentację związaną z warunkami realizacji przez p. R. ww. umów, z której
wywiódł, że p. M. R. nie będzie w stanie pogodzić pełnienia funkcji kierownika budowy na inwestycji, którą miałby
realizować Flize Gres z pełnieniem nadzoru inwestorskiego w związku z inwestycją realizowaną na rzecz Powiatu
Nowodworskiego.
Powyższe jego zdaniem powinno doprowadzić do skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 116 ust. 2 ustawy
PZP i uznaniem, że zaangażowanie ww. wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia lub ewentualnie stanowić podstawę do skierowania do Przystępującego wezwania z żądaniem
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 19 lutego 2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jak
wskazywał Zamawiający nie odnajduje on na gruncie niniejszej sprawy podstaw do uznania, że działanie Flize Gres
wyczerpało przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji. Stan ten bowiem dla swego zaistnienia wymaga, aby przedstawione informacje były obiektywnie
nieprawdziwe, niezgodne ze stanem rzeczywistym. Na skutek podania takich informacji zamawiający nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy nie sposób mówić o tym, jakoby Flize Gres
złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o spełnianiu warunków zdolności zawodowej (doświadczenia) swojego
personelu w odniesieniu do osoby kierownika budowy, skoro dokumentami dołączony do pisma z dnia 8 stycznia 2024 r.
wykazał powyższe w sposób niewątpliwy.
W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego jakoby Flize Gres dokonał zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą Zamawiający wskazuje, że brak jest podstaw do takiego uznania. Sam fakt, że przedstawiony podmiotowy
środek dowodowy pozostawiał wątpliwości czy p. W. spełniał wymagania zdolności zawodowej nie jest równoznaczny z
możliwością przyjęcia, że nie spełniał. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego domniemania. Fakt,
że Flize Gres nie dążył do wykazania powyższej kwestii a zamiast tego dokonał zmiany osoby wskazanej do pełnienia
funkcji kierownika budowy pozostaje kwestią neutralną dla oceny spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu
i nie może być podstawą do wyciągania wobec Flize Gres jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. Odwołujący nie
przedstawił również żadnych dowodów potwierdzających, że wskazana pierwotnie osoba nie spełniała wymagań co do
doświadczenia wskazanego w SWZ.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji pewnych okoliczności faktycznych, która
służyć ma osiągnięciu korzystnej dla siebie sytuacji w postępowaniu. Wskazać w tym miejscu należy, że Zamawiający
nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej
w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku, gdy Zamawiający przesłanki takiej w sposób wyraźny i niewątpliwy nie
przewidział, nie może na jej podstawie wykluczyć Wykonawcy z postępowania.
Jak dodał Zamawiający nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z
zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp
(abstrahując już od okoliczności, że w niniejszym postępowaniu Flize Gres spełnia warunki udziału w postępowaniu). Za
informacje wprowadzające w błąd należy uznać informacje nieprawdziwe lub błędne. Tym czasem Flize Gres nie podał
informacji, które wprowadzałyby w błąd Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że pierwsze wezwanie w trybie ww. przepisu nastąpiło, jak
słusznie zauważył odwołujący, z uwagi na nieaktualny formularz, na
którym Flize Gres złożył „Wykaz osób”. Tym samym wezwanie to dotyczyło kwestii stricte formalnych. Po ponownym
złożeniu przez ww. Wykonawcę „Wykazu osób” Zamawiający przystąpił do badania jego treści i doszedł do wniosku, że
złożony środek dowodowy obarczony jest błędem. Zamawiający owszem mógł i powinien powyższy błąd dostrzec na
początkowym etapie badania dokumentu, jednakże tak się nie stało. Wobec tego, z uwagi na fakt, że złożony środek
obarczony był błędem, co determinowało konieczność zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp, zaś Zamawiający na
wcześniejszym etapie błędu tego się nie dopatrzył, powtórzył czynność wezwania. Zamawiający wyszedł bowiem ze
słusznego założenia, że jego działania i zaniechania nie mogą wywoływać negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
Jednocześnie Zamawiający uważa, że pomimo powtórzenia czynności nie sposób jej uznać za „ponowną”. Powyższe
wynika z faktu, że pierwotne wezwanie dotyczyło zupełnie odmiennych kwestii. W ocenie Zamawiającego to treść
wezwania, jego przedmiot, mają wyłączne znaczenie dla oceny czy doszło do ponownego wezwania. Zakaz ponownego
wezwania miałby zastosowanie wtedy, gdyby pomimo wyczerpującej i jasnej treści Wykonawca nie poprawił zaistniałego
błędu, nie uzupełnił braku. W przypadku gdy wezwanie dotyczyło zupełnie innych kwestii nie sposób mówić o
jakimkolwiek wadliwym działaniu Wykonawcy a tym samym nie sposób wyciągać z tego faktu, wobec niego negatywnych
konsekwencji.
Zdaniem Zamawiającego nie budzi wątpliwości, że użyte w art. 128 ust. 1 Pzp sformułowanie „nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu” oznacza sytuację, gdy wykonawca nie złożył wymaganego oświadczenia lub dokumentu
(brak wymaganego oświadczenia lub dokumentu). W żadnym przepisie Prawa zamówień publicznych ustawodawca nie
wyjaśnia, na czym polega złożenie oświadczenia lub dokumentu niekompletnego lub zawierającego błędy. Zdaniem UZP
„dokument (oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych
przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie został podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została
potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia)
zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają
spełniania odpowiednich wymagań” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz., red. H. Nowak, M. Winiarz, s. 468.).
W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że przywołany przez Odwołującego przepis art. 116 ust. 2 Pzp zawiera
uprawnienie Zamawiającego, nie zaś jego obowiązek. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że na obecnym etapie
postępowania nie nabrał wątpliwości co do posiadania przez Wykonawcę wymaganych zdolności ze względu m.in. na
zaangażowanie zasobów zawodowych Flize Gres w inne przedsięwzięcia gospodarcze, mogące mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia.
Zamawiający dodał, że pomimo zastrzeżenia w SWZ, że Zamawiający „uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia osoby legitymujące się uprawnieniami i doświadczeniem, określonymi w
poniższej tabeli (…)” to nie wskazał on ani w SWZ ani w pozostałych dokumentach postępowania (np. SWRZ) w jakim
wymiarze skierowana osoba ma pełnić funkcję kierownika budowy. Wobec powyższego braku zastrzeżenia wymiaru nie
sposób, aby Zamawiający miał jakiekolwiek podstawy, aby nabrać wątpliwości co do posiadanych przez Wykonawcę
wymaganych zdolności.
W ocenie Zamawiającego, skoro nie zastrzegł on takiego warunku to niedopuszczalne jest jego stawianie na obecnym
etapie postępowania, a co za tym idzie wyciąganie wobec Flize Gres negatywnych konsekwencji. Jednocześnie nie
sposób takich wątpliwości podjąć na podstawie przedstawionych przez Odwołującego informacji dotyczących pełnienia
przez niego nadzoru inwestorskiego dla Powiatu Nowodworskiego, skoro jedna z tych inwestycji już się zakończyła, zaś
trzy pozostałe zakończą się w terminie 90 dnia od dnia 1 marca 2024 r. Oznacza to, że powoływane przez
Odwołującego podstawy do powzięcia wątpliwości wobec Flize Gres częściowo się zdezaktualizowały.
Nadto jak wskazywał Zamawiający, dla analizy całokształtu sytuacji wymagane byłoby przeanalizowanie zapisów umowy
z Powiatem, pod kątem chociażby możliwości zapewnienia zastępstwa na czas nieobecności p. R. Powszechną jest
bowiem sytuacja, w której osoby posiadające uprawnienia, w oczekiwaniu na intratniejsze zatrudnienie, dla zapewnienia
zarobku podejmują inne zatrudnienie, przewidując jednocześnie możliwość wyznaczenia zastępstwa. Powyższe
potwierdza fakt, że jak sam Odwołujący wskazał, p. R. w postępowaniu SR.272.u.16.2023.RG zaoferował swoją
obecność dla każdej z 3 części zadania – 3 razy w tygodniu (w różne dni). Oznacza to, że p. R. dla osobistego
spełnienia powyższych wymagań musiałby pełnić funkcję przez 9 dni w tygodniu, co biorąc pod uwagę 7 dniowy tydzień
determinuje konieczność zapewnienia zastępstwa na tej inwestycji Jednocześnie wskazać należy, że wykonawca może
wykazać posiadanie przez siebie deklarowanego potencjału, na przykład wskazując na sposób organizacji pracy,
wykorzystania potencjału osobowego lub sprzętowego, czy uwarunkowania lokalizacyjne. Nie jest bowiem wykluczona
taka organizacja pracy lub robót, że dane osoby czy sprzęt, stosownie do zakresu i wymogów zadania do wykonania i
potrzeb oraz posiadanych umiejętności będą odpowiednio przesuwane w ramach harmonogramów realizacji
poszczególnych zadań. Nie można twierdzić w takim wypadku, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Jednocześnie warto wspomnieć, że
zaangażowanie w momencie składania oferty nie oznacza, że zasoby nie będą dostępne w trakcie realizacji umowy.
Stanowisko Przystępującego:
W dniu 19 lutego 2024 r. pismo procesowe złożył wykonawca Flize Gres Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako: „Przystępujący”), w
którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Flize Gres Sp. z o.o. Sp. k.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wszystkie wymogi formalne
związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności
wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału
dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody.
Wskazać jednak należy, że zdaniem Izby, dowody z dokumentów, o których przeprowadzenie wnioskował Odwołujący,
są nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Dowody te odwoływały się do czynności podjętych w
ramach innego postępowania, prowadzonego niemal 10 lat temu i dotyczyły sytuacji zgoła innej, niż ta, która zaistniała na
gruncie niniejszej sprawy. Z tego względu Izba odmówiła mocy dowodowej ww. dokumentom i uznała, że dowody te nie
stanowią materiału przydatnego do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Rozbudowa DW nr 515 w Dzierzgoniu – etap I”, numer:
41/WZP/2023/PN/WRI.
Zgodnie z pkt 7.5.2 SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia:
„Kierownik budowy: Uprawnienia - Posiadanie uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej lub równoważne,
Doświadczenie - Posiadający doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przez minimum 70%
czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego
robót) na co najmniej dwóch zadaniach, w tym na jednym w terenie zabudowanym, w ramach których wykonano budowę
lub rozbudowę lub przebudowę drogi klasy minimum Z* wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia
podziemnego o wartości robót w w/w zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto** każde."
W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentu JEDZ oraz podmiotowych
środków dowodowych.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył stosowne dokumenty w dniu 17 listopada 2023 r., w tym m. in.
załącznik nr 5 do SWZ – wykaz osób, w którym na kierownika budowy wskazał p. W. W..
Przystępujący opisując doświadczenie ww. osoby wskazał na następujące inwestycje, w których pełniła ona funkcję
kierownika budowy:
1) Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 964 Kasina-Uście Solne ETAP I – (Kasina Wielka – Wieliczka) –
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót;
2) Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ul. Budzysza, Stryjewskiego i Nowotnej w Gdańsku w ramach
Gdańskiego;
3) Modernizacja linii kolejowej E65 – odcinek Warszawa – Gdynia Etap I w Polsce -obszar LCS Malbork - Układy
drogowe (funkcja kierownika robót drogowych).
Ponadto Przystępujący oświadczył, poprzez wpisanie odpowiedzi „TAK”, m. in., że:
- wskazane zadania obejmowały budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi o wartości minimum 20 000
000,00 zł netto;
- wskazane zadania obejmowały budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi w terenie zabudowanym;
- wskazane zadania obejmowały budowę lub rozbudowę lub przebudowę uzbrojenia podziemnego;
- wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od
przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót).
W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia
oświadczenia „Wykaz osób” stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ.
W treści pisma Zamawiający wskazał, że zamieścił na stronie prowadzonego postępowania
ZMIANĘ NR 2, w której (w następstwie zmiany IDW) udostępnił wykonawcom zaktualizowany Załącznik nr 5 do SWZ.
Zgodnie z treścią kolumny nr 6 do zaktualizowanego załącznika wykonawca powinien był udzielić odpowiedzi TAK/NIE na
następujące pytanie:
Czy zadanie obejmowało budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub przebudową
uzbrojenia podziemnego o wartości robót w w/w zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto.
Natomiast złożone przez Przystępującego oświadczenie zostało złożone na formularzu nieuwzględniającym tejże
zmiany. Z tego względu powinno ono zostać uzupełnione.
Tego samego dnia Zamawiający wystąpił do innych zamawiających o udostępnienie informacji dotyczących
deklarowanego doświadczenia Przystępującego.
W dniu 29 listopada Przystępujący uzupełnił wymagane dokumenty.
Na stanowisko kierownika budowy ponownie wskazana została ta sama osoba. Jako doświadczenie referencyjne
wskazano na inwestycje:
1) Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 964 Kasina-Uście Solne ETAP I – (Kasina Wielka – Wieliczka) –
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót;
2) Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ul. Budzysza, Stryjewskiego i Nowotnej w Gdańsku w ramach
Gdańskiego;
Na wszystkie pytania wskazane w wykazie, a dotyczące spełniania przez doświadczenie referencyjne wymagań
stawianych przez treść warunków udziału w postępowaniu udzielono odpowiedzi „TAK”.
Pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie udzielił Zamawiającemu następującej
informacji: „Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie potwierdza, iż p. W. W. w ramach zadania pn. Modernizacja drogi
wojewódzkiej nr 964 Kasina – Uście Solne, etap I – opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
(realizowanego na podstawie umowy nr 37/2008/ZDW z dnia 03.04.2008 r. przez Wykonawcę POLDIM S.A. Tarnów)
pełnił funkcję Kierownika budowy – w okresie od dnia 01.10.2009 r. do dnia 02.12.2010 r. Zadanie to w kontekście etapu
wykonawczego (wykonania robót) było realizowane w okresie od dnia 28.04.2008 r. (moment przekazania Wykonawcy
placu budowy) do dnia 02.12.2010 r. (data zakończenia robót). (…)”
Pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska udzieliła Zamawiającemu następującej
informacji: „Uprzejmie informujemy, że Pan W. W. pełnił funkcję kierownika budowy na zadaniu „Przebudowa
infrastruktury tramwajowej w ulicach Budzysza, Stryjewskiego i Nowotnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu
Komunikacji Miejskiej – etap IV A” od 04.03.2019r do 29.01.202, co stanowi ok. 73% czasu trwania Umowy, liczonej od
dnia przejęcia terenu budowy do dnia podpisania odbioru końcowego.
Potwierdzamy również, że zakres przebudowy obejmował drogę klasy Z.
Natomiast wartość robót drogowych wynosiła ok 10 mln zł netto.”
W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do uzupełnienia załącznika nr 5 do SWZ
– wykazu osób. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał na braki w wykazywanym doświadczeniu p. W. W. w
związku z uzyskaniem informacji od innych zamawiających, tj. w odniesieniu do inwestycji:
- „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ulicach Budzysza, Stryjewskiego i Nowotnej w Gdańsku w ramach
Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej – etap IV A” – według Inwestora wartość zrealizowanych robót branży
drogowej wyniosła ok 10 mln zł netto, zaś wymagana przez Zamawiającego minimalna wartość robót winna
wynosić minimum 20 mln zł netto.
- Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 964 Kasina – Uście Solne, etap I – opracowanie dokumentacji projektowej i
wykonanie robót – okres realizacji robót obejmował 31 miesięcy, przy czym p. W. W. pełnił funkcję Kierownika
budowy przez okres 13 miesięcy, co stanowi ok. 42% czasu trwania robót. Wymagany przez Zamawiającego
minimalny czas pełnienia funkcji Kierownika budowy na zadaniu określony został na min. 70% czasu trwania robót.
W związku z tym Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego wykonawcy.
W dniu 08.01.2024 r. Przystępujący przedłożył nowy wykaz, w którym wykazał nową osobę do pełnienia funkcji
kierownika budowy.
W dniu 22.01.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie prawne:
Zarzut nr 1:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U.
z 2022 r., poz. 1233 – dalej: „ustawa uznk”). Wskazana ustawa w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.
Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ww. ustawy, a także opisane w przepisach
od art. 5 do art. 17g. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie
konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w
ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu
w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.
W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Przystępującego kwalifikował jako naruszenie generalnej klauzuli
wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy uznk.
Zgodnie z ww. przepisami:
art. 3 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia
szkody.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag w pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że w pełni podziela pogląd
zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, że brak wskazania przez
Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w
postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których
oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez
zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik
postępowania.
Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem
zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia
przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł
fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby
wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia.
W niniejszej sprawie w zasadzie bezspornym jest fakt, że informacje podane pierwotnie przez Przystępującego w
wykazie osób nie potwierdzały spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia. Powyższe przyznał Zamawiający w piśmie z dnia 4 stycznia 2024 r.,
stanowiącym wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując na konkretne braki w zakresie
inwestycji referencyjnych powołanych przez Przystępującego w wykazie osób dla potwierdzenia doświadczenia p. W.
W..
W przypadku inwestycji pn. „Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 964 Kasina – Uście Solne Etap I – (Kasina Wielka –
Wieliczka)” nie zostały spełnione wymagania dotyczące pełnienia funkcji Kierownika budowy przez min. 70% czasu
trwania robót (czas pełnienia tejże funkcji przez p. W. W. na inwestycji wynosił ok 42% czasu trwania robót).
Natomiast w przypadku inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ulicach Budzysza, Stryjewskiego i
Nowotnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej, etap IVa” nie został spełniony wymóg
wartości robót branży drogowej, która
wyniosła ok 10 mln zł netto, a Zamawiający wymagał minimalnej wartości minimum 20 mln zł netto.
Powyższe informacje zostały przez Zamawiającego uzyskane od podmiotów, na których rzecz realizowane były
inwestycje referencyjne, w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z wykazem osób złożonym przez Przystępującego na prawidłowym
formularzu oświadczył on, że:
1) p. W. W. brał udział jako kierownik budowy w realizacji inwestycji pn. „Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 964
Kasina-Uście Solne ETAP I – (Kasina Wielka – Wieliczka) – opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie
robót”. Ponadto oświadczył on, poprzez wpisanie odpowiedzi „TAK”, że:
a. zadanie obejmowało budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub
przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót w w/w zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto
(TAK*/NIE*),
b. zadanie obejmowało budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub
przebudową uzbrojenia podziemnego w terenie zabudowanym (TAK*/NIE*) oraz, że
c. wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od
przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót) (TAK/NIE),
2) p. W. W. brał udział jako kierownik budowy w realizacji inwestycji pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej
w ul. Budzysza, Stryjewskiego i Nowotnej w Gdańsku w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej – etap
IVa”. Ponadto oświadczył on, poprzez wpisanie odpowiedzi „TAK”, że:
a. zadanie obejmowało budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub
przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót w w/w zakresie minimum 20 000 000,00 zł netto
(TAK*/NIE*),
b. zadanie obejmowało budowę lub rozbudowę lub przebudowę drogi wraz z budową lub rozbudową lub
przebudową uzbrojenia podziemnego w terenie zabudowanym (TAK*/NIE*) oraz, że
c. wykazana funkcja pełniona była przez minimum 70% czasu trwania robót (czas trwania robót to okres od
przejęcia terenu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót) (TAK/NIE).
Z powyższego widać więc, że w wykazie osób Przystępujący w sposób niebudzący wątpliwości oświadczył nieprawdę.
Przystępujący oświadczył bowiem, że w zadaniu z punktu
1 funkcja kierownika robót była pełniona przez p. W. W. przez min. 70% czasu trwania robót, w sytuacji gdy było to ok.
42%.
Z kolei w zadaniu z punktu 2 Przystępujący oświadczył, że zadanie obejmowało budowę lub rozbudowę lub przebudowę
drogi wraz z budową lub rozbudową lub przebudową uzbrojenia podziemnego o wartości robót w w/w zakresie minimum
20 mln zł netto, w sytuacji gdy wartość tych robót wynosiła ok. 10 mln zł netto.
Przekazanie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji jest więc niewątpliwie i ma oparcie w zebranym materiale
dowodowym. Rację ma Odwołujący, że najlepszymi dowodami na to, że Przystępujący dopuścił się poświadczenia
nieprawdy jest sama dokumentacja postępowania, z której jasno wynika, iż przekazywane przez niego informacje nie
odpowiadały prawdzie (w szczególności chodzi o wykaz osób oraz informacje od podmiotów zewnętrznych, uzyskane
przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP).
Tym samym zdaniem Izby za wykazany uznać należy fakt, iż w pierwotnie złożonym wykazie osób (uzupełnionym
następnie w dniu 29 listopada 2023 r.) Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenia dotyczące doświadczenia p. W.
W., które to oświadczenia miały na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogły wprowadzić
zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego.
Przy czym należy mieć na uwadze, że by można mówić o „wprowadzeniu w błąd” istotna jest treść przedstawionej
zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy
wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak też: Wyrok SO w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z dnia
11.10.2021 r. XXIII Zs 80/21).
Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca,
który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej – narusza także
interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia.
W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi
niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk.
Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Przystępującego zostało złożone z innych względów niż próba
celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków
związanych z profesjonalnym
charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w
postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki.
Charakter błędów w treści wykazu jest zasadniczy (42% czasu do 70% wymaganych przez Zamawiającego oraz 10 mln
wartości robót przy 20 mln wymaganych przez Zamawiającego). Przystępujący nie popełnił błędu, którego skala mogłaby
uzasadniać tezę, że np. w szczegółach nie zapoznał się z wartością robót drogowych inwestycji referencyjnej, ale mniej
więcej wiedział, że spełnia ona wymagania postawione przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Zdaniem Izby możliwe jest w tym zakresie przypisanie Przystępującemu co najmniej rażącego niedbalstwa. Skala
popełnionych błędów, tj. różnica w doświadczeniu deklarowanym a faktycznie zdobytym jest na tyle duża, iż można z
całą pewnością stwierdzić, że Przystępujący rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z
weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem
zachowania Przystępującego przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale
trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono od wzorca zachowania
profesjonalisty.
Co więcej, zdaniem Izby złożenie przez Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania
wymagań przetargu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje
podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez
wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy
wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza
w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o
naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów.
Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów,
którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Przystępującego. Z tego względu,
zdaniem Izby, spełnione zostały przesłanki
niezbędne do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy uznk.
Zdaniem Izby opisywane zachowanie Przystępującego nie daje się jednak zakwalifikować jako delikt opisany w art. 14
ust. 1 ustawy uznk. Zakres stosowania art. 14 ogranicza w znacznej mierze wymóg działania sprawcy "[...] w celu
przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody [...]". Wymóg ten wprowadza do przepisu warunek znacznie dalej idący
niż przewidziane art. 3 ust. 1 zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Delikt z art. 14 ZNKU jest spełniony
tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej (tak: Art. 14 ZNKU red. Szwaja 2019, wyd. 5/M.
Kępiński/J. Kępiński – Legalis).
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, że Przystępującemu można przypisać celowe działanie.
Zdaniem Izby można Przystępującemu przypisać co najmniej rażące niedbalstwo, które jest jedną z postaci winy
nieumyślnej. Tym samym nie będzie miał zastosowania art. 14 ustawy uznk.
Zarzut nr 2:
Zasadność zarzutu nr 1 przesądza także o zasadności zarzutu nr 2. Skoro Zamawiający powziął informację o tym, że
Przystępujący złożył w wykazie nieprawdziwe informacje to nie powinien był wzywać go do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 128 ustawy PZP.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Zdaniem Izby sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie
w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub
jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się
określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu –
jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości,
zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie
doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W
takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy PZP i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w sytuacji, gdy wiedział, iż pierwotnie przekazane informacje były nieprawdziwe.
Podkreślić należy, że gdyby Zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 128 ust. 5 ustawy PZP i nie uzyskał
odpowiednich informacji od innych zamawiających, Przystępujący uzyskałby zamówienie na podstawie nieprawdziwych
informacji przedłożonych w wykazie doświadczenia. Dlatego Zamawiający, który mówiąc krótko, „przyłapał”
Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy nie powinien był wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z
rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie
zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 nie przysługuje.
Zamawiający jak i Przystępujący w pismach procesowych zdają mylić się istotę postawionego zarzutu. Odwołujący nie
kwestionował tego, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 4 stycznia 2024 r. nie było
dopuszczalne, gdyż Zamawiający już raz uprzednio wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym trybie
(wezwanie z dnia 27/11/2023 r. związane ze złożeniem wykazu na nieaktualnym wzorze). Zdaniem Odwołującego nie
było dopuszczalnym skierowanie wezwania z tego względu, że pierwotnie złożony wykaz zawierał informacje
nieprawdziwe, a tym samym Zamawiający został wprowadzony w błąd, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty
Przystępującego.
Słusznie wskazywał Odwołujący, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca
przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a tym samym uznać należy, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 4 stycznia. Postawiony zarzut
uznać należy więc za zasadny.
Zarzut nr 3:
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu nr 3.
Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy PZP oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym
etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę
sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Bezspornym był fakt, że p. R. jest zaangażowany w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Zamawiający i Przystępujący nie
kwestionowali powyższego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał jednak by mogło to mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia.
Do takiego stanowiska przekonał Izbę fakt, że w dokumentacji niniejszego zamówienia nie zostało określone w jakim
wymiarze osoba skierowana do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika budowy ma pełnić swoje obowiązki.
Ponadto jedna z inwestycji wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania już się zakończyła (fakt
niezakwestionowany), co częściowo dezaktualizuje wyliczenia wskazywane w treści odwołania.
Co więcej, Przystępujący wskazywał na zapisy umów z inwestycji wskazywanych przez Odwołującego jako te, w których
zaangażowanie p. R. mogłoby negatywnie wpłynąć na realizację zamówienia, z których wynika, że jego obowiązki mogą
zostać powierzone innym osobom za zgodą i akceptacją zamawiającego pod warunkiem, że będą one spełniać
wszystkie wymogi dotyczące stażu pracy i kwalifikacji żądane w SWZ oraz złożyły dodatkowo oświadczenia o przyjęciu
obowiązków inspektora inwestorskiego wynikających w ustawy Prawo budowlane. Nie jest więc wykluczone, że p. R. nie
będzie musiał w pełnym wymiarze osobiście pełnić obowiązków na ww. inwestycjach.
Nie można również wykluczyć podwykonawstwa na tychże inwestycjach.
Powyższe argumenty zdaniem Izby nakazują twierdzić, iż nie zostało wykazane twierdzenie, że zaangażowanie p. R. w
inne przedsięwzięcia gospodarcze mogło mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, a więc zarzut należało
oddalić.
Zarzut ewentualny został postawiony pod warunkiem uznania przez Izbę, że wezwanie z dnia 04.01.2024 r. w trybie art.
128 ust. 1 ustawy PZP było uzasadnione i dopuszczalne. Zdaniem Izby było dokładnie na odwrót, a więc zarzut
ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575
ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 i § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący postawił trzy zarzuty
zasadnicze, z których dwa okazały się zasadne, a jeden okazał się niezasadny oraz zarzut ewentualny, który nie był
rozpatrywany przez Izbę (Izba
uznała bowiem, iż wezwanie z dnia 04.01.2024 r. nie było dopuszczalne). Wobec powyższego uzasadnionym było
rozdzielenie kosztów postępowania odwoławczego obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu
(3), które Izba uwzględniła (2), do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (1).
Przewodniczący: ………………………