Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3509/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 11 grudnia 2023
Sygnatura: KIO 3509/23
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Beata Pakulska-Banach

Powołane przepisy

Prawo zamówień publicznych
Kodeks cywilny

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 3509/23

Sygn. akt: KIO 3515/23

WYROK

z dnia 11 grudnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach

Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 r. przez:

A.wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 3509/23;

B.wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 3515/23

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i

Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

przy udziale:

A.wykonawcy FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23 i KIO 3515/23;

B.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23;

C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23;

D.wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23;

E.wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23

orzeka:

I.W sprawie o sygn. akt: KIO 3509/23:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającychZarządu

Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 1 476 zł 00 gr

(słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów

postępowania

odwoławczego poniesionych przez zamawiających w związku z wynagrodzeniem

pełnomocnika.

II.W sprawie o sygn. akt: KIO 3515/23:

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów odwołania:

a)zarzutu nr 1 – w całości,

b)zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz

bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego,

c)zarzutu nr 2e) – w całości,

d)zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym

Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian

postanowień Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ, poprzez:

a)wykreślenie zdania drugiego w § 10 ust. 3 Wzoru Umowy;

b)zmianę w § 16 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 0,1% (słownie: jedna

dziesiąta procenta)” wyrażeniem: „w wysokości 0,01% (słownie: jedna setna procenta)”;

c)zmianę w § 16 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „w wysokości 20% (słownie:

dwadzieścia procent)” wyrażeniem: „w wysokości 10% (słownie: dziesięć procent”);

d)zmianę w § 16 ust. 6 Wzoru Umowy poprzez zastąpienie wyrażenia: „na poziomie 30% (słownie: trzydzieści)”

wyrażeniem: „na poziomie 20% (dwadzieścia)”.

3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/5

oraz zamawiających: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu Morskiego w

Gdyni w części 4/5 i:

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1 476 zł 00 gr

(słownie: jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiających

w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika;

4.2.zasądza od zamawiających: Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni i Dyrektora Urzędu

Morskiego w Gdyni na rzecz odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 704 zł 80 gr

(słownie: piętnaście tysięcy siedemset cztery złote osiemdziesiąt groszy), stanowiącą należną odwołującemu

po stosunkowym rozdzieleniu część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez

odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z

2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:………………………………

Sygn. akt: KIO 3509/23

Sygn. akt: KIO 3515/23

UZASADNIENIE

Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni (zwani dalej łącznie:

„zamawiającym”) wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa falochronów

osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w formule

zaprojektuj i wybuduj”, numer referencyjny: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada

2023 roku, numer 220/2023 00694277-2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 3509/23

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej „odwołującym”) w dniu 24 listopada 2023

r. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z,

jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

przepisy Kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to

naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to

naruszenie objawia się żądaniem:

w treści ogłoszenia 5.1.9 Kryteria kwalifikacji, jak i w rozdz. IX ust. 4 tj.:

Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

1) Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,

których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie

falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m

p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie

mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda;

2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez

Wykonawcę do realizacji Zamówienia:

a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co

najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel

Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu,

Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres

realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub

przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto);

d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia

budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez

ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie

powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli

hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy,

polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii posadowionych

na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości

robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto).

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia i

treści SW Z poprzez określenie warunków udziału w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się

doświadczeniem w budowie innych obiektów hydrotechnicznych a nie wyłącznie falochronów, gdyż takie doświadczenie

będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie odwołujący wskazywał, że ustalenie wartości robót hydrotechnicznych na wartość 100 mln zł

każda powoduje, że udział w zamówieniu mogą wziąć tylko nieliczni z uwagi na znikomą ilość inwestycji tego typu lub

inwestycji podobnych, ale o mniejszej wartości. Odwołujący stwierdził, iż sama wartość robót hydrotechnicznych nie

wyznacza trudności czy stopnia skompilowania zamówienia a dopuszczenie w ramach warunków udziału robót o niższej

wartości lub możliwość sumowania wartości robót pozytywnie przyczyni się do poszerzenia grona potencjalnych

wykonawców a jednocześnie nadal pozwoli dokonać selekcji profesjonalnych i doświadczonych podmiotów, zdolnych do

wykonania zamówienia na zadowalającym poziomie jakości.

Odwołujący podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych – według niego - do podniesionych zarzutów i żądań

wnosząc o:

Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu:

1. W zakresie rozdz. IX ust 4. pkt 1) SW ZWarunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub

zawodowej:

Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,

których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie

falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie

mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na 4 minimum połowie długości falochronu,

nabrzeża, pirsu), o łącznej wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 150 mln zł netto (słownie: sto milionów

złotych) każda;

lub

Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,

których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie

falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub pirsów posadowionych na głębokości nie

mniejszej niż 5 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na minimum połowie długości falochronu,

nabrzeża, pirsu), o łącznej wartości robót nie mniejszej niż 200 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych)

2. W zakresie rozdz. IX ust 4 pkt 2 lit a) i d) SW Z dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia

następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:

a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co

najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel

Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu,

Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres

realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub

przebudowie falochronów, nabrzeży lub pirsów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów

złotych netto);

d) jedną osobą na stanowisku Kierownika Budowy, posiadającą̨ wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia

budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń́ lub w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej

bez ograniczeń), i co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy (robót) w zakresie

powyższych uprawnień, w tym na jednej robocie budowlanej, której przedmiotem było wykonanie morskiej budowli

hydrotechnicznej, przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia) lub przez okres minimum 18 miesięcy,

polegającej na budowie lub przebudowie falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, nabrzeży lub

pirsów posadowionych na głębokości nie mniejszej niż – 5 m (rzędnej dna przy falochronie, nabrzeżu, pirsie na minimum

połowie długości falochronu, nabrzeża, pirsu), o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów

złotych netto);

Ponadto, odwołujący wnosił o odpowiednie i zgodne z powyższym dalsze zmiany specyfikacji, które wprost odnoszą się

do zaskarżonej materii.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.

Odwołujący podnosił, że zamawiający nieadekwatnie zawęża warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej do wykonania wyłącznie falochronu wyspowego lub półwyspowego, podczas gdy jest to jedna z morskich

budowli hydrotechnicznych, nieczęsto spotykana przy realizacji robót hydrotechnicznych na terenie kraju. Wskazywał,

iż równoważne doświadczenie na tym samym lub wyższym poziomie będzie posiadał również wykonawca realizujący

roboty związane z budową lub przebudową innego obiektu hydrotechnicznego jak nadbrzeża lub pirsy.

Następnie odwołujący odniósł się do usystematyzowania prawnego budowli hydrotechnicznych stwierdzając, iż ustawa

Prawo budowlane w załączniku do ustawy zalicza zarówno falochrony, jak również nabrzeża i pirsy, do jednej kategorii

obiektów (Kategoria XXI). Odwołujący wyjaśnił też, że kategoria obiektu budowlanego ma znaczenie przy tworzeniu

projektu budowlanego, ponieważ może wskazywać na określone wymagania związane z obiektem, które projekt musi

uwzględnić. Ponadto, kategoria obiektu budowlanego ma szczególne znaczenie na etapie oddawania obiektu do

użytkowania, określa bowiem sposób i zakres wymaganej dokumentacji. Odwołujący w tym zakresie powołał się

na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt II OSK 632/11.

Dalej odwołujący wskazywał, że Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych umieszcza zarówno nabrzeża, jak i

falochrony, w tej samej klasie obiektów.

Odwołujący podnosił także, iż rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r.

definiując nabrzeża, falochrony i pirsy, każde z tych obiektów zalicza do morskich budowli hydrotechnicznych i w

kolejnych działach tego rozporządzenia (Dział I, II, III i IV) ustanawia wspólne warunki techniczne dla wszystkich morskich

budowli hydrotechnicznych (nabrzeża, falochrony, pirsy i inne), a dopiero Dział V – Falochrony oraz Dział VII – Nabrzeża,

obrzeża i pomosty, ustanawiają wymagania dla tych poszczególnych obiektów. Odwołujący zauważył przy tym, że

budowle te różnią się przeznaczeniem i funkcją, natomiast zasadniczo do ich budowy stosuje się takie same materiały

oraz takie same technologie wykonania z użyciem tego samego sprzętu.

Następnie odwołujący odniósł się do charakterystyki falochronów, nadbrzeży i pirsów wskazując, iż pod

względem funkcji i przeznaczenia - falochrony są konstrukcjami osłaniającymi porty lub inne akwatorium przed

działaniem fal, prądów oraz przed nanoszeniem rumowiska. Z kolei nabrzeża stanowią część terytorium portu

położonego nad akwenem i również stanowią obudowę od strony wody brzegu akwatorium. Natomiast pirsy stanowią

konstrukcję budowlaną hydrotechniczną w postaci sztucznego półwyspu / pomostu / estakady wysuniętego prostopadle

lub ukośnie do brzegu lub nabrzeża. Zauważył przy tym, że wszystkie te konstrukcje współtworzą infrastrukturę portu,

często są ze sobą powiązane, np.: nabrzeże z falochronem, czy też pirs z nabrzeżem.

Odwołujący podkreślił także, że zarówno realizacja (budowa, przebudowa, remont) falochronu, jak i pirsów, i

nabrzeży, wymaga takich samych zasobów, umiejętności i doświadczenia, biorąc pod uwagę: stosowane konstrukcje,

materiały, technologie robót, używany sprzęt, uprawnienia i doświadczenia kadry. Wyjaśnił, iż pod względem budowy,

w przypadku każdej z wyżej wymienionych budowli konieczne jest powiązanie obiektu z dnem morskim, za pomocą

konstrukcji podwodnej wykonanej w postaci skrzyń żelbetowych, ścianek szczelnych, pali stalowych lub żelbetowych,

specjalnych elementów prefabrykowanych, a następnie na wykonanym wcześniej posadowieniu, które ma za zadanie

przenieść wszelkie obciążenia, jakim poddany będzie obiekt, wykonuje się część nadwodną, która w przypadku nabrzeża

i pirsu zawsze jest użytkowa (odbywają się na niej: cumowanie statków, przeładunki, ruch jezdny i pieszy), natomiast w

przypadku falochronów można taką funkcję zastosować.

Odnosząc się do sposobu realizacji obiektów odwołujący wskazywał, że pomimo iż stosowane są różne typy

konstrukcji, to są one stosowane zarówno przy wznoszeniu (przebudowie, modernizacji) falochronów, jak również

pirsów, czy nabrzeży. Ponadto, zarówno falochrony, nabrzeża czy też pirsy wymagają zastosowania takich materiałów

jak: kruszywa, prefabrykaty betonowe, beton, stal zbrojeniowa, rury, grodzice itd. Technologie realizacji typowe dla robót

hydrotechnicznych, jak metody pogrążania grodzic, pali żelbetowych, pali stalowych, pali wierconych, wykonywania

konstrukcji w technologii prefabrykacji czy też w technologii „na mokro” są stosowane przy realizacji wszystkich

tych obiektów. Także ten sam sprzęt, tj.: holowniki, pontony, pontony szczudłowe, barki, szalandy, pogłębiarki, ale

również dźwigi, podnośniki, koparki, itd., jest używany do wykonania wszystkich tych obiektów. Sprzęt używany do

budowy jest identyczny niezależnie od funkcji obiektu, a jedyną zależnością jest wielkość i parametry sprzętu, które

zależą od głębokości i lokalizacji inwestycji. Odwołujący wskazał również, że nadzór nad wykonywaniem robót sprawuje

kadra posiadająca odpowiednie uprawnienia budowlane i w przypadku wszystkich wymienionych obiektów wymagane są

uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej.

Według odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają, że doświadczenie wykonawcy zdobyte w trakcie

realizacji nabrzeży i pirsów jest doświadczeniem co najmniej równorzędnym, a zatem wystarczającym dla zapewnienia

należytego wykonania zamówienia w zakresie falochronów.

Odwołujący odniósł się również do dotychczasowych realizacji inwestycji w zakresie falochronów na terenie

Polski w kontekście niezasadnego – w jego ocenie - zawężenia warunku wyłącznie do wykonania falochronów.

Odwołujący wskazał, że jako specjalista w tej wąskiej dziedzinie robót, dokonał na potrzeby wykazania

zasadności zarzutów odwołania zestawienia ilości, rodzaju i wartości realizowanych zamówień tego typu w Polsce.

Jednocześnie podkreślił, że ma świadomość, iż możliwy jest także udział wykonawców zagranicznych, jednak –

zdaniem odwołującego - odnosząc się do lokalizacji inwestycji jako referencyjne należało przyjąć inwestycje na tym

samym terytorium.

Odwołujący wyjaśnił, że na przestrzeni ostatnich 12 lat zlokalizował 9 inwestycji, obejmujących budowę lub

przebudowę falochronów, przy czym biorąc pod uwagę wymóg, aby każda inwestycja co do wartości robót

hydrotechnicznych wynosiła 100 mln zł, to warunek spełnia jedynie 4 ze wskazanych inwestycji (jako dowód odwołujący

przedstawił zestawienie kontraktów w latach 2018 – 2022 na budowę falochronów w Polsce). Zdaniem odwołującego, z

powyższego wynika, że przy tak opisanym rygorystycznie warunku, udział w zamówieniu mogą wziąć jednie wybrane

spółki realizujące największe kontrakty, podczas gdy na rynku istnieją inni wykonawcy, posiadający równoważne lub

nawet wyższe doświadczenie, aby podołać wykonaniu przedmiotowemu zamówieniu.

Odwołujący zauważył również, że we wskazanych w zestawieniu postępowaniach, jak i w innych, zamawiający

zazwyczaj formułowali warunki udziału w oparciu o doświadczenie w budowie falochronów, nadbrzeży i pirsów, co – w

ocenie odwołującego – dodatkowo potwierdza, że wykonanie tego typów obiektów hydrotechnicznych jest porównywalne,

daje porównywalne umiejętności i wystarczającą wiedzę oraz doświadczenie, aby wykonać przedmiot zamówienia.

Tytułem przykładu odwołujący wskazał na następujące postępowania, w których w warunku dopuszczono inne budowle

hydrotechniczne niż same falochrony:

1.Przebudowa wraz z robotami rozbiórkowymi Falochronu Północnego Wyspowego w Porcie Północnym w GdańskuZamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni;

2.Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież – zadania 1-3 - Zamawiający:

Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie;

3.Remont Falochronu Wschodniego w miejscowości Rowy - Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni;

4.Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II – Pogłębienie toru podejściowegoZamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni.

Odwołujący podnosił również, że nieproporcjonalna i zawyżona jest wartość robót na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, iż zdaje sobie sprawę, ze wartość przedmiotowego

postępowania jest znacząca i przewyższa wartość części robót wskazanych w sporządzonym przez niego zestawieniu

kontraktów, jednakże dopuszczenie możliwości wykazania się w ramach warunków udziału wykonaniem innych

morskich budowli hydrotechnicznych o niższej wartości jest w jego ocenie wystraczające do należytej weryfikacji

zdolności wykonawców. Podkreślił, że wykonanie takich budowli nawet przy znacznie niższej wartości weryfikuje

odpowiednio wykonawców z uwagi, iż angażuje te same materiały i sprzęt. Zarówno falochrony, nabrzeża czy też pirsy,

wymagają zastosowania takich samych materiałów, a nadto tych samych lub podobnych technologii.

Następnie odwołujący zauważył, że falochrony (jak również nabrzeża, pirsy) należą do obiektów liniowych, których

charakterystycznym parametrem jest długość. Wyjaśnił, że realizacja takich obiektów dzielona jest na poszczególne

sekcje (odcinki), które realizowane są metodą postępową. Charakterystyczna dla obiektów liniowych jest powtarzalność

rozwiązań projektowych i sposobu realizacji poszczególnych sekcji (odcinków). Zdaniem odwołującego doświadczenie

wykonawcze zdobyte na obiektach o mniejszej ilości sekcji (odcinków) jest wystarczające dla prawidłowego wykonania

zamówienia obejmującego wykonanie obiektu o większej ilości sekcji, bowiem warunki wykonania tego zamówienia

(wody morskie, konieczność korzystania ze sprzętu pływającego) są w obu przypadkach takie same, a wykonanie

obejmuje większą ilość powtórzeń tych samych czynności w dłuższym czasie. Zwrócił też uwagę na fakt, że wartość

zamówienia w robotach hydrotechnicznych dotyczących falochronów, pirsów i nabrzeży jest przede wszystkim wprost

proporcjonalna do długości obiektu, ponieważ stopień skomplikowania wykonania obiektu jest podobny. Jednocześnie

odwołujący podkreślił, że nie neguje znaczenia skali inwestycji, ale z uwagi na powtarzające się sekwencyjnie roboty

ustalenie zbyt wygórowanej ich wartości nie weryfikuje doświadczenia wykonawców ani ich umiejętności a drastycznie

redukuje liczbę potencjalnych wykonawców. W ocenie odwołującego konieczność wykonania dwóch robót o samej

wartości robót hydrotechnicznych co najmniej 100 mln zł jawi się jako wymóg nadmiernie wygórowany i

nieproporcjonalny.

W ostatniej części uzasadnienia odwołania odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne w zakresie ustalania

warunków udziału w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, w szczególności odwołując się do przepisu art. 112 ust. 1

ustawy Pzp, a także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i poglądów doktryny. Odwołujący stwierdził, że

wykonawca wykonujący inne porównywalne morskie budowle hydrotechniczne o niższej wartości będzie miał co najmniej

minimalną wiedzę i doświadczenie aby wykonać przedmiot niniejszego Postępowania. Zatem, zdaniem odwołującego,

dopuszczenie do udziału wykonawców, którzy wykonywali podobne obiekty w okresie ostatnich 12 lat w kraju nie wywoła

ryzyka nienależytego wykonania zamówienia a będzie sprzyjało zwiększeniu konkurencyjności wśród profesjonalnych

podmiotów, co przełoży się na ilość złożonych ofert, jak i ich cenę. Natomiast nadmierne warunki wejścia (tzw. progowe)

nie sprzyjają zachowaniu uczciwej konkurencji i powodują monopol wybranych wykonawców, którzy celowo składając

ofertę zawyżają ceny, co przekłada się na niekorzystne i nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Sygn. akt: KIO 3515/23

Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 24 listopada 2023 r. wniósł

odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:

- niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na nieprzekazanie dokumentów wymienionych jako

załącznik do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z), tj. (i) mapy zasadniczej – Załącznik 1 [Z-1];

(ii) dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów

redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt.

2.1 Programu Funkcjonalno-użytkowego, (iii) raportów z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3];

(iv) uzgodnień – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele

budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atestu inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8]; - ukształtowanie postanowień

wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic

swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy

o roboty budowlane w poprzez:

a) ustalenie bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu

architektoniczno-budowlanego oraz możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji;

b) ustalenie bardzo wysokiej stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (0,1%);

c) ustalenie łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto;

d) ustalenie nadmiernie długiego okresu odbioru robót zanikających lub ulegających;

e) brak zaliczki;

f) zawieszenie zapłaty 10% wynagrodzenia po czasu uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie; w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa

falochronów osłonowych, stanowiących wodną infrastrukturę dostępową do Portu Zewnętrznego w Porcie Gdynia, w

formule zaprojektuj i wybuduj” (numer referencyjny: ZU/227/SWZ-47/KJ/MG/2023).

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucał naruszenie:

[zarzut nr 1]

- art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego

w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie

oferty i realizację przedmiotu zamówienia, z uwagi na nieprzekazanie dokumentów wymienionych jako załączniki do

Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z) w szczególności: (i) mapy zasadniczej – Załącznik 1 [Z-1];

(ii) dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów

redukujących falowanie w rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt.

2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (iii) raportów z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3];

(iv) uzgodnień – Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele

budowlane – Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atestu inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8];

[zarzut nr 2]

- naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 353 1 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 5 k.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści

odwołania) poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego,

w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia

ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane wskutek:

a) ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego (rozdział VIII pkt. 2 ppkt 5 SW Z § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru

umowy) oraz bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego (rozdział VIII pkt. 2 ppkt 6

SWZ § 3 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy) oraz możliwości wielokrotnych rewizji dokumentacji (§ 10 ust. 3 wzoru umowy);

b) ustalenia bardzo wysokiej stawki dziennej kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu robót (0,1%) (§ 16 ust.1 pkt 2

wzoru umowy);

c) ustalenia wysokiej stawki kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (§ 16 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy);

d) ustalenia łącznego limitu kar umownych w wysokości 30% całkowitego wynagrodzenia brutto (§ 16 pkt 5 wzoru

umowy);

e) ustalenia nadmiernie długiego okresu odbioru robót zanikających lub ulegających (§ 11 ust. 5 oraz § 6 ust. 12 pkt 13

wzoru umowy);

[zarzut nr 3]

- naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 443 pkt 3, art. 16 Pzp oraz art. 8

ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień wzoru umowy z przekroczeniem: (i) granic

swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy

o roboty budowlane, a także zasady proporcjonalności i zasady uczciwej konkurencji wskutek ustalenia zasad rozliczenia

wynagrodzenia z pominięciem specyfiki wykonawstwa inwestycji hydrotechnicznych oraz wartości inwestycji, tj. przyjęcie

zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym Przedmiotu Umowy uraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o

pozwoleniu na użytkowanie oraz rezygnacji z możliwości zaliczkowania robót budowlanych (§ 11 ust. 3, § 14 ust. 3 i ust.

4 oraz § 14 wzoru umowy).

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu

dokonania zmiany treści SWZ w następujący sposób:

a) nakazanie uzupełnienia dokumentacji postępowania o dokumenty wymienione jako załączniki do Programu

Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 3 do SW Z), tj. (i) mapę zasadniczą – Załącznik 1 [Z-1]; (ii) dokumentację

geologiczno-inżynierską – Załącznik 2 [Z-2] dla Wzmocnienia wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w

rejonie północnej głowicy istniejącego Falochronu Głównego na odcinku około 148 metrów pkt. 2.1 Programu

Funkcjonalno-użytkowego, (iii) raporty z pomiarów hydrograficznych i geofizycznych – Załącznik 3 [Z-3]; (iv) uzgodnienia

– Załącznik 5 [Z-5]; (v) Oświadczenie inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane –

Załącznik 7 [Z-7] oraz (vi) Atest inwentaryzacji pod wodą – Załącznik 8 [Z-8];

b) nakazanie zmiany rozdziału VIII pkt 2 ppkt 5 i 6 SWZ w następujący sposób:

„5) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu

architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych i przedłożenie

Zamawiającemu - w terminie do 12 tygodni od dnia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego;

6) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w terminie do 7 dni od

dnia bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego przez Zamawiającego oraz

otrzymania od Zamawiającego Pełnomocnictwa i stosownych oświadczeń o prawie dysponowania gruntem na cele

budowlane dla wszystkich działek, na których będzie realizowana inwestycja;”

c) nakazanie zmiany postanowień wzoru umowy w poniższy sposób:

§ 3 ust. 2 pkt 5

5) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu

architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych i przedłożenie

Zamawiającemu - w terminie do 12 tygodni od dnia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego;

§ 3 ust. 2 pkt 6

6) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę - w terminie do 7 dni od

dnia bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego przez Zamawiającego oraz

otrzymania od Zamawiającego Pełnomocnictwa i stosownych oświadczeń o prawie dysponowania gruntem na cele

budowlane dla wszystkich działek, na których będzie realizowana inwestycja;

§ 6 ust. 13 pkt 13 oraz § 11 ust. 5

13) pisemnego informowania Zamawiającego o terminie wykonania Robót ulegających zakryciu oraz o terminie odbioru

Robót zanikających. Zamawiający przystąpi do odbioru tych Robót w ciągu czterech dni roboczych dwóch dni

kalendarzowych. Jeżeli Wykonawca nie poinformował o tych faktach Zamawiającego, zobowiązany jest na jego żądanie

odkryć Roboty lub wykonać otwory Niezbędne do zbadania Robót, a następnie po ich odebraniu przez Zamawiającego

przywrócić Roboty do stanu poprzedniego na koszt Wykonawcy;

5. Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu będą dokonywane w celu oceny zgodności tych robót z Umową w

terminie 4 dni roboczych 2 dni kalendarzowych od dnia dokonania przez Wykonawcę wpisu w dzienniku budowy o

zgłoszeniu tych robót do odbioru i po powiadomieniu pisemnym Zamawiającego o dokonaniu takiego wpisu. Odbioru robót

zanikowych i ulegających zakryciu dokonują wskazani w § 12 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Umowy kierownik projektu, koordynator

i inspektorzy nadzoru inwestorskiego. W razie stwierdzenia przez Zamawiającego w trakcie odbioru robót zanikających lub

ulegających zakryciu istnienia jakichkolwiek istotnych wad, może on wedle swojego uznania dokonać odbioru i wyznaczyć

termin do usunięcia wad, bądź też odmówić dokonania odbioru. W przypadku dokonania odbioru i wyznaczenia terminu

do usunięcia wad, po ich usunięciu sporządzony zostanie protokół usunięcia wad. W przypadku wad nieistotnych

Zamawiający dokona odbioru i wyznaczy Wykonawcy termin do usunięcia wad.

§ 10 ust. 3

1. Zamawiający może zgłaszać dalsze zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę

dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony

do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych,

a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia.

§ 11 ust. 3

3. Protokoły odbioru robót P-1, których wzór stanowi załącznik nr 3 do Umowy wraz tabelą rozliczeniową sporządzane

będą po upływie każdego miesiąca kalendarzowego w celu bieżących rozliczeń, tj. ustalenia zaawansowania rzeczowo –

finansowego prowadzonych Robót oraz kontroli zgodności wykonanych Robót z Umową. Wykonawca do odbioru

rzeczowo – finansowego zobowiązany będzie przedstawić w szczególności: zapisy z dzienników budowy lub inne

dokumenty potwierdzające wykonanie danych Robót w miesiącu podlegającym odbiorowi rzeczowo – finansowemu.

Odbiory rzeczowo – finansowe skutkować będą zapłatą wynagrodzenia do wysokości 90% wynagrodzenia, o

którym mowa w § 13ust. 1 pkt. 2) Umowy. Odbiór rzeczowo – finansowy nie stanowi odbioru części Robót w

rozumieniu K.c. Zamawiający przystąpi do odbioru rzeczowo – finansowego w terminie 2 dni roboczych od otrzymania od

Wykonawcy kompletu dokumentów wskazanych w zdaniu drugim i dokona odbioru rzeczowo – finansowego w terminie

kolejnych 5 dni roboczych. Protokoły odbioru robót P-1 mają być sporządzane dla każdej branży oddzielnie wraz ze

wskazaniem podwykonawcy. Prawidłowe sporządzenie protokołu odbioru robót P-1 oraz jego podpisanie stanowi element

niezbędny do wystawienia przez Wykonawcę faktur w ramach niniejszej Umowy.

§ 14

dodanie postanowień określających możliwość udzielania wykonawcy zaliczki w wysokości 20% wynagrodzenia

umownego brutto, której spłata dokonywana byłaby na następujących zasadach:

- potrącenia zaliczki – rozpoczną się, gdy suma płatności przejściowych, z wyłączeniem zaliczki, przekroczy 30%

wynagrodzenia umownego brutto;

- potrącenia zaliczki będą dokonywane w wysokości 30% kwoty każdego przejściowego protokołu P-1 z

wyłączeniem zaliczki, do czasu spłaty zaliczki;

§ 14 ust. 3 i ust. 4

3. Faktury częściowe za roboty budowlane, do wysokości 90% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 13

ust. 1 pkt. 2) Umowy, wystawiane będą raz w miesiącu w oparciu o podpisane przez obie Strony protokoły odbioru robót

P-1. Należne wynagrodzenie określone w fakturach częściowych będzie wyliczone jako iloczyn wynagrodzenia netto, o

którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy i procentowego zaawansowania wykonania Robót wskazanego w protokołach

odbioru P-1

4. Suma wartości brutto wynagrodzenia określonego w fakturach częściowych nie może przekroczyć 90%

wartości brutto określonej w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy.

§ 16 ust. 1 pkt 2

2) zwłoki w wykonaniu robót określonych w Rozdziale IV ust. 4 pkt. 3) SW Z – w wysokości 0,1% (słownie: jedna

dziesiąta procenta) 0,01% (słownie: jedna setna procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty,

o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt. 2) Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt. 2)

Umowy;

§ 16 ust. 1 pkt 5

5) odstąpienia od Umowy przez jedną ze Stron, w tym także częściowego odstąpienia od Umowy, wskutek okoliczności

leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% (słownie: dwadzieścia procent) 10% (słownie: dziesięć procent)

całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 13 ust. 1 Umowy;

§ 16 ust. 6

6. Strony ustalają maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić na podstawie niniejszej Umowy na

poziomie 30% (słownie: trzydzieści) 15% (piętnaście procent) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13

ust. 1.

Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w odniesieniu do zarzutów odwołania :

a) zarzutu nr 1 – w całości,

b) zarzutu nr 2a) - w zakresie dotyczącym ustalenia bezusterkowego odbioru Projektu koncepcyjnego oraz

bezusterkowego odbioru wielobranżowego projektu architektoniczno-budowlanego,

c) zarzutu nr 2e) – w całości,

d) zarzutu nr 3 - w zakresie dotyczącym przyjęcia zasady wypłaty 10% wynagrodzenia po odbiorze Końcowym

Przedmiotu Umowy oraz uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

- z uwagi na ich uwzględnienie przez zamawiającego bądź wycofanie przez odwołującego – o czym będzie mowa

poniżej.

W pozostałym zakresie Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.

W tym miejscu Izba przedstawi uzasadnienie zaprezentowane przez odwołującego w odwołaniu w zakresie

zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie.

[Zarzut nr 2; treść umowy]

W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji

warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił przy tym, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy

nie jest absolutna, albowiem nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego. Zgodnie z art. 5 k.c.: nie można

czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z

zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie

prawa i nie korzysta z ochrony. Odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie

mogą być korzystne tylko dla jednej strony (zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę

(wykonawca). Powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 28.01.2019 r., sygn. akt: KIO 26/19, a także na wyrok

KIO z dnia 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17. Ponadto, odwołujący odwołał się do zasady swobody umów określonej

w art. 3531 k.c., zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego, przywołując w tym zakresie wyrok KIO z dnia 2.02.2021 r.; sygn. akt:

KIO 3512/20).

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy

Prawa zamówień publicznych wskazane w odwołaniu oraz kształtują uprawnienia zamawiającego w sposób

nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków

publicznych. W ocenie odwołującego, zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z przekroczeniem

akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron

kontraktowych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r.; sygn. akt: KIO 2163/17, w którym stwierdzono,

iż: „To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację

obowiązków po stronie przeciwnej”.

W dalszej części odwołujący przedstawił uzasadnienie dla poszczególnych zarzutów w ramach Zarzutu nr 2.

Ad. a) [wielokrotne rewizje projektów - § 10 ust. 3 wzoru umowy]

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, a następnie wykonanie robót budowlanych

polegających na realizacji projektu pod nazwą: „Budowa nowego układu ogólnodostępnych falochronów zewnętrznych z

uwzględnieniem potrzeb Marynarki Wojennej RP”. W ramach części projektowej należy wykonać:

1) dokument BEP,

2) dokumentację projektową, zgodnie z wymogami BIM określonymi przez zamawiającego, niezbędną do prawidłowego

wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń,

warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji inwestycji (z wyłączeniem decyzji środowiskowej i decyzji

lokalizacyjnej), w szczególności:

a) mapę do celów projektowych;

b) złożyć wniosek o pozwolenie na wznoszenie i wykonywanie konstrukcji i urządzeń na polskich obszarach morskich;

c) złożyć wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego;

d) opracować Projekt koncepcyjny;

e) opracować Projekt budowlany, tj. Projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowy Projekt

architektoniczno-budowlany wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowe Projekty techniczne;

f) wystąpić do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę;

g) opracować wielobranżowe projekty wykonawcze wraz z uzgodnieniami, STWiORB, przedmiarami robót oraz

wszelkimi pozostałymi opracowaniami.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w § 10 wzoru umowy w sposób nieprawidłowy uregulował zasady zatwierdzania

dokumentacji projektowej. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający może zgłaszać dalsze

zastrzeżenia, jeżeli przekazana uzupełniona i poprawiona przez Wykonawcę dokumentacja stanowiącej przedmiot Umowy

wymaga dalszych poprawek/uzupełnień. Zamawiający jest uprawniony do zgłaszania uwag do danej części dokumentacji

również na dalszych etapach, nawet do części już odebranych, a Wykonawca jest obowiązany do ich uwzględnienia”.

Zdaniem odwołującego pozostawienie zaskarżonych postanowień umownych i SW Z w dotychczasowym brzmieniu (tj.

odbiory bezusterkowe dokumentacji oraz możliwość permanentnej weryfikacji dokumentacji) może spowodować paraliż

realizacji umowy oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko braku decyzyjności oraz uchybień zamawiającego

w wykonywaniu zobowiązań umownych (tj. obowiązku współdziałania z wykonawcą). W każdym przypadku wydłużenia

terminu akceptacji dokumentacji powstają bowiem dodatkowe koszty ogólne (np. koszty pracownicze) oraz zagrożony

jest termin końcowy inwestycji.

Według odwołującego powyższe zapisy są przy tym sprzeczne z art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c.,

ponieważ obarczają wykonawcą odpowiedzialnością, za którą wyłączną winę ponosi zamawiający. Nie znajdują również

uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz praktyce rynkowej. Postanowienia umowne referują bowiem do

zaniechań zamawiającego, których przyczyny leżą poza strefą wpływów wykonawcy.

Odwołujący wskazywał, że uprawnienie zamawiającego do wielokrotnych rewizji dokumentacji przerzuca na

wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania zamawiającego. Zmawiający po otrzymaniu określonej części

dokumentacji powinien być bowiem w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi i zastrzeżenia w

określonym, zamkniętym przedziale czasu. Natomiast w oparciu o zakwestionowane zapisy zamawiający zamierza

wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, przy czym całkowicie pomija, że tego typu

działania mają istotny wpływ na kosz i termin realizacji inwestycji.

W konsekwencji - w ocenie odwołującego - w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na

krótki termin realizacji (1309 dni łącznie na wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych) w stosunku do

stopnia skomplikowania inwestycji, w pełni uzasadnione są zmiany zaproponowane przez niego.

Ad. b) i c) [stawka kary umownej z tytułu zwłoki; kara umowna z tytułu odstąpienia; § 16 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 wzoru

umowy].

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty

zamawiającemu kary umownej w przypadku zwłoki w wykonaniu robót określonych w rozdziale IV ust. 4 pkt 3 SW Z – w

wysokości 0,1% (słownie: jedna dziesiąta procenta) całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto za Roboty,

o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 2 Umowy (wynagrodzenie z tytułu wykonania robót budowlanych), za każdy dzień zwłoki

w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy.

Jednocześnie zauważył, że w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na 2023r.” Urzędu Morskiego wartość

inwestycji ustalono na kwotę w wysokości: 504 522 522,24 zł, co oznacza, że wysokość kary umownej za dzień zwłoki w

wykonaniu inwestycji wynosi 489.386,85 zł (po odliczeniu od ww. kwoty 3% z tytułu projektowania).

Z kolei z § 16 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy wynika, iż wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy

wskutek okoliczności leżących po stronie wykonawcy ustalono na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia wykonawcy

brutto. Kara umowna z tego tytułu wyniesie zatem 100 904 505,00 zł.

Zdaniem odwołującego, zamawiający ukształtował zaskarżone zapisy w oderwaniu od wielkości i specyfiki

przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa hydrotechnicznego standardy ustalania

wysokości kar.

Odwołujący powołał się na przepis art. 484 § 1 k.c., zgodnie z którym w razie niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu

na wysokość poniesionej szkody.

Odwołujący podnosił, że przepisy kodeksu cywilnego nie ustalają minimalnych i maksymalnych wysokości kar

umownych, jednakże zamawiający określając ich wysokość we wzorze umowy narzucanym potencjalnym oferentom nie

powinien ich określać w oderwaniu od rodzaju kontraktu i wartości umowy. W przeciwnym razie zastrzeżona kara

umowna z tytułu zwłoki nie spełni jej podstawowej funkcji stymulacyjnej, tj. nie zmobilizuje wykonawcy do podjęcia działań

mających na celu skrócenie okresu zwłoki i prawidłowe wykonanie zamówienia.

Odwołujący powołał się również na orzecznictwo sądów powszechnych, w którym wskazywano, iż „kara umowna

za zwłokę powinna być proporcjonalna i nakłaniać dłużnika by dołożył najwyższych starań dla spełnienia świadczenia w

terminie” (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28.09.2016r., sygn. akt: I ACa 251/16).

Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że przepisy nie zawierają również definicji nadmiernie wygórowanej kary

umownej, jednakże na etapie postępowania sądowego możliwe jest miarkowanie kary umownej. Dodał, że wytyczne

wypracowane w orzecznictwie sądów powszechnych dotyczące instytucji miarkowania kar umownych w pełni mogą

mieć zastosowanie również na etapie ustalania katalogu kar umownych w umowie. W ocenie odwołującego, ustalenie

adekwatnej kary umownej umożliwi bowiem uzyskanie racjonalnych cen ofertowych oraz pozwoli uniknąć sporów

sądowych na późniejszym etapie procesu inwestycyjnego.

Następnie odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie sądów powszechnych w trakcie oceny, czy

zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, iż należy uwzględnić m.in. relację między wysokością zastrzeżonej

kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej (wyrok Sądu

Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11.11.2016r., sygn. akt: I ACa 1673/15). Odwołujący zauważył również, że w

orzeczeniu z dnia 30.03.2022r. (sygn. akt: I ACa 983/21) Sąd Apelacyjny w Szczecinie zamieścił katalog podstaw

miarkowania kary umownej wskazując, że miarkując wysokość kary umownej należy badać, m.in.: „stosunek pomiędzy

wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego”, a także „relację między wysokością kary umownej i

wartością zobowiązania ustaloną w umowie”.

Według odwołującego oznacza to, że kara umowna nie powinna być symboliczna, ale jednocześnie nie może pozbawiać

wykonawcy ekonomicznego sensu realizacji inwestycji. Odwołujący w tym zakresie powołał również wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 4.02.2019r. (sygn. akt: KIO 51/19).

W ocenie odwołującego, powyższe uzasadnia wniosek o obniżenie wysokości stawki dziennej kary umownej z

tytułu zwłoki w wykonaniu robót budowlanych. Dodał, iż stawka dzienna kary umownej po jej redukcji w sposób

wnioskowany przez niego będzie wynosić ok. 50.000 zł, co w przypadku każdego kontraktu, bez względu na jego

przedmiot i wysokość wynagrodzenia stanowi znaczną wartość. Zadaniem odwołującego kara umowna w takiej

wysokości nie będzie symboliczna, a jednocześnie z uwagi na jej znaczną wysokość będzie skłaniała wykonawcę do jak

najszybszego zakończenia inwestycji. Dodatkowo, obniżenie wysokości stawki dziennej kary z tytułu zwłoki umożliwi

zamawiającemu pozyskanie tańszych i bardziej konkurencyjnych ofert, gdyż oferenci ograniczą wycenę ryzyka z tego

tytułu.

W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że brak jest także podstaw do ustalania wysokości kary umownej z

tytułu odstąpienia na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Odwołujący wskazał przy tym, że

Urząd Zamówień Publicznych w jednym z opracowań jako przykład dobrych praktyk kontraktowych (rekomendowanych

kierunków regulacji) wskazał ustalenie kary za odstąpienie od umowy nie wyższej niż 10%.

Odwołujący powołał się również na poglądy wyrażane przez doktrynę, iż: „narzucanie wygórowanych kar

umownych może wiązać się z ograniczaniem dostępu do zamówień publicznych dla małych i średnich przedsiębiorców,

którzy nie będą mogli wziąć udziału w postępowaniu nie ze względu na brak doświadczenia czy środków do wykonania

zamówienia, lecz z obawy przed karami umownymi przekraczającymi normalną, przyjętą w obrocie gospodarczym miarę.

Może też stać się tak, że przedsiębiorcy, chcąc się zabezpieczyć na wypadek naliczenia kar, będą oferowali ceny

wyższe, niż jest to w rzeczywistości konieczne, chcąc sobie zrekompensować potencjalne ryzyko związane

z ewentualnymi konsekwencjami narzuconych im postanowień umownych. Ograniczenie liczby podmiotów ubiegających

się o zamówienie prowadzi do wzrostu cen oferowanych przez potencjalnych kontrahentów. Z drugiej strony, uzyskiwanie

przez zamawiających nieuzasadnionych korzyści, zwłaszcza finansowych, może prowadzić do ich dalszego umocnienia

jako podmiotów dominujących” (P.Sroka, M.Korkuś-Sroka, Nadużywanie pozycji dominującej przez zamawiającego w

kontekście nakładania na wykonawców wygórowanych kar umownych, Prace naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we

Wrocławiu, , 2018, nr 540).

Odwołujący dodał również, że ustalenie wygórowanych kar umownych stanowi naruszenie zasady

proporcjonalności. Kary umowne powinny być bowiem adekwatne i zgodne ze standardami rynkowymi dotyczącymi

danego rodzaju umów.

Ad. d) [łączny limit kar umownych; § 16 pkt 5 wzoru umowy]

Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 6 wzoru umowy ustalono maksymalną wysokość kar umownych na poziomie 30%

(słownie: trzydzieści) całkowitego wynagrodzenia brutto wskazanego w § 13 ust. 1 Umowy. Jednocześnie zauważył, że

zgodnie z „Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023r.” wartość niniejszej inwestycji wynosi: 504 522 522,24

zł, co oznacza to, że zamawiający na podstawie umowy uprawniony jest do naliczenia kar umownych w łącznej

wysokości co najmniej: 151 356 756,67 zł.

Odwołujący podkreślił, że w myśl art. 436 pkt 3 Pzp, obligatoryjnym postanowieniem umownym jest maksymalna

wysokość kar umownych. Dodał także, że przepisy Pzp i przepisy k.c. nie określają jednak wysokości poszczególnych

kar umownych ani ich limitów. Zatem, w praktyce zamówień publicznych określenie górnego limitu kar umownych

dokonywane jest samodzielnie przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy.

Odwołujący za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.05.2022 r., (sygn. akt: I AGa 144/21) podał, iż

ustalając wysokość kar umownych zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja

stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł. Dodał przy tym, że

kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania. Podstawową

funkcją kar umownych jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania świadczenia niepieniężnego, w związku z czym nie powinna stanowić źródła dodatkowego zysku

zamawiającego.

Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy

kary umowne w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują, że w postępowaniu

złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych,

co powodować będzie albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy

będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy.

W kontekście ustalania kar umownych odwołujący powołał się również na zasadę proporcjonalności wynikającą z

przepisów ustawy Pzp i na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2652/20.

Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający określając wysokość łącznego limitu kar umownych skupił

się na funkcji represyjnej kar umownych. W jego ocenie, ustalenie górnego limitu kar umownych (30% całkowitego

wynagrodzenia umownego brutto), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. Odwołujący

wskazał przy tym, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, limit kar umownych, którego wysokość

w stosunku do wartości umowy oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent, jest uznawany za nadmierny w rozumieniu

art. 484 § 2 k.c. (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r., sygn. akt: VI Ga 173/13, w którym za

niewspółmierną uznano karę umowną w wysokości 43% wynagrodzenia).

Zdaniem odwołującego, obniżenie górnego limitu kar umownych w istotny sposób przyczyni się do zwiększenia

konkurencyjności niniejszego postępowania, a także w sposób bezpośredni przełoży się na wysokość cen ofertowych.

[Zarzut nr 3 - brak zaliczki]

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 443 ust.1 Pzp, zamawiający płaci

wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w

przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Odwołujący zauważył, że w celu wypełnienia ww. obowiązku w § 14 wzoru umowy zamawiający ustalił zapłatę

wynagrodzenia w częściach, nie przewidział natomiast możliwości wypłaty zaliczki.

Odwołujący podkreślił, że ww. przepis ma charakter semiimperatywny, a zatem, zamawiający może ustalić w

umowie korzystniejsze warunki rozliczania wynagrodzenia wykonawcy, w tym przyjąć równolegle zapłatę wynagrodzenia

w częściach i możliwość udzielania zaliczki. Według odwołującego, celem tego przepisu jest ochrona wykonawców

umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a jednocześnie zapewnienie płynności finansowej przy realizacji

inwestycji.

Odwołujący podnosił, iż w przypadku zamówień o tak dużej wartości oraz z uwagi na specyfikę robót

hydrotechnicznych wykonywanych w warunkach otwartego morza, wymagających zaangażowania ponadstandardowych

specjalistów oraz specjalistycznego sprzętu, a więc czynników generujących zwiększone nakłady i wydatki w trakcie

realizacji, w celu zwiększenia konkurencyjności niniejszego postępowania, uzasadnione byłoby przyjęcie możliwości

udzielenia zaliczki. Odwołujący powołał się przy tym na stanowisko wyrażone w literaturze przedmiotu, że „zaliczka pełni

przede wszystkim rolę kredytową. Umożliwia ona dłużnikowi uzyskanie środków, przy pomocy których sfinansuje

realizację zobowiązania. Wykonanie zobowiązania zawsze, w mniejszym lub większym stopniu, rodzi konieczność

poniesienia różnego rodzaju nakładów i wydatków zanim dłużnik świadczenia niepieniężnego (wierzyciel świadczenia

pieniężnego) uzyska należną mu zapłatę. Uzyskanie środków na wykonanie świadczenia może nastąpić na rynku

finansowym, jednak jest to każdorazowo związane z poniesieniem kosztów ich pozyskania (odsetek, prowizji). W praktyce

obrotu finansowanie realizacji zobowiązań kontraktowych niemal zawsze okazuje się tańsze niż pozyskiwanie przez

wykonawców środków na rynku finansowym. W konsekwencji zaliczkowanie wynagrodzenia przynosi pozytywne efekty

także zamawiającym, gdyż uzyskują oferty tańsze, niewymagające uwzględnienia w ich cenie kosztów pozyskania

środków pieniężnych na realizację zamówienia na rynku finansowym. W przypadku zamówień publicznych nabiera to

szczególnego znaczenia. Obniżenie kosztów realizacji zamówienia to z jednej strony wymierna korzyść dla

zamawiających, a z drugiej – szersze otwarcie rynków zamówień publicznych dla mniejszych wykonawców, w tym

w szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP). Zaliczka może być korzystna dla zamawiającego –

obniża koszty oferty o wartość środków pieniężnych, które wykonawca pozyskuje na realizację zamówienia na rynku

finansowym. Zaliczka daje większe szanse na udział w zamówieniach publicznych dla wykonawców z sektora MŚP”

(J. Jerzykowski, Zaliczki w zamówieniach publicznych, Urząd zamówień Publicznych, 2018r., str. 12).

Zdaniem odwołującego, z powyższych względów postulat modyfikacji postanowień SW Z, w tym wzoru przyszłej

umowy, polegający na wprowadzeniu postanowień ustalających możliwość udzielenia oraz sposób rozliczania zaliczki,

jest w pełni uzasadniony.

Jednocześnie odwołujący podniósł, że dotychczasową praktyką jednego z zamawiających - Urzędu Morskiego w

Gdyni - było ustalanie zasad rozliczenia wynagrodzenia w zupełnie odmienny sposób niż proponowany w niniejszym

postępowaniu, tj. zamawiający dokonywał rozliczenia w częściach, przewidywał udział zaliczek na realizację inwestycji

oraz nie warunkował zapłaty końcowej części wynagrodzenia w sposób określony w zaskarżonych postanowieniach

umownych (odwołujący powołał się przy tym na przykłady uprzednio prowadzonych postępowań, w których Urząd Morski

w Gdyni ustalił określone zasady udzielania i rozliczania zaliczek).

Odwołujący zauważył też, że wnioskowany przez niego sposób rozliczenia wynagrodzenia jest obecnie

powszechną praktyką rynkową. Zamawiający publiczni realizujący duże inwestycje infrastrukturalne (drogowe, kolejowe)

z reguły zamieszczają bowiem zapisy przewidujące możliwość udzielania zaliczek czy płatności częściowych w swoich

umowach.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany zaskarżonych przez

niego postanowień wzoru umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W rozdziale IV – Opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwanej jako: „SW Z”)

zamawiający w ust. 1 – 10 wskazał:

1. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych decyzji

administracyjnych dla układu falochronów chroniących przed falowaniem Port Zewnętrzny - dalej jako „Przedmiot

Zamówienia” w oparciu o wymogi BIM, określone w załączniku nr 13 do SWZ.

2. Przedmiot Zamówienia obejmuje zaprojektowanie, a następnie wykonanie robót budowlanych polegających na realizacji

projektu pod nazwą: „Budowa nowego układu ogólnodostępnych falochronów zewnętrznych z uwzględnieniem potrzeb

Marynarki Wojennej RP”, w skład którego wchodzić będą:

1) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek A długości około 250 metrów),

2) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek B długości około 800 metrów),

3) Północny osłonowy falochron wyspowy (odcinek C długości około 800 metrów),

4) Północno-wschodni osłonowy falochron wyspowy (odcinek A długości około 56 metrów),

5) Północno-wschodni osłonowy falochron wyspowy (odcinek B długości około 500 metrów),

6) Wzmocnienie wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie istniejącego Falochronu Głównego

Wschodniego część północna na całym jego odcinku (około 235 metrów),

7) Wzmocnienie wraz z wykonaniem narzutów redukujących falowanie w rejonie głowicy istniejącego Falochronu

Głównego (na odcinku około 148 metrów).

3. Przedmiot Zamówienia w postaci powyżej opisanych falochronów prowadzi do wytworzenia osłoniętego od

oddziaływania fal akwenu umożliwiającego manewry przy terminalu w Porcie Zewnętrznym wraz z bezpiecznym

rozładunkiem przy jego nabrzeżach. Wzmocnienie istniejących falochronów wraz z wykonaniem narzutów ma na celu

ochronę istniejących obiektów przed dochodzącym falowaniem oraz minimalizację refrakcji falowania.

4. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje wykonanie:

1) dokumentu BEP,

2) dokumentacji projektowej, zgodnie z wymogami BIM określonymi przez Zamawiającego szczegółowo w załączniku nr

13 do SW Z, niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich

wymaganych opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji inwestycji

(z wyłączeniem decyzji środowiskowej i decyzji lokalizacyjnej), w szczególności:

a) wykonanie mapy do celów projektowych;

b) złożenie wniosku o pozwolenie na wznoszenie i wykonywanie konstrukcji i urządzeń na polskich obszarach morskich na podstawie Pełnomocnictwa otrzymanego od Zamawiającego;

c) złożenie wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na podstawie Pełnomocnictwa otrzymanego od

Zamawiającego;

d) opracowanie Projektu koncepcyjnego;

e) opracowanie Projektu budowlanego, tj. Projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz wielobranżowego Projektu

architektoniczno-budowlanego wraz z uzgodnieniami oraz wielobranżowych Projektów technicznych;

f) wystąpienie do Wojewody Pomorskiego w Gdańsku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę;

g) opracowanie wielobranżowych projektów wykonawczych wraz z uzgodnieniami, STWiORB, przedmiarami robót oraz

wszelkimi pozostałymi opracowaniami.

3) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i

zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w w/w. pkt. 2), oraz wszystkich robót

przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy, wszelkich czynności wymaganych prawem

pozwalających na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,

4) pozyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie wykonanych obiektów i infrastruktury.

5. Zamówienie obejmuje wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej wszystkie wymagane prawem

oraz niezbędne dla prawidłowej realizacji i utrzymania opracowania, w tym dla branż:

1) architektonicznej,

2) konstrukcyjnej,

3) hydrotechnicznej,

4) elektroenergetycznej (oświetlenie nawigacyjne, sterowanie oświetleniem),

wraz z przeprowadzeniem stosownych czynności administracyjnych pozwalających na uzyskanie decyzji

administracyjnych zezwalających na realizację robót budowlanych.

6. Zakres robót budowlanych dotyczący Zamówienia obejmuje:

1) przygotowanie obszaru objętego przedsięwzięciem do bezpiecznej realizacji w oparciu o Raport z pomiarów

hydrograficznych i geofizycznych sporządzony na potrzeby przewidywanych robót budowlanych,

2) wykonanie niezbędnych prac czerpalnych i podczyszczeniowych wraz z wymianą gruntu w przypadku gdy taka

konieczność zaistnieje,

3) wykonanie dwóch falochronów wyspowych północno wschodnich o łącznej długości 500+56

metrów wraz z oświetleniem nawigacyjnym,

4) wykonanie trzech północnych falochronów wyspowych o łącznej długości 800+800+250

metrów wraz z ich oświetleniem nawigacyjnym,

5) wykonanie niezbędnych prac zasypowych,

6) wykonanie wygaszaczy falowania oraz niezbędnych prac w zakresie wzmocnienia istniejącego Falochronu Głównego

Wschodniego – część północna na całej jego długości ok. 235 metrów,

7) wykonanie wygaszaczy falowania oraz niezbędnych prac w zakresie wzmocnienia istniejącego Falochronu Głównego

Wschodniego na długości około 148 metrów.

7. Zamówienie należy zrealizować z uwzględnieniem istniejących uwarunkowań, w tym zwłaszcza w sposób

niedoprowadzający do degradacji istniejącej infrastruktury, do której dowiązane będą nowe falochrony.

8. Zamówienie należy zrealizować z uwzględnieniem decyzji środowiskowej oraz decyzji lokalizacyjnej wydanych dla

przedmiotowej inwestycji. Decyzja środowiskowa i decyzja lokalizacyjna zostały załączone do niniejszego postępowania.

9. Zamawiający zwraca uwagę, iż całość przedmiotu zamówienia powinna być wykonana zgodnie z przepisami prawa

powszechnie obowiązującego, Regulacjami Zamawiającego, normami, zasadami wiedzy technicznej.

10. Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia zawarto w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, który stanowi załącznik nr

3 do SWZ.

W rozdziale IX SWZ - Warunki udziału w postępowaniu - w ust. 4 zamawiający wskazał:

4. Warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

1) Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 12 (dwunastu) lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane,

których przedmiotem było wykonanie morskich budowli hydrotechnicznych polegających na budowie lub przebudowie

falochronów wyspowych lub półwyspowych w dowolnej technologii, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 5 m

p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), o wartości robót hydrotechnicznych nie

mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych) każda;

2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami skierowanymi przez

Wykonawcę do realizacji Zamówienia:

a) jedną osobą na stanowisku Kierownika Projektu, posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co

najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane jako Przedstawiciel

Wykonawcy (lub równoważne stanowisko polegające na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu,

Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub Kierownika Budowy), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres

realizacji lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej morskiej budowli hydrotechnicznej polegającej na budowie lub

przebudowie falochronów o wartości robót nie mniejszej niż 100 mln zł netto (słownie: sto milionów złotych netto);

(…)