Sygn. akt: KIO 3498/23
KIO 3500/23
POSTANOWIENIE
z dnia 6 grudnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Maria Kacprzyk
Ernest Klauziński
Katarzyna Poprawa
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.w dniu 23 listopada 2023 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO
3498/23),
B.w dniu 23 listopada 2023 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
3500/23),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale
A.wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3498/23 po stronie zamawiającego,
B.wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3500/23 po stronie odwołującego,
C.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3500/23 po stronie odwołującego,
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze toczące się pod sygn. KIO 3498/23,
2.Umorzyć postępowanie odwoławcze toczące się pod sygn. KIO 3500/23,
3.W zakresie postępowania o sygn. akt KIO 3498/23 nakazać zwrot z rachunku bankowegoUrzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 14 438 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), stanowiącej równowartość części
wpisu od odwołania;
4.W zakresie postępowania o sygn. akt KIO 3500/23 nakazać zwrot z rachunku bankowegoUrzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołującego Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 3498/23
KIO 3500/23
Uz asadnienie
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup usługi utrzymania i rozwoju
aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus
”, nr ref.: DPiZP.2610.25.2023,
dalej zwane: „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S:
218/2023 00688542-2023 w dniu 13 listopada 2023 r.
KIO 3498/23
W dniu 23 listopada 2023 r. Odwołujący – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Odwołujący Asseco),
działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej „ustawą Pzp”), wniósł odwołanie na niezgodną
z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wadliwym sformułowaniu Ogłoszenia oraz
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący Asseco podniósł naruszenie następujących przepisów:
1.art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez brak określenia w Załączniku nr 5 do
SW Z „Oświadczenie – Wykaz usług”, w Załączniku nr 6A do SW Z „Oświadczenie – wykaz osób”, w Załączniku nr
6B do SW Z „Oświadczenie – wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji;
2.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez określenie w pkt. 2.1.5 Umowy definicji Błędu Niekrytycznego w sposób otwarty
i niepełny, dopuszczenie otwartego zakresu obowiązków Wykonawcy w zakresie usuwania Wad;
3.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt. 3.10 Umowy zakresu
obowiązków wykonawcy w sposób uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej oferty – zakres obowiązków jest
określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący;
4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 354 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne określenie w pkt. 4.16 Umowy zakresu odpowiedzialności Zamawiającego
za działania pracowników spółki Agro Aplikacje sp. z o.o. i tym samym naruszenie przez Zamawiającego
obowiązku lojalności kontraktowej i zasady współdziałania stron;
5.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez określenie w pkt. 17.4 oraz 17.5 Umowy zobowiązań
Wykonawcy wynikających gwarancji jakości w sposób otwarty i niepełny, dopuszczenie otwartego zakresu
obowiązków Wykonawcy w zakresie gwarancji jakości;
6.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie w Załączniku nr 4A6 do Umowy „Wzór
harmonogramu ramowego” zakresu obowiązków Wykonawcy w sposób uniemożliwiający sporządzenie rzetelnej
oferty, zakres obowiązków został określony w sposób niejednoznaczny;
7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 8 ustawy Pzp poprzez określenie
w Załączniku nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne” kar umownych w sposób naruszający zasady przejrzystości i
równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego;
8.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez określenie w pkt. 5.4.7 Umowy zmiany priorytetu Zgłoszenia – zakres
obowiązków jest określony w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji Ogłoszenia i SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W dniu 27 listopada 2023 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej:
odpowiednio Przystępujący Comarch albo Odwołujący Comarch).
W dniu 5 grudnia 2023 r., Zamawiający w wykonaniu zobowiązania Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o dokonaniu zmian w treści SW Z objętej zarzutami o numerach 3, 4, 5, 6, oraz 8 odwołania i w tym
zakresie wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego okoliczność, że zaskarżone czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w kształcie
wskazanym w odwołaniu już nie istnieją, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez
Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie
zarzutów o numerach 1, 2 oraz 7 odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 5 grudnia 2023 r., wpłynęło pismo Przystępującego Comarch, zgodnie z którym Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego w zakresie zarzutów o numerach 1 i 2.
W dniu 5 grudnia 2023 r. Odwołujący Asseco złożył pismo, w którym w związku z dokonanymi przez Zamawiającego
modyfikacjami treści SW Z uwzględniającymi część wniosków Odwołującego, cofnął odwołanie w pozostałym zakresie i
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący Asseco doprecyzował,
że w zakresie zarzutów o numerach 3, 4, 5, 6 oraz 8 Zamawiający dokonując modyfikacji merytorycznie uwzględnił
zarzut i że nie ma sporu pomiędzy stronami w tym zakresie. Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko i
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
KIO 3500/23
W dniu 23 listopada 2023 r. Odwołujący Comarch, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1
ustawy Pzp wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności sformułowania treści ogłoszenia oraz
treści specyfikacji warunków zamówienia - sformułowanych niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący Comarch podniósł naruszenie następujących przepisów:
1.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
który może utrudniać uczciwą konkurencję, przez wskazanie znaku towarowego oprogramowania (LIDS)
autorstwa spółki z grupy kapitałowej obecnego wykonawcy, tj, Asseco, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania obecnego lub wyeliminowania
niektórych wykonawców;
2.art. 134 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 ustawy Pzp. oraz w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - poprzez narzucenie wykonawcom w SW Z w
ramach sposobu obliczenia ceny minimalnej wartości udziału ceny usług Modyfikacji w cenie zamówienia
podstawowego, jak i maksymalnych wartości udziału cen usług jednorazowych tj. „wejścia” i „wyjścia” tzn. Usług
Okresu Przejściowego oraz Usług przekazania w cenie innych usług – w takiej wysokości, która uniemożliwia
wykonawcy realną kalkulację ceny za te usługi, a tym samym realną kalkulację ceny całej oferty, a ponadto
jednocześnie uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę (Asseco), co narusza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
3.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez opis przedmiotu zamówienia w zakresie testów kompetencji
warunkujących odbiór Okresu Przejściowego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób który może utrudniać
uczciwą konkurencję, co prowadzi do uprzywilejowania obecnego wykonawcy lub wyeliminowania niektórych
wykonawców.
Odwołujący Comarch wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie uwierzytelnionej kopii
warunków licencji LIDS oraz – w razie uwzględnienia odwołania – o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Podnosząc powyższe
zarzuty, Odwołujący Comarch wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
Ogłoszenia i SW Z w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, doprecyzowanym pismem z dnia 30 listopada
2023 r.
W dniu 27 listopada 2023 r., tj. w ustawowym terminie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Asseco oraz wykonawcę
Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 5 grudnia 2023 r., Zamawiający w wykonaniu zobowiązania Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której
poinformował o dokonaniu zmian w treści SW Z w zakresie zarzutów 1 oraz 3 odwołania, jak również zadeklarował
zmianę SW Z w sposób określony odpowiedzi w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że
zaskarżone czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieją,
nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą
do wydania orzeczenia merytorycznego.
Odwołujący Comarch pismem z dnia 5 grudnia 2023 r. cofnął zarzuty nr 1 oraz 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 2
odwołania, wobec faktu niedokonania zapowiedzianej modyfikacji, jak również braku oświadczenia o uwzględnieniu tegoż
zarzutu, Odwołujący Comarch oświadczył, że złoży odpowiednie oświadczenie procesowe po zapoznaniu się z
zapowiedzianymi czynnościami Zamawiającego, ewentualnie z innym stanowiskiem procesowym Zamawiającego w tym
zakresie.
W dniu 6 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał wiadomość mailową, w której poinformował o dokonanych zmianach
dotyczących zarzutu nr 2 odwołania i wskazał na bezprzedmiotowość postępowania w tym zakresie. Odwołujący
Comarch złożył pismo także w dniu 6 grudnia 2023 r., w którym cofnął zarzut nr 2 odwołania.
Izba zważyła, co następuje.
KIO 3498/23
W zakresie zarzutów o numerach 1, 2 oraz 7 odwołania, Odwołujący Asseco złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania,
w związku z czym postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
W zakresie zarzutów o numerach 3, 4, 5, 6 oraz 8 odwołania, Zamawiający – mimo braku formalnego złożenia
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania - dokonał modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia, które zgodnie ze
stanowiskiem Odwołującego Asseco przesądziły o braku sporu stron co do podniesionych zarzutów. W konsekwencji
postępowanie odwoławcze także podlegało umorzeniu, w myśl art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania w niniejszej sprawie
wyraża się w dokonaniu zmian ogłoszenia i dokumentów zamówienia przez Zamawiającego w Postępowaniu, a także w
braku sporu pomiędzy stronami, co unicestwia substrat zaskarżenia, czyniąc bezprzedmiotowym dalsze postępowanie
odwoławcze. Izba wydając orzeczenie – zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony
na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do
zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), stosunkowo co do każdej z podstaw umorzenia. Z uwagi
na cofnięcie trzech (3) z ośmiu (8) zarzutów odwołania, Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a w zw. z § ww.
rozporządzenia, z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu
poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników
postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W zakresie pozostałych pięciu (5) z ośmiu (8)
zarzutów odwołania, Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w przypadku
umorzenia postępowania odwoławczego koszty znoszą się wzajemnie – w takim przypadku Izba orzekała o dokonaniu
zwrotu Odwołującemu – Asseco Poland S.A. tej części kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
KIO 3500/23
Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku
cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy zarówno w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, jak i w przypadku
cofnięcia w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników
postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu
zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
………………………