Sygn. akt: KIO 3439/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 września 2024 r. przez LDS spółka z o.o. z siedzibą w Zabierzowie w postępowaniu
prowadzonym przez Polską Agencję Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy GMSYNERGY sp. z o.o. z siedzibą w Rzgowie i
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Fundacja Promocji Eksportu z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w
Warszawie unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Fundacja
Promocji Eksportu i dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2.1 . zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną
przez wykonawcę LDS spółka z o.o. z siedzibą w Zabierzowie tytułem wpisu od odwołania i:
2.2 .kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w Warszawie
zasądza od Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz LDS spółka z o.o. z
siedzibą w Zabierzowie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu
poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3439/24
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Usługi w zakresie kompleksowej organizacji stoisk narodowych, misji przyjazdowych oraz kampanii informacyjnopromocyjnych w ramach siedmiu Sektorowych Programów Promocji, postępowanie nr DZA.DPE.25.21.2024/PN, ID
442547 (nr ref: DZA.DPE.25.21.2024/PN) – część V zamówienia - sektor pojazdów szynowych
Odwołujący: LDS sp.z o.o. w Zabierzowie wniósł 18 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego tj. od:
a)
badania i oceny złożonych ofert;
b) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Fundacja
Promocji Eksportu
c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Fundacji Promocji Eksportu
d) zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
2.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzuty naruszenia:
a)
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znku) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Fundację Promocji Eksportu (FPE), mimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w
szczególności przez przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co wpłynęło na decyzje
Zamawiającego i doprowadziło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców
b) art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FPE mimo tego, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu
c) art. 226 ust. 1 pkt pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty FPE, mimo, że
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
d) art. 239 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy FPE jako najkorzystniejszej,
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert,
c)
dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Fundację Promocji Eksportu ze względu na
okoliczności wskazane w odwołaniu
d) dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, którą powinna być w świetle
podanych kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego
Odwołujący wskazuje, że złożona przez niego oferta otrzymała łącznie 92,47 pkt, zaś oferta (FPE) – 100 pkt. Zarzuty
odwołaniu zmierzają do odrzucenia oferty Fundacji, co w
konsekwencji będzie prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która znajduje się na drugim miejscu rankingu ofert, a
różnica między punktacją ww. ofert wynosi 7,53 pkt. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty FPE, do czego był
zobowiązany, w rezultacie tego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza.
Efektem wskazanych czynności i zaniechań Zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, co wpłynęło na wynik postępowania.
Część V, której dotyczy odwołanie, składa się z realizacji II etapowej – częściowo w roku 2024, częściowo w 2025 , co
powoduje, że realizacja częściowa jest możliwa, a dodatkowo w SIWZ została zastrzeżona możliwa zmiana terminu
przez wprowadzenie zapisu: „a) W przypadku zmiany terminu danych targów, stoisko w nowym terminie zostanie
zorganizowane w niezmienionym zakresie i w ramach tego samego wynagrodzenia wskazanego przez Wykonawcę w
formularzu ofertowym. Zmiany te wymagają formy aneksu”.
UZASADNIENIE
Wykonawca FPE złożył ofertę i został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie min. ceny materiałów
informacyjno – promocyjnych, które wycenił w ofercie na kwotę łączną 22.000 zł. Wycenie miało podlegać : 3.300 szt
toreb wykonanych w 100% z bawełny z recyklingu, 3300 szt długowiecznych ekologicznych długopisów bez wkładu, 3300
szt korkowych przywieszek do bagażu i 360 szt wykonanych z drewna i metalu kaligraficznych piór wiecznych
zapakowanych w drewniane etui. Gadżety miały podane dokładne opisy oraz wymiary.
W odpowiedzi Wykonawca przedstawił korespondencję mailową z rzekomym kontrahentem z Chin, z której wynikać
miała prawidłowo skalkulowana w ofercie cena. W wyjaśnieniach Fundacja powołuje się na ofertę z Chin dotyczącą
dostawy gadżetów zgodnie z warunkami postępowania. Cena w tym zakresie była rażąco niska, a Zamawiający wezwał
Wykonawcę
do wyjaśnień. Założone kwoty były nie tylko nierealne, także niemożliwe do zrealizowania w rzeczywistych warunkach
rynkowych. W przypadku niewykazania realności założonych pozycji kosztowych, oferta Wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W toku weryfikacji dokumentów przedstawionych przez FPE
Odwołujący, stwierdził empirycznie, posiadając wiedzę i doświadczenie z dziedziny informatyki, niezgodności w treści
dokumentu dowodowego: Dokument nosił cechy modyfikacji, na co wskazywały różnorakie czcionki. Zgodnie z
informacjami zawartymi w nagłówku, dokument ten został wygenerowany za pomocą programu Microsoft Outlook.
Jednakże elementy dokumentu nie odpowiadały standardom generowanym przez to oprogramowanie, co można było
bez trudu zweryfikować za pomocą narzędzia "Informacje o pliku".
Twórcy: Acrobat PDFMaker 24 dla programu Microsoft Outlook
W dalszej części analizy złożonych FPE dokumentów Odwołujący zauważył kolejne manipulacje i przeróbki w
załączonych plikach. Wystąpiła bowiem niezgodność datowania: Dokument mailowy jest bowiem generowany przez
zautomatyzowane systemy informatyczne, które nie popełniają błędów dotyczących datowania, czy numerowania.
Natomiast w przedstawionym przez Wykonawcę dokumencie dowodowym, w nagłówku widać wyraźnie, że data
rzekomego maila to „środa, 9 sierpnia 2024” zgodnie z poniższym screenem
Od:
£151131X111
Do:
sebastianPL
Temat:
Re: gadżety dla PAIH
Data:
środa, 9 sierpnia 2024 6:45:02
Hej Sebastian,
Wybacz, że tak długo. Niestety musieliśmy mocno przeczesać rynek, aby MOQ było ok.
Poniżej tabela od Ciebie z naszymi cenami. Przed chwilą dostałam ją od Shawna.
Tymczasem 9 sierpnia 2024 r. przypadał na piątek, a nie środę. Taki błąd jest niemożliwy do wystąpienia w jakimkolwiek
programie mailowym ze względu na automatyczne
dopasowywanie daty do dnia tygodnia. Niezgodność wskazuje na modyfikację treści dokumentu przez osoby działające
w złej wierze, z celem i zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (wyjaśnienia RNC i podrobione środki
dowodowe – załącznik 3) Wykonawca dopuścił się modyfikacji pliku: Z danych pliku, Odwołujący powziął informację, że
dokument został stworzony 29.08.2024 o godzinie 09:52:30 poprzez wygenerowanie w programie Microsoft Outlook ,
natomiast o godzinie 10:39:07 został zapisany po poddaniu
modyfikacji z wykorzystaniem narzędzia korzystającego z biblioteki IText 2.1.7(popularne
narzędzie
do
modyfikacji
treści
dokumentów
PDF)
create_date 2024:08:29 09:52:30+02:00
creator
Acrobat PDFMaker 24 dla programu Microsoft Outlook
modify_date 2024:08:29 10:39:07+02:00
producer
Adobe PDF Library 24.3.86; modified using iText 2.1.7 by 1T3XT
Przedstawione dowody potwierdzały, że załączony do wyjaśnień RNC dowód w postaci oferty na dostawę gadżetów,
został zmodyfikowany, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Odwołującego wykonawca założył zamówienie gadżetów w ilości podanej w OPZ na całość zamówienia
(wszystkie VII części), a nie poszczególne sektory. Przedstawiciele FPE zorientowali się o błędach w założeniach już po
złożeniu oferty, w związku z czym dopuścili się aktu modyfikacji dokumentu oferty w sposób umożliwiający potwierdzenie
założenie nierealnych kwot na realizację tej części. W związku z tym, można jasno stwierdzić, że wybranie oferty FPE
wiąże się z dużym ryzykiem narażenia interesu Zamawiającego.
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że dokumenty zostały przerobione (pismo z 15.09.2024). Zamawiający nie
odniósł się do zarzutów Odwołującego.
Odwołujący powziął również wątpliwości odnośnie prawdziwości referencji przedstawionych przez FRE na spełnienie
wymogów warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z SWZ:
O udzielenie zamówienia, może ubiegać się Wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej i wykaże, że wykonał należycie co najmniej 3 usługi tj. (trzy odrębne Umowy),
obejmujące zabudowę wraz z wyposażeniem powierzchni wystawienniczej o powierzchni co najmniej 50 m² każda, na
międzynarodowych imprezach targowych (wszystkie poza granicami Polski), o wartości co najmniej 300 000 PLN brutto
każda. warunek udziału opisany w pkt 1 Działu IX SWZ dotyczy każdej z części zamówienia tj. od I do VII.
Odwołujący skontaktował się więc z organizatorem wydarzenia META CINEMA FORUM 2023 w Zjednoczonych
Emiratach Arabskich, który przekazał , że stoisko firmy G. Architects sp.z o.o wskazane w wykazie usług jako mające
70m2 w rzeczywistości miało zaledwie 6m2 . Zarówno więc oświadczenie Wykonawcy było w tym zakresie
poświadczeniem nieprawdy, jak i przedstawiona referencja nie odzwierciedlała stanu faktycznego. Dodatkowo,
Odwołujący znalazł wizualizację stoiska na mediach społecznościowych, co potwierdziło jego przypuszczenia w
zakresie tego, że Wykonawca nie wykazał wymaganego doświadczenia w zakresie zabudowy wraz z wyposażeniem
powierzchni wystawienniczej o powierzchni powyżej 50m2. To kolejny dowód na celowe poświadczanie nieprawdy celem
uzyskania zamówienia.
Opisane wyżej informacje i oświadczenia w zakresie otrzymanej rzekomo wyceny materiałów promocyjnych , jak
również w zakresie wykazania się Wykonawcy doświadczeniem w zakresie zabudowy stoisk o minimalnej powierzchni
50m2 zostały przerobione i/lub podrobione przez FPE świadomie i celowo. Jest to działanie sprzeczne z dobrym
obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu
uzyskania zamówienia. Działanie wykonawcy narusza interes innych przedsiębiorców a także interes Zamawiającego,
choćby przez narażenie go na realizację zamówienia przez podmiot nie posiadający pożądanego, fachowego
doświadczenia i kompetencji.
Przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji co do wymaganego doświadczenia, jak i co do otrzymanej
wyceny materiałów promocyjnych, jest działaniem niezgodnym z prawem. (art. 297 § 1 Kodeksu karnego).
Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia fakultatywną przesłankę w postaci wprowadzenia Zamawiającego
w błąd na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp. To dodatkowe instrumenty prawne, aby wyeliminować z postępowania
ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Wprowadzenie
zamawiającego w błąd polega na podaniu informacji, które są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i mają na celu
przekonanie zamawiającego do uznania oferty za zgodną z warunkami zamówienia.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd jest wynikiem podania nieprawdziwych informacji, które miały istotny wpływ na
wynik postępowania. Przedstawiony dowód uzasadniał bardzo niską cenę dostawy gadżetów, jednak ta cena jest
niemożliwa do osiągnięcia w warunkach rynkowych. Wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące warunków
udziału w postępowaniu, co zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. W
niniejszej sytuacji, wykonawca złożył dokumenty, które świadomie wprowadzały zamawiającego w błąd.
Niejako konsekwencją przedłożenia dokumentów celem wyjaśnienia RNC jest przesłanka odrzucenia na podstawie art.
226 ust. 1 pkt pkt 8 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez FPE powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą i jednocześnie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Przystępujący do postępowania po stronie Odwołującego GMSYNERGY sp. z o.o. z siedzibą w Rzgowie, wniósł o
uwzględnienie odwołania przedstawiając stanowisko w pismach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego. Uzasadniając stanowisko wskazał,
co następuje.
Do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp niezbędne
jest zaistnienie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie. To oznacza, że wykluczenie wykonawcy z
postępowania na wskazanej podstawie może nastąpić wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, gdyby powyższa przesłanka nie ziściła się
Odwołujący wskazał dodatkową, ale już odnoszącą się do przepisów znku polegającej na przedstawieniu
Zamawiającemu informacji celowo wprowadzających w błąd, co miało wpływ na decyzje Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Ma to o tyle znaczenie, że w zakresie zarzutu odnoszącego się do naruszenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Odwołujący nie zawarł żadnej informacji w treści odwołania na czym rzekomo czyn ten miałby polegać. Z
treści art. 3 ust. 2 znku wynika, że czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym
oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Odwołujący wskazał w
treści odwołania ogólnie, że cyt. Opisane wyżej informacje i oświadczenia w zakresie otrzymanej rzekomo wyceny
materiałów promocyjnych , jak również w zakresie wykazania się Wykonawcy doświadczeniem w zakresie zabudowy
stoisk o minimalnej powierzchni 50m2 zostały przerobione i/lub podrobione przez wykonawcę Fundację Promocji
Eksportu świadomie i celowo w celu uzyskania zamówienia
stanowią działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, gdyż zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Na potwierdzenie wskazanych zarzutów Odwołujący przywołuje argumenty dotyczące rzekomego podrobienia lub
przerobienia jednej z wiadomości stanowiących dowód w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz okoliczność polegającą
na tym, że osoba podpisująca referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia poświadczyła nieprawdziwe
informacje.
Odnosząc się do okoliczności faktycznych, które potwierdzają naruszenia jakich rzekomo dopuścił się Wykonawca FPE
Zamawiający wskazuje, że:
1) Wiadomość mailowa w formacie pdf o nazwie re_gadzety_dla_paih.pdf którą otrzymał wykonawca FPE od
kontrahenta i dołączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w opinii Zamawiającego nie ma charakteru przerobionego lub
podrobionego, jak twierdzi Odwołujący. Jej wygląd może być wynikiem wielokrotnego zapisywania plików, które po
każdym zapisaniu, nawet jednym, mają informację we właściwościach pliku, że treść została zmodyfikowana.
Skopiowanie treści i przetłumaczenie na język polski, skutkuje tym, że plik po zapisaniu widnieje jako ,,zmodyfikowany”.
Różnica w datach plików jest wynikiem omyłki, jaka miała miejsce przy tłumaczeniu plików, co potwierdza zresztą sam
wykonawca FPE w piśmie skierowanym do Zamawiającego w części 1 postępowania (załącznik nr 1 do odpowiedzi na
odwołanie). Wykonawca FPE przystąpił w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego zatem podczas
posiedzenia i rozprawy kwestia ta z pewnością zostanie wyjaśniona.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że podrobienie dokumentu polega na nadaniu takich cech, aby sprawiał wrażenie
autentycznego, w szczególności pochodzącego od konkretnej osoby. Z kolei, przerobienie dokumentu oznacza
dokonanie nieautoryzowanych zmian w treści istniejącego, autentycznego dokumentu. Czynności wchodzące w zakres
przerobienia dokumentu mogą polegać m.in. na „dokonaniu skreśleń, wymazaniu, uczynieniu dopisków, wywabieniu” (
vide wyr. SA w Krakowie z 16.02.2021 r., II AKa 255/20).
Za fałszerstwo można zatem uznać dokonywanie w dokumencie zmian, które mają znaczenie prawne, a tym samym
zagrażają wiarygodności dokumentu w obrocie. Modyfikacje nieistotne i pozbawione znaczenia prawnego, np.
korygowanie błędów interpunkcyjnych nie stanowią przestępstwa z art. 270 § 1 k.k.
Na uwagę zatem zasługuje, że z argumentacji przedstawionej przez Odwołującego nie wynika żadna dodatkowa
okoliczność ponad to, że we właściwościach pliku pojawia się, że informacja została zmodyfikowana. Nie sposób zatem
uznać, że Odwołujący przedstawił wiarygodny dowód potwierdzający fakt przerobienia lub podrobienia plików. Kluczowe
w przedmiotowej sprawie jest też to, że Wykonawca przedstawił dowód wskazujący na cenotwórczy charakter
oferty i wskazał kalkulację cen jednostkowych składających się na łączną wartość wykonania usługi. W tym jednak
zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, podnosząc wyłącznie, że skoro we właściwościach pliku
wskazana jest modyfikacja to jednoznacznie potwierdza to przerobienie lub podrobienie dokumentu. Tymczasem w
świetle stanowiska zaprezentowanego powyżej nie sposób się z tym zgodzić.
Jako dowód potwierdzający należyte wykonanie zamówienia na targach Meta Cinema Forum w Dubaju Wykonawca FPE
przedłożył referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu
określonym przez Zamawiającego podpisane właśnie przez p. Piotra Gierałtowskiego – dokument na przedostatniej
stronie załączników do odwołania. Zamawiający nie ma zatem wiedzy o okolicznościach wskazanych w treści odwołania
o jakimś rzekomym wprowadzaniu w błąd w zakresie tego konkretnego oświadczenia wiedzy. Wykonawca FPE złożył
Zamawiającemu referencje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdzie Odwołujący je wprost
kwestionuje a jako dowodu oczekuje przesłuchania osoby, która przedstawione referencje podpisała. Zamawiający nie
znajduje logiki w takim działaniu. Wniosek dowodowy w zakresie przesłuchania p. P. G. jest zatem całkowicie
nieuzasadniony. Odwołujący poza informacją z internetu nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających rzekomą
nieprawdę w oświadczeniu FPE. Odwołujący wskazuje, że od organizatora targów ma informację o rzeczywistej
powierzchni do zagospodarowania podczas targów, przy czym żadnej pisemnej informacji lub przynajmniej
uprawdopodobnionej innej formie Odwołujący nie przedstawia. To natomiast powoduje, że zarzut nie znajduje oparcia w
dokumentach postępowania i jako taki nie może podlegać w ocenie Zamawiającego uwzględnieniu. Zamawiający
wskazuje także, że w jego ocenie skoro doświadczenie wykonawcy zostało potwierdzone dowodem z dokumentu, to
zgłoszenie wniosku dowodowego – przesłuchania świadka zostało powołane jedynie dla zwłoki w prowadzonym
postępowaniu.
W świetle powyższych argumentów Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania, a tym samym w
jego ocenie uzasadnione pozostaje przekonanie, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad
wynikających z obowiązujących przepisów Pzp.
Ad. 3 – dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FPE,
mimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiający wezwał 26 sierpnia 2024 r. Wykonawcę FPE do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca w terminie przesłał wyjaśnienia i dowody potwierdzające wyliczenie ceny. Zamawiający dokonał oceny
złożonych dokumentów i dowodów, uznał je za spójne i logiczne, potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Zarzut w odwołaniu sprowadza się do subiektywnej opinii i oceny Odwołującego, który wprost wskazuje, że jego zdaniem
sytuacja Wykonawcy FPE wygląda w określony sposób. Odwołujący wskazuje bowiem, że cyt. jego zdaniem
wykonawca, w czasie składania oferty, założył zamówienie gadżetów w ilości podanej w OPZ na całość zamówienia
(wszystkie VII części), a nie poszczególne sektory, a więc w analogiczny sposób jak oferent M Promotion International
Sp. z o.o., który został odrzucony w postępowaniu ze względu na treść wyjaśnień RNC. Przedstawiciele FPE
zorientowali się o popełnionych błędach w założeniach już po złożeniu oferty, w związku z czym dopuścili się aktu
modyfikacji dokumentu oferty w sposób umożliwiający potwierdzenie założenie nierealnych kwot na realizację tej części.
Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem nie przedstawił żadnej argumentacji potwierdzającej, że zaoferowana cena
jest rażąco niska. Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do spekulacji odnośnie rzekomych wyliczeń i przyjętych założeń
przez wykonawcę, co nie zostało poparte wiarygodnymi wyjaśnieniami lub dowodami. Zamawiający wskazuje, że z treści
odwołania nie wynika żaden logiczny wywód z którego można byłoby wywieźć że cena jest rażąco niska, dowodów zaś
Odwołujący nie przedstawił. Innymi słowy Odwołujący w treści odwołania po prostu wskazał, że z oceną Zamawiającego
się nie zgadza i nie przedstawił w tym względzie żadnych argumentów merytorycznych czy podważających wyliczenia
wykonawcy FPE. Z taką narracją zatem Zamawiający nie może się zgodzić i jej uwzględnić, gdyż skoro Odwołujący
zaniechał w treści odwołania rzeczowej i merytorycznej argumentacji, Zamawiający może wyłącznie potwierdzić, że jego
zdanie w zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów są inne, tj. przeciwne do Odwołującego.
Zamawiający podkreśla, że Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania lub przynajmniej
uprawdopodobnienia, że oferta wykonawcy FPE podlega odrzuceniu.
Uzasadnieniem dla zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z tytułu rażąco niskiej ceny było, w ocenie Odwołującego,
pismo skierowane po wyborze oferty najkorzystniejszej o rzekomych naruszeniach, na które Zamawiający nie
zareagował (jeden z załączników do odwołania). Tymczasem Odwołujący zupełnie pomija, że z obowiązujących
przepisów prawa nie wynika obowiązek udzielania odpowiedzi na pisma kierowane przez Wykonawców, które składane
są przed odwołaniem do Prezesa KIO. Środki ochrony prawnej służą weryfikacji działań podejmowanych przez
Zamawiającego, czego najlepszym przykładem jest prowadzone postępowanie odwoławcze. Skoro wykonawca
pozostawał w terminie uprawniającym go do skorzystania ze środków ochrony prawnej brak jest podstaw do
jakichkolwiek twierdzeń o nieuprawnionym nieudzielaniu przez Zamawiającego odpowiedzi. Dyskusja – co zresztą
potwierdza treść odwołania jak i pismo składane przed jego wniesieniem – jako pozbawiona argumentów
merytorycznych mogła w ocenie Zamawiającego odbyć się wyłącznie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Na uwagę zasługuje, że Zamawiający po otrzymaniu uchylenia zakazu zawarcia umowy przekazał przedmiotową
informację uczestnikom postępowania odwoławczego w celu kontynuowania transparentności procedury udzielenia
zamówienia. Przedmiotowe działanie spowodowało kolejną wiadomość o nieuprawnionym działaniu Zamawiającego
skierowane tym razem przez Przystępującego po stronie Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia są
podejmowane przez niego czynności – Odwołujący i Przystępujący po jego stronie prezentują swoje stanowisko
ignorując fakty wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wskazuje również, że swoje działania prowadzi wyłącznie na podstawie obowiązujących przepisów prawa
– mimo tego, że otrzymał uchylenie zakazu zawarcia umowy, umowy nie zawarł, oczekując rozstrzygnięcia sprawy
przez KIO. To w sposób jednoznaczny pokazuje, że podstawą wszelkich czynności Zamawiającego mimo pilności
tematu, przez cały czas były obowiązujące przepisy prawa. Podkreślenia bowiem wymaga okoliczność, że realizacja
usługi w dniach 24-27 września 2024 stała się świadczeniem niemożliwym do realizacji przez Wykonawcę i nie było
faktycznych możliwości zrealizowania usługi. Zamawiający wskazuje, że poniósł szkodę związaną za opłata
rezerwacyjną powierzchni targowej wydarzenia zaplanowanego do realizacji w Berlinie w ww. terminie.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu zawartego w
odwołaniu.
Ad. zarzutu naruszenia art. 239 ust 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
W świetle przedstawionych argumentów Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia zarzutu. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert z SWZ, tym samym jego działanie było w
pełni uprawnione i uzasadnione.
Wobec zatem przedstawionego stanowiska w niniejszej sprawie, wnosi o oddalenie odwołania w całości, jako że żaden
z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Załączono: pismo wykonawcy FPE wyjaśniające pomyłkę w tłumaczeniu wiadomości mailowych; informacja o uchyleniu
zakazu zawarcia umowy; odpowiedź Przystępującego po stronie Odwołującego;
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na
którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego, stanowiska
przedstawione wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska stron i uczestników przestawione na rozprawie do
protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.
W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej
wysokości.
Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp, pn: Usługi w zakresie kompleksowej organizacji stoisk narodowych,
misji przyjazdowych oraz kampanii informacyjno-promocyjnych w ramach siedmiu Sektorowych Programów Promocji,
część V zamówienia - sektor pojazdów szynowych, numer DZA.DPE.25.21.2024/PN.
9 września 2024 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Fundacja Promocji Eksportu (dalej: FPE). Wskazany Wykonawca jest w
niniejszym postępowaniu odwoławczym Przystępującym po stronie Zamawiającego.
19 września 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie będące przedmiotem obecnego rozpatrzenia,
wskazując na naruszenia przepisów ustawy Pzp, jakich zdaniem Odwołującego dopuścił się Zamawiający.
24 września 2024 r. na wniosek zamawiającego KIO uchyliło zakaz zawarcia umowy, jednakże mając na uwadze, że
uchylenie zakazu zawarcia umowy wpłynęło do zamawiającego już po rozpoczęciu Targów, co uniemożliwiło udział w
przedsięwzięciu, Zamawiający nie zawarł przedmiotowej umowy.
Izba zważyła, że w świetle przedstawionych materiałów w sprawie zaistniały przesłanki do unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejsze i konieczność ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Za znacząco wiarygodne są przedstawione przez uczestników popierających zarzuty odwołania, dowody na okoliczność
braku spełnienia warunku doświadczenia w zakresie organizacji ekspozycji o wymaganej minimalnej powierzchni. W
istocie mamy do czynienia z dokumentami, w tym wizualizacjami i informacjami od uczestników i organizatorów, o
nieistnieniu powierzchni deklarowanych przez wykonawcę pierwotnie wybranego w postępowaniu. Ta okoliczność
wymaga wyjaśnienia i realnego potwierdzenia, poza samym oświadczeniem zainteresowanego i wobec istotnych
informacji przedstawionych w postępowaniu odwoławczym, które są odmienne od oświadczeń oferenta, a w znaczącej
części oparte są na realiach rynkowych znanych wykonawcom.
Wymaga także wyjaśnienia kwestia ceny oferowanych gadżetów nie przesądzając na etapie wyrokowania, czy w istocie
zostały one opisane ze świadomym popełnieniem nadużycia w postaci przerobienia treści dokumentu mejla
ewentualnego poddostawcy.
W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.
Przewodniczący: ………….................