Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 października 2024 r., sygn. KIO 3394/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 11 października 2024
Sygnatura: KIO 3394/24
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Justyna Tomkowska, Renata Tubisz, Agnieszka Trojanowska

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 3394/24

WYROK

z dnia 11 października 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Justyna Tomkowska

Członkowie:

Renata Tubisz

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 roku przez wykonawcę Nexus Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu

przy udziale Przystępującego - IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego

orzeka:

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania

A). 1, 2, 3, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 35, 36, 39, 41, 42 wzoru umowy z uwagi na ich

uwzględnienie przez Zamawiającego;

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum

odwołania A). 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 18, 20, 27, 28, 31, 38 z uwagi na ich wycofanie prze Odwołującego;

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania A). 13 i

A). 40 i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych

i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie,

że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku; a także dostosowanie postanowień § 18 wzoru

umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie

Zamawiającego o zmianie podwykonawcy;

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący

sposób:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy

sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także

kwotę 4 506 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy pięciuset sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez

Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

5.2. zasądza od Zamawiającego – Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz Odwołującego – Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Poznaniu kwotę 4 736 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy siedmiuset trzydziestu sześciu dwóch złotych

00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 2/5 kosztów postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

Członkowie:

KIO 3394/24

UZASADNIENIE

Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w

sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy art. 132 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”)

na Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz

z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego (ORSK), Szpitala

Klinicznego im. Karola Jonschera (SKKJ) oraz UCSM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym

UE w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 5337592024.

Dnia 14 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp

odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz

załącznikami (dalej jako „SWZ”).

Zdaniem Odwołującego zapisy SWZ ukształtowano w sposób:

a) kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy

powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz

równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego,

b) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie

zamówienia,

c) utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców,

d) naruszający szczegółowe regulacje ustawy Pzp, powołane w uzasadnieniu zarzutów.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

A) art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz art. 99 ust. 1

PZP poprzez zawarcie zapisów niejednoznacznych, a także przepisów wskazanych w uzasadnieniu poprzez

ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy

powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku

zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek wprowadzenia w

treści Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznika nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji zapisów:

1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 2 Awaria.

Pojęcie Awarii zostało zdefiniowane jako „wykryta wada polegająca na nieprawidłowej pracy, uniemożliwiająca

Zamawiającemu tymczasowo lub trwale korzystać z SYSTEMU w całości lub jego części”. Jednocześnie inny typ wady

stanowiący Błąd jest zdefiniowany w pkt 3 Projektu Umowy jako „zakłócenie pracy SYSTEMU, spowodowane brakiem

działania lub niewłaściwym działaniem SYSTEMU, w szczególności polegającym na ograniczeniu lub uciążliwości w

realizacji jednej z funkcji SYSTEMU. Wyróżnia się następujące rodzaje błędów:

1) Błąd krytyczny

a) Następuje zatrzymanie pracy SYSTEMU na czas powyżej 1 godziny lub

b) Nie ma żadnej możliwości realizacji co najmniej jednego procesu biznesowego przez okres ponad 1 godziny i

nie istnieje możliwość obejścia problemu, lub

c) Nie ma żadnej możliwości realizacji jednej z jego funkcji, w wyniku czego SYSTEM lub jego część nie nadaje

się do zastosowania w bieżącej działalności Zamawiającego. (…)”

ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Awarii z pkt 2 Definicji Projektu Umowy, także

jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 9 Definicji Projektu Umowy:

9. Gwarancja - dedykowane wsparcie świadczone przez Wykonawcę, w ramach wynagrodzenia za wykonanie

SYSTEMU, polegające na realizacji świadczeń gwarancyjnych w celu zapewnienia poprawnego działania

SYSTEMU i usuwaniu Błędów Zwykłych, Ważnych i Krytycznych w czasie i na zasadach opisanych w niniejszej

umowie oraz w Dokumencie Gwarancji stanowiącym załącznik nr 9 do umowy oraz pkt 32 Definicji Projektu

Umowy:

32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki

serwisowej Wykonawcy) wystąpienia Wad (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego.

2. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 27 Wada.

Pojęcie Wady zostało zdefiniowane w Definicjach, w pkt 27 Projektu Umowy jako „Wada – nieprawidłowe działanie

SYSTEMU występujące w postaci: Błędu krytycznego, ważnego lub zwykłego.”

ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Wady z pkt 27 Definicji Projektu Umowy, a

także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 32 Definicji Projektu Umowy:

32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki

serwisowej Wykonawcy) wystąpienia (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. z § 1 ust. 1 pkt 2)

lit e) Projektu Umowy:

e) świadczenie usługi Utrzymania SYSTEMU obejmującej m.in. aktualizacje wynikające ze zmian przepisów prawa

oraz Usług Gwarancji obejmującej m.in. usuwanie Błędów wykrytych w trakcie użytkowania SYSTEMU,

Oraz we wszystkich przypadkach występujących w załączniku nr 9 do Projektu umowy, a także o:

- zmianę w § 12 ust. 3 pkt 4 - 6) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie

wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny):

4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego

(tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru.

5) W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag w czasie odbioru, Zamawiający wyznaczy termin na

usunięcie przedmiotowych wad i/lub zastrzeżeń/uwag, wyznaczając jednocześnie termin ponownego zgłoszenia

do odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag podczas trzeciej próby odbioru, Zamawiającemu

przysługuje prawo do odstąpienia od umowy i żądania kary umownej w wysokości 1% wartości brutto

wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania

przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych.

6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania wad, Błędów lub

zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie

SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz

żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru

będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą

podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.

- zmianę w § 16 ust. 3 pkt 1) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie

wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 1) Gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce

z usunięciem wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag stwierdzonych w trakcie któregokolwiek odbioru, w tym

częściowego, w stosunku do terminów ich usunięcia wyznaczonych przez Zamawiającego – w wysokości 0,1%

wartości brutto określonego w § 3 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.

3. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji,

pkt 9 (Tabela).

Zgodnie z treścią pkt 9 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy,

9. W przypadku stwierdzenia bądź ujawnienia Wady lub Błędu, Wykonawca (Gwarant) usunie tę Wadę lub Błąd

zgodnie z zasadami SLA (Service Level Agreement) zawartymi w poniższej Tabeli:

Typ

Błąd krytyczny

Błąd ważny

Błąd zwykły

Inne problemy

Czas Reakcji (h)

Czas Obejścia (h)

Czas Naprawy (h)

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie ostatniego wiersza tabeli z pkt 9 zapis Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt

Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji: 4. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy,

Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela).

Typ

Czas Reakcji (h)

Czas Obejścia (h)

Błąd krytyczny

Błąd ważny

Błąd zwykły

Inne problemy

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów i dokonanie Naprawy zgodnie z

następującymi propozycjami:

Typ

Czas Reakcji (h)

Czas Obejścia (h)

Czas Naprawy (h)

na zastosowanie

Obejścia

Czas Naprawy (h)

Błąd krytyczny

Błąd ważny

Błąd zwykły

5. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji,

pkt 12.

Zgodnie z pkt 12 Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi,

że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca

(Gwarant) jest zobowiązany do:

1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to

możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości,

2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów

utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości,

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności

SYSTEMU,

W przypadku ustalenia i potwierdzenia przypadku, w którym przyczyna

nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł rozliczyć naprawę z

godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub

kwoty.”

ŻĄDANIE „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem

nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do:

1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to

możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości,

2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów

utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości,

wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności

SYSTEMU,

W przypadku ustalenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania

SYSTEMU leży po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie mógł rozliczyć czynności opisane w pkt 1) – 3) z godzin

rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.”

6. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji,

pkt 13, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 13, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany

do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie

odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne serwisowanie SYSTEMU

rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w

zakresie serwisowania SYSTEMU, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie

zasad jego działania oraz przekazywanie na bieżąco przez Wykonawcę w trakcie użytkowania SYSTEMU pełnych

rozwiązań zgłoszonych Wad lub Błędów. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu

potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres

zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.”

ŻĄDANIE: Odwołujący wnosi o zmianę pkt 13 pkkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, w następujący

sposób: „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3)

umożliwiający pracownikom

Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne

konfigurowanie SYSTEMU i zmianę dostępnych w nim parametrów oraz rozwiązywanie problemów wynikających z

błędnych działań użytkowników, rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także

przekazanie kompetencji w ww. zakresie, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających

zrozumienie zasad jego działania oraz. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu

potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres

zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.”

7. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji,

pkt 14, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 14, ppkt 3) „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć

wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy

(Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego, w

zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 14 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Zamawiający

zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń

gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego i produkcyjnego, w zakresie niezbędnym

do realizacji usług gwarancyjnych.”

8. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji,

pkt 15, ppkt 3).

Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 15, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się

także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających

się przepisów, jednakże nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 15 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Wykonawca

(Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania

SYSTEMU do zmieniających się przepisów, w terminie 21 dni roboczych od daty opublikowania kompletu niezbędnych

aktów prawnych oraz innych dokumentów niezbędnych do wprowadzenia danej zmiany, dokładając starań, by

dostosowanie to miało miejsce nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.”

9. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty, pod pojęciem korekt

należy rozumieć: „1) Korekty - proces poprawy wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności lub dokumentacji.

Proces Korekty musi zostać zakończony w terminie wskazanym przez Zamawiającego (do 7 Dni Roboczych; termin ten

może być przedłużony przez Zamawiającego).”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie przedmiotowej definicji jako zbędnej i bezprzedmiotowej.

10. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt

6) oraz § 8 ust. 1.

Zgodnie z zapisem § 1 ust. 5 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym

momencie od dnia podpisania umowy do dnia odbioru końcowego.”

Z kolei stosownie do § 2 ust. 2 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe realizowane

będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.”, podczas gdy w myśl §1 8 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca

będzie świadczył Usługi na rzecz rozwoju SYSTEMU od dnia podpisania umowy, do dnia zakończenia umowy włącznie.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Projektu Umowy, w następujący

sposób: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia odbioru Etapu III do dnia 31 lipca

2028 r.” 11. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 8.

Zgodnie z § 1 ust. 8 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie

prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie

wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do ich uwzględnienia w

terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 8 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Zamawiający zastrzega sobie

prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i

sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca

zobowiązany jest do uwzględnienia zasadnych zastrzeżeń Zamawiającego w terminie i zakresie wyznaczonym przez

Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, o ile nie wykraczają poza przedmiot

zamówienia.” 12. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust.11.

Zgodnie z § 1 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z Prawa opcji w sytuacji,

w której będzie to leżało w interesie Zamawiającego i będzie wynikało z jego bieżących potrzeb.”

ŻĄDANIE Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie jest wstanie samodzielnie określić, w jakich przypadkach Zamawiający

potrzebuje skorzystać z tego uprawnienia. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 1 ust. 11 – 17 Projektu Umowy, które to

regulacje dotyczą prawa opcji. 13. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2.

Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy

Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku.

Strony ustalają następujące terminy realizacji:

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028

roku.

7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny

będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres

realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 2 Projektu Umowy w następujący sposób: „§ 2 Termin wykonania umowy

12. Strony ustalają następujące terminy realizacji:

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia odbioru Etapu III do 31 lipca 2028 roku.

7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny

będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres

realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” 14. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ

– Projekt Umowy, § 3 ust.1

Zgodnie z § 3 ust. 1 Projektu Umowy, „Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania

przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w

Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można należycie wykonać umowy.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 1 Projektu Umowy w następujący sposób: „1. Podane wynagrodzenie

zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji

zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia.” 15. Lokalizacja Załącznik nr 1

do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust. 5

Zgodnie z § 3 ust. 5 Projektu Umowy: „Ustalone wynagrodzenie zapis ryczałtowe jest ostateczne i niezmienne do

zakończenia należytego wykonania Przedmiotu umowy.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 5 Projektu Umowy w następujący sposób: „Ustalone wynagrodzenie

ryczałtowe może podlegać zmianom na zasadach wynikających z zapisów niniejszej Umowy oraz obowiązujących

przepisów prawa.” 16. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.6

Zgodnie z §3 ust. 6 Projektu Umowy: „Strony wyłączają stosowanie do Umowy art. 632 § 2 kodeksu cywilnego

Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie §3 ust. 6 Projektu Umowy

17. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.3

Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt umowy: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca

dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację

powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim i języku angielskim.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonując przedmiot umowy,

Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację

powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim. Zamawiający

dopuszcza przekazanie dokumentacji w języku angielskim w przypadku zastosowania oprogramowania lub sprzętu

pochodzącego od podmiotów trzecich, które to produkty nie posiadają oryginalnej dokumentacji w języku polskim.”

18. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.6

Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 – Załącznika nr 1 do SWZ –wzór umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo

wglądu do dokumentów Wykonawcy związanych z realizowaną umową.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 6 Projektu Umowy

19. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.9

Stosownie do treści § 5 ust. 9 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy: „W przypadku niezastosowania się do

wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, Zamawiający może odstąpić od niniejszej

umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3

pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary

umownej na zasadach ogólnych.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 9 Projektu Umowy w następujący sposób: „W przypadku niezastosowania

się do uzasadnionych wskazówek/zaleceń

Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający może odstąpić od niniejszej

umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3

pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary

umownej na zasadach ogólnych.”

20. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.10

Stosownie do treści zapisu zawartego w § 5 ust. 10 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy o treści: „Zamawiający

może posługiwać się osobami trzecimi w każdym czasie i przy każdej czynności oraz przekazywać tym osobom

wszelkie informacje i dokumenty uzyskane od Wykonawcy, zlecać analizy i testy itp.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 10 Projektu Umowy

21. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.16.

Zgodnie z treścią § 5 ust. 16 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w

terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do

wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15

bądź dokumentów ZUS, ZUA zanonimizowanych w zakresie adresu zamieszkania i wysokości wynagrodzenia. W tym

celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z

przepisami o ochronie danych osobowych.”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 438 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 16 Projektu Umowy, w następujący sposób:

„16. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni

robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć:

oświadczenia zatrudnionego pracownika,

oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie

umowy o pracę,

do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami

świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 zawierających wyłącznie imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę

zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. W tym celu Wykonawca

zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o

ochronie danych osobowych.”

22. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 5.

Zgodnie z treścią § 6 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji

ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego), jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub

Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane

wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z

decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie

udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy).

Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po

stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty

trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeżeli w ramach

opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek

dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie

może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek

funkcjonalności SYSTEMU.”

Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zapis narusza art. 16 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 5 Projektu Umowy, w sposób:

„5. Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość

wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych

rozwiązań rynkowych, jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub

Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane

wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z

decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie

udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy) – z

zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych.

Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po

stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty

trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego – z zastrzeżeniem

licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Jeżeli w ramach opłat

należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe,

aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty

jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.”

23. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.6.

Zgodnie z § 6 ust. 6 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez

Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o

prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509), zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku

przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez

Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 2, autorskie

prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji, (…)”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 6 w sposób: „6. W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez

Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o

prawie autorskim i prawach

pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) , zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy

przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca

przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego

utworu na wszystkich polach eksploatacji – z wyjątkiem programów komputerowych, w tym stanowiących rozszerzenia

specyfikacji funkcjonalnej programów już funkcjonujących w obrocie gospodarczym, (…)”.

24. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.15.

Zgodnie z § 6 ust. 15: „Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu

(całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy:

1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 15, w: „15. Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu

do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy:

1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” (po prawomocnym ogłoszeniu przez Sąd

upadłości Wykonawcy)”.

25. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 16 pkt 10.

Stosownie do treści § 6 ust. 16 pkt 10: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać

przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania

działalności, niewywiązywania się z umowy bądź zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,

problemów prawnych Wykonawcy uniemożliwiających realizację umowy, a także w przypadku niewywiązania się z

warunków licencyjnych oprogramowania bądź wystąpienia siły wyższej, która uniemożliwia realizację umowy”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 16 pkt 10 Projektu Umowy, w następujący sposób:

„dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących

przypadkach: prawomocnego ogłoszenia przez Sąd upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności,

odstąpienia od umowy z powodu rażącego niewywiązywania się z umowy bądź z powodu rażącego zaniedbania przez

Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,”

26. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 3

Zgodnie z zapisem § 10 ust. 3 pkt 3: „takiej realizacji zamówienia, żeby SYSTEM mógł być wykorzystany w działalności

Zamawiającego bez konieczności jego poprawiania lub uzupełnienia, chyba że poprawki lub uzupełnienia będą wynikiem

zmian organizacyjnych u Zamawiającego”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 3 Projektu Umowy.

27. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 16.

Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 16: „wykonania wszystkich innych niewymienionych zadań i prac, jakie Wykonawca uzna za

niezbędne do realizacji przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 3 ust. 2,”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 16 Projektu Umowy

28. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 17.

Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 17: „współpracy z audytorem, w przypadku powołania przez Zamawiającego audytora

Wdrożenia, polegającej na przekazywaniu wskazanych przez audytora dokumentów oraz udzielanie wyjaśnień

dotyczących dokumentacji SYSTEMU, produktów końcowych poszczególnych etapów oraz postępów prac. Cała

dokumentacja SYSTEMU może zostać udostępniona przez Zamawiającego audytorowi. Audytor będzie mógł

uczestniczyć we wszystkich spotkaniach i pracach wdrożeniowych w charakterze obserwatora,”

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 431 PZP oraz art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 17 Projektu Umowy.

29. Lokalizacja zapisu

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 4

Zgodnie z § 10 ust. 4: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji,

oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji,

chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do

których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę

danych zgromadzonych w systemach

informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego.”

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 4 Projektu Umowy, w sposób: „Wykonawca odpowiada za szkody

wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i

innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od

działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na

powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach

informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie wysuwał do Wykonawcy

żadnych roszczeń z tego tytułu, jeżeli w przypadku wystąpienia incydentu utraty danych Wykonawca przywróci dane do

stanu danych z momentu wykonanej przez Zamawiającego kopii danych. Przywrócenie przez Wykonawcę danych do

stanu

zapisanego w kopii danych lub niemożność wykonania tej operacji z powodu wadliwości kopii danych wyłącza

odpowiedzialność Wykonawcy za utratę danych w pełnym zakresie, jak również wszelkie następstwa tejże.”

30. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 5

Zgodnie z § 10 ust. 5: „Zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada

wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 5 Projektu Umowy

31. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 11 ust. 10

Zgodnie z § 11 ust. 10: „Zamawiającemu przysługuje jednokrotna, podczas trwania umowy, zmiana Kierownika Projektu

Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, na pisemny wniosek, w przypadku problemów dotyczących bieżącej współpracy

lub problemów komunikacyjnych.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 11 ust. 10 Projektu Umowy

32. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 4 i 6:

„4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego

(tj. bez Wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru.

6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania Wad, Błędów lub

zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie

SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz

żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru

będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą

podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.”

Odwołujący wskazał na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 643 k.c.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Projektu Umowy, w sposób - poprzez usunięcie pkt 6, oraz pkt

4 nadaniu brzmienia:

„4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez

wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. Zamawiający dokona także odbioru w przypadku występowania wad,

Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które pozostają bez wpływu lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z

zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do:

odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, lub

wyznaczenia terminu do usunięcia istniejących wad, Błędów lub

zastrzeżeń/uwag.

W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub

zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.”

33. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2

Zgodnie z § 14 ust. 2 : „Jeśli Wykonawca powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości przedmiotu

zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów):

1) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia:

2) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia:

…………………………….…….”.

Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy.

34. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5

Zgodnie z § 14 ust. 5: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a

także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę.

Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30

dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.”

Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy.

35. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 1 pkt 6

Zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 6: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych godzin rozwojowych za

każdy rozpoczęty dzień zwłoki”.

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie, ewentualnie o zmianę § 16 ust. 1 pkt 6) Projektu Umowy, w następujący

sposób: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych dla danego zadania godzin rozwojowych za

każdy rozpoczęty dzień zwłoki” 36. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 2 pkt 1

Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 1:„uzyskania dostępu przez nieuprawnionego przedstawiciela Wykonawcy lub nieuprawnionego

pracownika Zamawiającego do danych innego pracownika Zamawiającego, w szczególności jego danych osobowych

wynikającego z błędów konfiguracji Oprogramowania”.

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP.

Odwołujący wnosi o wykreślenie § 16 ust. 2 pkt 1 Projektu Umowy.

37. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 6

Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo

dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności

Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu

Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że

niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w

części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części

nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami

karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego

dofinansowania.”

ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary

umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej

kary na zasadach ogólnych z zastrzeżeniem, że odszkodowanie to nie obejmuje utraconych korzyści..” 38. Lokalizacja

Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 17 ust. 9

Zgodnie z § 17 ust. 9: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że po upływie 12 miesięcy

obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika

cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem w którym zawarto Umowę, wzrośnie lub spadnie o więcej niż 15%, każdej

ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia

(waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z

miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia

kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane)

przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w

stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie

zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na

podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy kalendarzowych.

Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie

zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”.

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 439 PZP.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 17 ust. 9 w sposób: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień

publicznych ustala się, że nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy

obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika

cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług

konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem odniesienia (dla pierwszej waloryzacji to miesiąc w którym zawarto

Umowę), wzrośnie lub spadnie o więcej niż 5%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio

zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy

wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy

następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie

za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie

wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy

powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi

odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować

może nie częściej niż 1 raz na 6 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę

wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie

obowiązywania Umowy, w wysokości 15%” 39. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 4

Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 4: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 18 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonawca wykonuje

zamówienie w sposób rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową, pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego, w

którym szczegółowo wskazano rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową sposób wykonywania zamówienia oraz

wyznaczono odpowiedni, nie krótszy niż 14 dni termin do zmiany sposobu wykonywania zamówienia.”

40. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 5

Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą

podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu

41. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 2

Zgodnie z § 20 ust. 2: „Wszelka dokumentacja stworzona w ramach wykonania umowy i korespondencja (w tym

wezwania) związana z realizacją umowy będą w języku polskim”

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 2 Projektu Umowy: „Wszelka korespondencja (w tym wezwania)

związana z realizacją umowy będą będzie prowadzona w języku polskim”

42. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 3

Zgodnie z § 20 ust. 3: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony

adresy e-mail zgodnie z § 11 drogą elektroniczną (…)”

Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 61 oraz 95 – 96 k.c.

ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 3 Projektu Umowy: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli

została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 – przy czym w przypadku korespondencji

kierowanej do Wykonawcy każdorazowo musi być to co najmniej adres Kierownika projektu i Zastępcy kierownika

projektu - drogą elektroniczną (…)”

Odwołujący wobec sformułowanych zarzutów wnosił o:

uwzględnienie odwołania;

b) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w zaskarżonych zapisach zgodnie

z żądaniami wskazanymi w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu dla każdego zaskarżonego zapisu.

Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem zaskarżone postanowienia SWZ nie pozwalają

Odwołującemu na złożenie oferty lub ograniczają możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym

uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co prowadzić będzie do możliwości poniesienia szkody w postaci

braku możliwości uzyskania zamówienia i pozyskania środków finansowych (wynagrodzenia) na skutek jego realizacji.

Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 5 września 2024. Zatem termin na wniesienie odwołania

został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Izba w ramach ustalenia stanu historycznego sprawy przytoczyła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów

pozostałych do rozpoznania merytorycznego, w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutów ograniczono do

przedstawienia podstawy prawnej i żądań odwołania.

Uzasadniając podtrzymane zarzuty wskazano dodatkowo, że:

13. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2.

Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy

Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku.

Strony ustalają następujące terminy realizacji:

Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy.

Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028

roku.

7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny

będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres

realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” Między postanowieniami § 2 ust 1 a ust. 2

zachodzi niespójność. Według ust. 1 termin obowiązywania umowy, mającej charakter umowy o dzieło, został określony

datą sztywną, podczas gdy w ust. 2 w większości przypadków – datami względnymi. Dodatkowo termin gwarancji, w

trakcie której umowa musi obowiązywać, określany jest przez wykonawców w ofercie, więc na etapie przygotowania

projektu umowy Zamawiający nie jest wstanie określić okresu jej obowiązywania. Nadto w przypadku umowy o dzieło

określanie terminu obowiązywania umowy jest bezprzedmiotowe – umowa powinna obowiązywać do czasu wykonania

dzieła lub odstąpienia od umowy przez jedną ze stron. Tymczasem sztywne określenie terminu obowiązywania może

jedynie przysporzyć wątpliwości interpretacyjnych, w sytuacji np. gdy projekt ulegnie przedłużeniu i nagle w trakcie jego

realizacji nadejdzie nieprzedłużony przez Strony termin obowiązywania umowy, który oznacza, ze po jego upływie nie ma

podstaw do realizacji umowy.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę § 2 Projektu Umowy w sposób podany w żądaniach.

33. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2.

Zgodnie z § 14 ust. 2– Załącznika nr 1 do SWZ – Projektu Umowy: „Jeśli powierzy podwykonawcom część zamówienia

(nie wykona całości zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów):

1) Podwykonawca: ……………………………., część li Wykonawca przedmiotu

zamówienia:

2) Podwykonawca: ……………………………., część

Odwołujący wskazuje ponadto na naruszenie art. 462 PZP.

Wykonawca zobowiązany jest wraz ze złożeniem oferty wskazać podwykonawców, którzy są mu znani na dzień

składania oferty. Tym samym Zamawiający dysponuje pełną informacją o tych podwykonawcach i nie ma uzasadnienia

do zamieszczania ich nazw ani zakresu w treści umowy. Żaden przepis PZP nie uprawnia Zamawiającego do żądania od

Wykonawcy nazw i zakresów wszystkich podwykonawców, dając Wykonawcy pełną swobodę co do angażowania

podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem stosownie do treści art. 462 pzp, 1.

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania

przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz

podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.

Wprowadzony przez Zamawiającego zapis mógłby zostać potraktowany w toku realizacji zamówienia jako

uniemożliwiający skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w Umowie, zatem – dla zachowania zgodności z art.

462 PZP winien zostać usunięty.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy:

34. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5.

Zgodnie z § 14 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w

formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne

zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o

podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku,

potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.”

Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP

Przepis art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako

zasadę „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji

zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień

publicznych przy ich pomocy.” - wyrok z dnia 13 marca 2023 r. KIO 507/23, „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za

brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w

ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia

podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia

wyłącznie siłami własnymi.” - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22), zaś art. 464 PZP umożliwia żądanie

przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w

przypadku zamówienia na roboty budowlane, to wprowadzenie zaskarżonego zapisu umownego nie ma podstawy

prawnej i należy go uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 5 Projektu Umowy.

37. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust.6.