Sygn. akt: KIO 3370/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 1 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Adriana Urbanik
Mateusz Paczkowski
Katarzyna Paprocka
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 października 2024
r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września
2024 r. przez wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
Uczestnik po stronie odwołującego
A. wykonawca AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
B. wykonawca Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
C. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego
D. wykonawca Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………….……..
Sygn. akt: KIO 3370/24
Uzasadnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia – Słupsk”, Faza II,
nr referencyjny: 9090/IRZR2/14710/03824/24/P, nr sprawy: PZ.292.1190.2024.
4 września 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem:
Dz.Urz. S: 172/2024 531510-2024.
Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r.
poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”.
16 września 2024 r. Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła odwołanie wobec niezgodnych z przepisami
czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia objętego
postępowaniem poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności treści Tomu III SWZ – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej:
„PFU”) niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w
sposób:
• niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej,
• nieuzasadniony utrudniający uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do nieuzasadnionego
uprzywilejowania niektórych wykonawców w postępowaniu lub uniemożliwienia wykonawcom złożenia ofert w
postępowaniu,
• powodujący, że oferty złożone w postępowaniu będą miały charakter nieporównywalny, czego skutkiem będzie
niemożność prawidłowego wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej i udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
• naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie w odwołaniu w pkt:
6.1. - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres zamówienia związany z wykonaniem
przebudowy i dostosowania systemu ERTMS/ETCS L2
oraz aktualizacji systemu ERTMS/ETCS L2, w tym w szczególności poprzez dokonanie zmian w aplikacji RBC, który
może być wykonany wyłącznie przez Hitachi Rail GTS Polska sp. z o.o. (dalej: „Dostawca” lub „Hitachi”), został udzielony
jako odrębna część lub odrębne zamówienie, czego konsekwencją jest opisanie przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia i obowiązków wykonawcy niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności, poprzez ukształtowanie pozycji Hitachi w postępowaniu jako podmiotu uprzywilejowanego względem
innych wykonawców;
6.2. - art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust.
2-3 ustawy w zw. z art. 362 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu
zamówienia i zakresu obowiązków wykonawcy przewidujący wykonanie w ramach zamówienia objętego
postępowaniem obowiązków przebudowy i dostosowania systemu ERTMS/ETCS L2 oraz aktualizacji systemu
ERTMS/ETCS L2, w tym w szczególności poprzez dokonanie zmian w aplikacji RBC, podczas gdy zakres ten
może być zrealizowany wyłącznie przez Hitachi, czego skutkiem jest:
• nieuzasadnione i niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
uniemożliwienie wykonawcom złożenia ofert w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję;
• uprzywilejowanie Hitachi w postępowaniu względem pozostałych wykonawców, w tym umożliwienie Hitachi
nieuzasadnionego wpływania na konkurencję w postępowaniu, w tym na krąg wykonawców, którzy będą w stanie
złożyć ofertę w postępowaniu oraz treść (zwłaszcza zaś ceny) ofert takich wykonawców;
• obciążenie wykonawców ryzykiem, którym nie może zarządzać wykonawca, a za które odpowiada
zamawiający, tj. ryzykiem związanym z koniecznością zapewnienia realizacji przez Hitachi zakresu zamówienia,
które zrealizować może wyłącznie ten podmiot, jako podmiot, który jest dostawcą urządzeń sterowania ruchem
kolejowym systemu ERTMS/ETCS poziom 2 znajdujących się na linii kolejowej (w tym stacjach) objętej zakresem
zamówienia objętego postępowaniem;
6.3. - art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 18 ust. 2 i 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (dalej: „Rozporządzenie”) w zw. z § 19 pkt 4 lit. g, i Rozporządzenia w zw. z art. 362 ustawy Pzp w
zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez
niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz niezgodny z wymaganiami i wytycznymi wynikającymi z przywołanych
przepisów opis przedmiotu zamówienia, w tym aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia oraz
zakresu obowiązków wykonawcy, poprzez zaniechanie udostępnienia przez zamawiającego w SWZ informacji na
temat
aktualnego stanu urządzeń srk systemu ERTMS/ETCS L2 znajdujących się na linii kolejowej (w tym stacjach) objętej
postępowaniem (w tym zwłaszcza rodzaju i aktualności wgranego w nich oprogramowania), które to urządzenia mają
współpracować (zapewniać komunikację) z urządzeniami srk warstwy podstawowej, które zostaną dostarczone przez
wykonawcę zamówienia objętego postępowaniem, czego konsekwencją jest również nieuzasadnione, niezgodne z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania uprzywilejowanie przez zamawiającego w postępowaniu dostawcy, a
także nieporównywalność ofert, które zostałyby ewentualnie złożone w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w związku z zarzutami ad. 6.1-6.2: nakazanie zamawiającemu zmiany
SWZ poprzez wykreślenie pkt. 3.7.8.2.14.7 ppkt 1 i 2 PFU, a tym samym wyłączenie z zakresu zamówienia objętego
postępowaniem (do odrębnego zamówienia lub odrębnej części zamówienia) zakresu obejmującego:
a) przebudowę i dostosowanie systemu ETCS L2 związanego ze zmianą układu torowego oraz zmianą
konfiguracji urządzeń SRK (zmiana aplikacji RBC Gdynia Główna, zmiana oprogramowania i lokalizacji balis i
wskaźników W ETCS 7 i W ETCS 8) oraz aktualizację dokumentacji projektowej, odpowiednich certyfikatów,
deklaracji i zezwoleń systemu ETCS poziom 2 dla stacji Gdynia Chylonia, a także weryfikację numeracji balis
względem przydzielonej puli numerów z Biurem Automatyki;
b) aktualizację systemu ETCS poziom L2 na stacji Gdynia Główna, w związku ze zmianami w konfiguracji
urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Gdynia Główna przeprowadzonymi w ramach Projektu pn.:
„Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni”, tj. zmiany w aplikacji RBC Gdynia Główna związane z
dodaniem nowych przebiegów oraz zmianą lokalizacji semaforów J1 i J2, zmiana oprogramowania i montaż balis
wjazdowych (EN, LTA, RE i NR) wraz ze wskaźnikami W ETCS 7 i W ETCS 8 uwzględniających zmianę
lokalizacji semaforów J1 i J2 oraz aktualizacja dokumentacji projektowej, odpowiednich certyfikatów, deklaracji i
zezwoleń systemu ETCS poziom 2 dla stacji Gdynia Główna.
W związku z zarzutem ad. 6.3. odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez
określenie rodzaju i aktualności wgranego oprogramowania urządzeń srk systemu ERTMS/ETCS L2, jakie znajdują się
na linii kolejowej objętej postępowaniem, poprzez jednoznaczne oświadczenie przez Zamawiającego, że istniejące
urządzenia systemu ERTMS/ETCS L2, jakie znajdują się na stacji Gdynia Główna są wykonane w sposób, który
zapewnia komunikację z urządzeniami srk warstwy podstawowej (konwencjonalnej) w oparciu o dokumenty (protokoły):
• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,
• „EGO Protocol. Interface Specification”,
• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.
17 września 2024 r. zamawiający (na stronie internetowej zamawiającego – Platformie Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania,
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie:
1) AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (wpływ za pomocą środków komunikacji elektronicznej ) 18 września
2024 r.;
2) Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 19 września 2024 r.;
3) Fabe Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 20 września 2024 r.;
4) Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej -ePUAP) 20 września 2024 r.
26 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że wyłączył dany zakres
rzeczowy zamówienia do odrębnego postępowania, które będzie udzielane w trybach konkurencyjnych i 25 września
2024 r. zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na
podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się zbędne.
27 września 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym w szczególności podał, że w związku z dokonaną
przez zamawiającego w dniu 25 września 2024 r. zmianą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie objętym
odwołaniem z dnia 16 września 2024 r., wystąpiły okoliczności stanowiące podstawę do umorzenia przez izbę
postępowania odwoławczego, określone w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał wyłączenia z zakresu
zamówienia objętego postępowaniem zakresu zamówienia opisanego dotychczas w szczególności w pkt. 3.7.8.2.14.7
PFU, który stanowił przedmiot odwołania, wprowadzając w to miejsce całkowicie odmienny zakres zamówienia i
obowiązków spoczywających na wykonawcy zamówienia. W związku z powyższym, aktualnie nie istnieją już pierwotne
postanowienia SWZ, które stanowiły przedmiot odwołania i opisanych w nim zarzutów. Tym samym, w sprawie niniejszej
ziściły się podstawy dla umorzenia przez izbę postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł
o zniesienie terminu rozprawy wyznaczonej na dzień 1 października 2024 r. i wydanie przez izbę orzeczenia w
przedmiotowej sprawie na posiedzeniu niejawnym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528
ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wszystkich
zgłaszających przystąpienie.
25 września 2024 r. zamawiający zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia w zakresie objętym odwołaniem,
ponieważ dokonał wyłączenia z zakresu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia zakresu
zamówienia opisanego dotychczas, w szczególności w pkt. 3.7.8.2.14.7 PFU, który stanowił przedmiot odwołania, co
potwierdził odwołujący w piśmie procesowym z 27 września 2024 r.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze
jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. poz. 2437) - izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł.
Przewodnicząca:
…………………………….……..