Sygn. akt: KIO 3369/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Protokolantka:
Małgorzata Matecka
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r.
przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce z
siedzibą w Ostrołęce
przy udziale:
A. uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
B.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 2.
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3.
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3369/24
Uzasadnienie
Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce z siedzibą w Ostrołęce (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa kompleksowego
utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport
wewnętrzny oraz usługi dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 roku pod numerem: 84293-2024, numer wydania: Dz.U. S: 29/2024.
I. W dniu 16 września 2024 r. wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zmiany treści postanowień SWZ dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 4 września 2024 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1) art. 240 ust. 2, art. 223 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zawarcie w treści SWZ zastrzeżenia,
że utrata po złożeniu oferty dysponowania osobą wskazaną w ofercie na spełnienie wymogów określonych w
kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania oraz w kryterium Posiadane wykształcenie
przez koordynatora zespołu skutkuje nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww. utraconej
osoby na inną osobę - a w przypadku, gdyby do ww. utraty doszło po wyborze oferty najkorzystniejszej odmową
zawarcia umowy przez Zamawiającego oraz nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww.
utraconej osoby na inną osobę - skutkiem czego:
a) w treści SWZ wprowadzone zostało nieusuwalne domniemanie automatycznej zmiany treści oferty a
zastępowalność osób wskazanych w ww. oświadczeniu została wykluczona w przypadku wystąpienia
okoliczności losowych i niezależnych od woli wykonawcy takich jak np. śmierć; wypadek skutkujący długotrwałą
niezdolnością do pracy; rezygnacja z pracy pracownika itp.;
a
b) punktacja w ww. kryterium przyznawana jest za skierowanie do realizacji zamówienia osoby wymienionej w
ofercie (wskazanej z imienia i nazwiska) a nie –
jak wynika z literalnej treści SWZ - za jakość: kompetencje, doświadczenie lub wykształcenie; podczas, gdy:
a) zgodnie z ustawą Pzp oraz zgodnie z Kodeksem cywilnym zmiana treści oferty (jednostronnego oświadczenia
woli) wymaga dokonania czynności prawnej tj. złożenia oświadczenia woli na warunkach określonych w art. 223
ust. 3 ustawy Pzp, lub złożenia oświadczenia woli w myśl Kodeksu cywilnego
b) parametrami podlegającymi ocenie w ww. kryteriach są doświadczenie oraz wykształcenie (jakość) i
zastępowalność osób wskazanych do realizacji zamówienia ze względu na ww. kryteria jest dopuszczalna w myśl
motywu 94 dyrektywy 2014/24/UE, gdy personel zastępczy zapewnia równoważny poziom jakości;
2) art. 241 ust. 3 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w treści SWZ, że utrata po złożeniu
oferty, a przed dniem wyboru oferty najkorzystniejszego dysponowania osobą wskazaną przez wykonawcę w
ofercie na spełnienie wymogów określonych w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania
oraz w kryterium Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu będzie skutkowała nieprzyznaniem
punktów w ww. kryterium i zakazem zmiany ww. utraconej osoby na inną osobę po złożeniu oferty - a w
przypadku, gdyby do ww. utraty doszło po wyborze oferty najkorzystniejszej odmową zawarcia umowy oraz
nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww. utraconej osoby na inną osobę skutkiem czego
ww. kryteria stały się kryteriami związanym z właściwościami wykonawcy, gdyż uzależniają przyznanie punktów
ww. kryterium od potencjału kadrowanego wykonawcy tj. od znajdowania się konkretnej osoby identyfikowalnej z
imienia i nazwiska w zespole, którym dysponuje wykonawca, podczas gdy kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy.
3) art. 240 ust. 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nadmiernej i nieproporcjonalnej podwójnej weryfikacji doświadczenia koordynatora zespołu w kryterium Posiadane wykształcenie przez
koordynatora zespołu polegające na nałożeniu na wykonawcę jednocześnie obowiązku przedstawienia
zaświadczenia potwierdzającym posiadane doświadczenie wystawionym przez podmiot niezależny od
Wykonawcy, jak i obowiązku podania w Wykazie osób stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby ze
strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie podczas, gdy już przedstawienie ww.
zaświadczenia w sposób obiektywny; na podstawie przedmiotowego środka dowodowego oraz zgodny z zasadą
pisemności postępowania pozwala na wyczerpującą, pełną i jednoznaczną weryfikację zaoferowanego
świadczenia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia, która będzie skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do
zgodności z Ustawą tj. zmianę treści SWZ i ogłoszenia poprzez np.:
1) w zakresie zarzutu 1) i 2):
usunięcie z treści SWZ, w tym w szczególności z treści Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ,
zastrzeżeń, że:
a) pkt 6 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ
*W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po złożeniu oferty, a przed dniem wyboru oferty
Wykonawcy najkorzystniejszego, Zamawiający nie przyzna punktów w kryterium.
**W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed dniem
podpisania umowy, Zamawiający odmówi zawarcia umowy i dokona ponownego badania i oceny ofert.
b) pkt 6A Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ
*W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą w Komórce Organizacyjnej po złożeniu oferty, a przed
dniem wyboru oferty Wykonawcy najkorzystniejszego, Zamawiający nie przyzna punktów oraz nie dopuszcza
zmiany wyżej wymienionych osób na inne osoby po złożeniu oferty.
**W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed dniem
podpisania umowy, Zamawiający odmówi zawarcia umowy i dokona ponownego badania i oceny ofert.
oraz dodanie postanowień dopuszczających zastępowalność osób wskazanych w na ww. kryteria w przypadku
zaistnienia zdarzeń losowych i niezależnych od woli wykonawcy skutkujących brakiem dysponowania osobami (utratą)
oraz pod warunkiem, że doświadczenie lub wykształcenie zastępców będzie równoważne i będzie służyło wyłącznie
kompensacji ww. utraty.
2) w zakresie zarzutu 3):
usunięcie z treść SWZ jednego ze sposobów weryfikacji kryterium: Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu
tj. usunięcie obowiązku przedstawienia przez wykonawcę zaświadczenia potwierdzającego posiadane doświadczenie
wystawionym przez podmiot niezależny od Wykonawcy albo usunięcie obowiązku podania przez wykonawcę w Wykazie
osób stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi
posiadane doświadczenie.
II. Pismem wniesionym w dniu 30 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania. Zarzuty nr 1 i 2 oraz zarzut nr 3 w zakresie „danych do osoby ze strony podmiotu
leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie” Zamawiający ocenił jako spóźnione.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawca Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi (po stronie odwołującego) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical
Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego), dalej jako „Konsorcjum Ever”.
W dniu 1 października 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Konsorcjum Ever. Konsorcjum Ever wniosło o odrzucenie
odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w zakresie
tych zarzutów, oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzut nr 1 i 2
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum Ever, że zarzuty te należy uznać za spóźnione. Należy
zauważyć, że postanowienia SWZ od początku nie dopuszczały zmiany personelu wskazanego w ramach kryterium
oceny ofert (przy zachowaniu przyznanej punktacji). Jest to zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz utrwalonymi
poglądami prezentowanymi w orzecznictwie oraz nauce prawa. Izba podziela argumentację prawną, jaką w tym zakresie
przedstawiło Konsorcjum Ever w piśmie procesowym z 1 października 2024 r. Zmiana personelu dopuszczalna jest
natomiast w ramach warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie jednego z wykonawców i
wprowadził do SWZ postanowienia dopuszczające zmianę personelu w ramach warunków udziału w postępowaniu.
Przy tej okazji, zmianami dokonanymi 4 września 2024 r., Zamawiający sprecyzował postanowienia SWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert, tak aby odmienność rozwiązań w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny
ofert jasno wynikała z treści SWZ. Nie oznacza to jednak, że wykonawcom na nowo „otworzył się termin” do wnoszenia
odwołań na postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert. W tej sytuacji należało uznać, że
zarzuty nr 1 i 2 zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie, co oznacza wystąpienie przesłanki
(częściowego) odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy zauważyć, że fragment motywu 94 dyrektywy 2014/24/UE, na który powołał się Odwołujący, dotyczy
postanowień umownych („Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny – za pomocą odpowiednich
postanowień umownych – zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone
standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która
sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości.”).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zarzut nr 3
Izba nie widzi żadnej argumentacji przemawiającej za przyznaniem racji Odwołującemu, że żądanie przez
Zamawiającego, zarówno przedstawienia zaświadczenia potwierdzającego posiadane doświadczenie wystawionego
przez podmiot niezależny od Wykonawcy, jak i obowiązku podania w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 12 do
SWZ danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, która potwierdzi posiadane doświadczenie, należy uznać za
wymagania nadmierne i nieproporcjonalne do potrzeb Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, wymaganie te zdecydowanie
nie są nadmierne, a ponadto korespondują z potrzebami Zamawiającego. Służą weryfikacji wykonawcy, a nie - jak
wskazuje Odwołujący - mają wyłącznie utrudniać dostęp do postępowania.
Ponadto, wymagania te służą innym celom – tj. ocenie ofert w ramach kryteriów oceny ofert oraz badaniu oferty pod
kątem spełniania warunku udziału postępowaniu. Należy przy tym pamiętać, że podmiotowe środki dowodowe
wymagane są wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt
1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zd.
pierwsze oraz ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: