Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2023 r., sygn. KIO 3368/23

Sygn. akt: KIO 3368/23

WYROK

z dnia 28 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Marek Bienias

Członkowie: Monika Banaszkiewicz

Anna Chudzik

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w

postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie,

przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i

2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,

tytułem wpisu od odwołania.

2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………….………..

Członkowie: ……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 3368/23

Uzasadnie nie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie– prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski Hrebenne", odcinek nr 3: węzeł „Krasnystaw Północ"(„Krasnystaw 1“) wraz z węzłem - węzeł „Izbica" („Tarzymiechy")

wraz z węzłem, numer referencyjny: O/LU.D- 3.2410.10.2022AW.Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz.U. U. E. z dnia

28.12.2022 r. pod numerem: 2022/S 250-731064.

W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec

czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu w całości wszystkich informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę

jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w:

1)piśmie

-

znak: OI/S17„zad.3/ACh/016/2023 z dnia

plik

o nazwie

09.10.2023 r.

wyjasnienie_tresci_oferty_mostostal_09.10.23_tajne wraz z załącznikami zamieszczonymi w folderze o nazwie

zalaczniki_nr_l-5_sl7_tajne, tj. pliki:

-l_S17_Profil_MW_TAJNE,

- 2_Obiekty_inzynierskie_S17_MW_TAJNE

oraz

2)piśmie

znak: OI/S17_zad.3/SB/017/2023 z dnia

24.10.2023 r.

plik

o nazwie sl7_3_wyjasnienie_tresci_ofertyji_mostostal_24.10.2023 jawne wraz z

załącznikami o nazwie plików:

-sl7_3_wyjasnienie_tresciofertyJLmostostal_24.10.2023Jajne,

- rys_l_plan_sytuacyjny_tajne,

- rys_2_profil_podluzny_2_tajne

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

(1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:

„uznk") poprzez podjęcie decyzji wyrażonej w piśmie z dnia 31.10.2023 r., znak 0/LU.D-3.2410.10.2022.56.AW, o

odtajnieniu w całości wszystkich informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przekazanych wraz z

wyjaśnieniami treści oferty z dnia 09.10.2023 r. (znak pisma: OI/S17_zad.3/Ach/016/2023) oraz z dnia 24.10.2023

r. (znak pisma: OI/S17_zad.3/SB/017/2023), pomimo że znajdują się w nich informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, a Odwołujący zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu ustawy Pzp, wraz z ich przekazaniem

Zamawiającemu, jednoznacznie zastrzegł, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.

11 pkt 2 uznk, nie mogą być udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa;

(2)innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

(1)uwzględnienie odwołania w całości;

(2)nakazanie Zamawiającemu utajnienia w całości wszystkich informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako

tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w 1) piśmie znak: OI /S17_za d. 3/AC h/016/2023 z dnia 09.10.2023 r. - plik

o nazwie wyjasnienie_tresci_oferty_mostostal_09.10.23_tajne wraz z załącznikami zamieszczonymi w folderze o

nazwie zalaczniki_nr_l-5_sl7_tajne, tj. pliki: - l_S17_Profil_MW_TAJNE, - 2_Obiekty_inzynierskie_S17_MW_TAJNE,

oraz 2) piśmie znak: OI/S17_zad.3/SB/017/2023 z dnia 24.10.2023 r. - plik o nazwie

sl7_3_wyjasnienie_tresci_ofertyJi_mostostal_24.10.2023_TAJNE (przy czym Zamawiający w piśmie z dnia

31.10.2023

r.

wskazał

„jawne")

wraz

z

załącznikami

o

nazwie

plików:

sl7_3_wyjasnienie_tresci_oferty_ii_mostostal_24.10.2023_tajne,

rys_l_plan_sytuacyjny_tajne, - rys_2_profil_podluzny_2_tajne - wobec skutecznego zastrzeżenia przez

Odwołującego tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

(3)zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że:

Naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 2 uznk

Pismem z dnia 31.10.2023 r„ znak 0/LU.D-3.2410.10.2022.56.AW, Zamawiający poinformował Odwołującego o

odtajnieniu w całości wszystkich informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa w 1)

piśmie

znak:

OI/S17_zad.3/ACh/016/2023

z

dnia

09.10.2023

r.

plik

o

nazwie

wyjasnienie_tresci_oferty_mostostal_09.10.23_tajne wraz z załącznikami zamieszczonymi w folderze o nazwie

zalaczniki_nr_l-5_sl7_tajne, tj. pliki:

- l_S17_Profil_MW_TAJNE,

2_Obiekty_inzynierskie_S17_MW_TAJNE, - 3.1_polityka-poufnosci-informacji-mw-7.12.2022fin

(3)_TAJNE, - 3.2_Uchwała Zarządu 67_2022 polityka-poufnosci-informacji_TAJNE, - 4.1_polityka- ochrony-danych-

osobowych_TAJNE,- 4.2_Uchwała Zarządu 52_2022 polityka-ochrony-danych- osobowych_TAJNE, - 5.1_polityka-obieguinformacji-poufnych_TAJNE, - 5.2_Uchwała Zarządu 1089_VIII_2017 polityka-obiegu-informacji-poufnych_TAJNE oraz 2)

piśmie

znak:

OI/S17_zad.3/SB/017/2023

z

dnia

24.10.2023

r.

plik

o

nazwie

sl7_3_wyjasnienie_tresci_oferty_ii_mostostal_24.10.2023Jawne wraz z załącznikami o nazwie plików: sl7_3_wyjasnienie_tresci_oferty_ii_mostostal_24.10.2023_tajne,

rys_l_plan_sytuacyjny_tajne,

rys_2_profil_podluzny_2_tajne, 2) piśmie znak: OI/S17_zad.3/SB/017/2023 z dnia 24.10.2023 r. - plik o nazwie

sl7_3_wyjasnienie_tresci_oferty_ii_mostostal_24.10.2023Jawne wraz z załącznikami o nazwie plików: sl7_3_wyjasnienie_tresci_oferty_ii_mostostal_24.10.2023_tajne,

rys_l_plan_sytuacyjny_tajne,

rys_2_profil_podluzny_2_tajne, uznając, że Wykonawca nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji, albowiem nie

wykazał, że przedmiotowe dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2

uznk. W uzasadnieniu odtajnienia ww. informacji stwierdzono, że „Zamawiający nie podziela argumentacji Wykonawcy

zaprezentowanego w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie przesłanek

dokonania tego zastrzeżenia. W jego ocenie uzasadnienie to ma charakter blankietowy, zawierający liczne cytaty z

orzecznictwa, jednakże nieadekwatne do okoliczności występujących w niniejszej sprawie, a zatem nie mające

obiektywnego charakteru.

Pomimo jednak powyższych zarzutów pod adresem uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, to właśnie uzasadnienie odtajnienia tychże informacji zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia

31.10.2023 r„ znak O/LU.D-3.2410.10.2022.56.AW, jest uzasadnieniem blankietowym, nieadekwatnym do okoliczności

występujących w niniejszej sprawie.

Dowód:

pismo Zamawiającego o odtajnieniu z dnia 31.10.2023 - zał. nr 3

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w piśmie Zamawiającego i podnosi, że zgodnie z przepisem art.

18 ust. 3 ustawy Pzp oraz uwzględniając obowiązujące przepisy art. 11 ust. 2 uznk zastrzeżone przez Wykonawcę

informacje zawarte w 1) piśmie znak: OI/S17_zad.3/ACh/016/2023 z dnia

09.10.2023r. - plik o nazwie wyjasnienie_tresci_oferty_mostostal_09.10.23_tajne wraz z załącznikami zamieszczonymi w

folderze

o

nazwie

zalaczniki_nr_l-5_sl7_tajne,

tj.

pliki:

l_S17_Profil_MW_TAJNE,

2_Obiekty_inzynierskie_S17_MW_TAJNE, oraz w 2) piśmie znak: OI/S17_zad.3/SB/017/2023 z dnia

-

24.10.2023r. - plik o nazwie sl7_3_wyjasnienie_tresci_oferty_ii_mostostal_24.10.2023_TAJNE wraz z załącznikami o

nazwie plików: - sl7_3_wyjasnienie_tresa_ofertyji_mostostal_24.10.2023_tajne, - rys_l_plan_sytuacyjny_tajne, rys_2_profil_podluzny_2_tajne, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca dokonał skutecznego

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący z całą mocą podkreśla, że w dołączonym do wyjaśnień z 09.10.2023 r. uzasadnieniu tajemnicy

przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób jednoznaczny zidentyfikował zakres i istotne cechy tvch informacji

mieszczących sie w graniach definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a tvm samym

wykazał charakter konkretnych informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom

Zamawiającego jakoby Odwołujący nie przestrzegał zasady „minimalizacji zastrzeżeń", pragniemy zauważyć, że

utajnienie nastąpiło w sposób selektywny i jego przedmiot w odniesieniu do danych o obiektach inżynierskich stanowią

wyłącznie informacje w zakresie założeń/rozwiązań projektowych dotyczących profilu podłużnego trasy głównej wraz z

lokalizacją obiektów inżynierskich, planu sytuacyjnego oraz określonych przewidywanych parametrów obiektów

inżynierskich, a także informacje dotyczące m.in. zakresu optymalizacji, kalkulacji ceny oraz źródeł zaopatrzenia w

kluczowe materiały budowlane. Fakt, że stanowią one odrębne załączniki oznaczone jako „tajne" nie uniemożliwia, a

wręcz nakazuje Odwołującemu chronić je w całości i przyjąć taki sposób anonimizacji dokumentów jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Treści zawarte w odrębnych załącznikach podlegają w całości utajnieniu jednak nie ze względu na

format ich przekazania, lecz treść.

Przyjmując nawet, za Zamawiającym, zasadę „minimalizacji zastrzeżeń", należy jednak zwrócić uwagę, że zasada ta nie

może prowadzić do ograniczenia prawa każdego wykonawcy do wyłączenia jawności informacji, które stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Także to, że możliwość utajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

stanowi wyjątek od zasady jawności w zamówieniach publicznych nie może być interpretowane w oderwaniu od definicji

tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. Ilpkt2uznk.

Podkreślamy przy tym jednak, że niniejsze odwołanie nie dotyczy dokumentów wskazanych w pkt 1) ppkt 3.1 - 5.2 pisma

odtajniającego z dnia 31.10.2023 r., a dotyczących dokumentów organizacyjnych regulujących kwestie szeroko

rozumianej polityki i standardów poufności w spółce Odwołującego.

Odnosząc się, z kolei, do zakresu zaskarżanej decyzji o odtajnieniu, Odwołujący zwraca uwagę, że w uzasadnieniu

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartym w piśmie z dnia 09.10.2023 r., stosownie do wymogu

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazał w szczególności:

„Informacje zastrzeżone niniejszym przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która w

przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności

gospodarczej Wykonawcy. Zastrzeżony dokument obejmuje bowiem doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane

dotyczące kluczowych rozwiązań technicznych i technologicznych realizacji przedmiotu zamówienia oraz czynników

cenotwórczych oferty. Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym

samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert. Informacje te, biorąc pod uwagę

charakter przedmiotu zamówienia, w szczególności formułę zaprojektuj i buduj, w której jest planowana realizacja

zamówienia, niosą ze sobą istotny walor intelektualny, który z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy na rynku i

konkurencyjności ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowią ważny element

działalności wykonawcy o wymiernej wartości. Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii

firmy, kontaktów handlowych, czy sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadziłoby do jawnego

naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisach ustawy Pzp, co tym bardziej uzasadnia właściwość

utajnienia zawartych w nich informacji (...). Dodatkowo podkreślić należy, iż zarówno oferty jak i kontrakty zawarte z

większością podmiotów współpracujących zawierają w sobie, obwarowane sankcjami cywilnymi, klauzule o zastrzeżeniu

poufności, nakazujące zastrzegać zarówno sam fakt zawarcia porozumienia o współpracy, jak również wszelkie materiały,

dokumenty oraz informacje otrzymane lub uzyskane do Wykonawcy, w szczególności techniczne, technologiczne bądź

handlowe przekazywane w jakiejkolwiek formie, włączając w to patenty, tajemnice handlowe, know-how, dane

marketingowe, dokumenty finansowe, programy komputerowe, informacje proceduralne, projekty, a także jakiekolwiek

informacje, materiały i dokumenty wytworzone przez Wykonawcę w związku z realizacją współpracy. Ponadto strony

takiego porozumienia zobowiązują się do podjęcia wobec swoich pracowników i współpracowników wszelkich stosownych

działań w celu zachowania przez nich poufności. Obowiązek zachowania poufności dotyczy także zakazu

wykorzystywania informacji poufnych dla celów innych niż współpraca przy danym zamówieniu. Także sam Wykonawca

jest zobowiązywany do zachowania w poufności informacji uzyskiwanych od podmiotów współpracujących. Naruszenie

tych klauzul, pomijając już sam fakt ponoszenia odpowiedzialności odszkodowawczej przez Wykonawcę, naruszyłby jego

przyszłe interesy, ograniczając wiarygodność Wykonawcy jako partnera handlowego. To z kolei, mogłoby spowodować

trudności w zawieraniu kontraktów w przyszłości. Zaistnienie tego rodzaju zdarzenia miałoby wymiar w najwyższym

stopniu negatywny dotykając także innych podmiotów z grupy kapitałowej Wykonawcy (...)"

Zdziwienie Odwołującego budzi fakt, że sam Zamawiający przywołuje ten fragment uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa, wywodząc z niego całkowicie odmienne wnioski i bezzasadnie deprecjonując charakter zawartych w

nim informacji jako nieuzasadniających istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Powyższe

odnosi się bowiem do konkretnych zastrzeganych informacji w przedmiotowym postępowaniu, nawet jeżeli takie

stanowisko Wykonawcy poparte było dodatkowo orzecznictwem KIO odnoszącym się do informacji o identycznym

charakterze jak te zastrzegane przez Wykonawcę.

Mostostal nie zgadza się z wyrażonym w piśmie Zamawiającego gołosłownym poglądem jakoby całkowicie pozbawiona

podstaw była obawa poniesienia przez Odwołującego negatywnych konsekwencji dla prowadzonej przez niego

działalności, w przypadku ujawnienia aktualnie utajnionych informacji. Kwestia ta została szeroko omówiona w

uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, a Zamawiający nie przedstawił argumentów niweczących stanowisko Wykonawcy.

Niezrozumiałe jest też odmawianie im przez Zamawiającego charakteru tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów

handlowych czy sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, których naruszenie może bezspornie

wpłynąć znacząco na utratę przewagi konkurencyjnej Odwołującego w przyszłych analogicznych przedmiotowo

postępowaniach o zamówienie publiczne. Kwestia posiadania przez tego rodzaju informacje waloru tajemnicy

przedsiębiorstwa była wielokrotnie i szeroko analizowana w orzecznictwie, także KIO, i można stwierdzić, że nie budzi

żadnych wątpliwości to, że powyższe informacje obiektywnie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Za całkowicie chybione należy też uznać stanowisko Zamawiającego jakoby „określane przez Wykonawcę jako „kluczowe

rozwiązania techniczne i technologiczne realizacji przedmiotu zamówienia oraz czynniki cenotwórcze oferty" nie mają

stałego charakteru, a są jedynie przyjęte do realizacji tego zadania".

Odwołujący nie zgadza się zatem z poglądem jakoby objęte utajnieniem wykonawcy rozwiązania projektowe, w oparciu o

które Odwołujący wyceniał Ofertę nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bo zdaniem Zamawiającego „na etapie

ofertowym mają charakter przewidywanych, a nie docelowych". Takie stanowisko jest zwyczajnie niezgodne z prawdą,

ale i zwyczajnie nielogiczne.

Skoro bowiem określone dane/założenia projektowe mają wpływ na wycenę oferty i ich uwzględnienie wynikać musi z

PFU, czyli stworzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i w dalszej kolejności mogą stanowić obiekt

wątpliwości Zamawiającego oraz stanowią przedmiot wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty - odmawianie im

waloru tajemnicy przedsiębiorstwa również w kontekście dokonywanego utajnienia - należy odczytywać jako wyraz

kompletnej niespójności w rozumowaniu Zamawiającego. Nie wspominając o tym, że informacje mogą być wykorzystane

przez konkurencję w przyszłych analogicznych postępowaniach.

W przypadku przyjętej formuły zaprojektuj - wybuduj, wszystkie informacje użyte przez wykonawcę dla potrzeb

pozyskania zamówienia, takie jak: zakres ew. optymalizacji, kalkulacji ceny, źródeł zaopatrzenia w kluczowe materiały

budowlane, a także dane z założeń projektowych, obejmujące profil podłużny, plan sytuacyjny i parametry obiektów

inżynierskich - stanowią przejaw zastosowania określonych rozwiązań technicznych i technologicznych, chronionych

prawami autorskimi, które jako unikatowe rozwiązania (know - how wykonawcy), bezspornie dają określoną przewagę

konkurencyjną wykonawcy oraz mają ściśle określoną wartość gospodarczą, która może i powinna być przez

wykonawcę chroniona, nawet jeśli na etapie składania ofert stanowią one dopiero rozwiązanie przewidywane

(koncepcyjne), a niekoniecznie docelowe.

W świetle faktu uwzględnienia tych danych przy szacowaniu ceny ofert za całkowicie chybiony i bez znaczenia należy

uznać wyrażony na str. 8 pisma o odtajnieniu pogląd Zamawiającego, że „przyjęte rozwiązania koncepcyjno-projektowe

ulegać mogą całkowitym lub znacznym zmianom, zatem przyjęte parametry i obliczenia utracą wówczas swą

aktualność i użyteczność i będą bezwartościowe".

Owe przyjęte przez Odwołującego na etapie składania ofert rozwiązania, parametry i obliczenia bowiem znalazły swoje

odzwierciedlenie w zaoferowanej cenie i jako takie podlegają ochronie przewidzianej w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się szczegółowo do objętych utajnieniem załączników wskazujemy, że odtajnienie profilu podłużnego drogi

S17 spowoduje, że pozostali wykonawcy zdobędą wiedzę o przyjętych do oferty indywidualnych rozwiązaniach autorstwa

Mostostal Warszawa, m.in. o:

•sposobie prowadzenia niwelety drogi w zależności od ukształtowania terenu oraz występujących warunków

gruntowo-wodnych, co ma zasadniczy wpływ na uzyskany bilans robót ziemnych oraz przyjęty sposób

wzmocnienia słabego podłoża,

•sposobie prowadzenia niwelety drogi w miejscach pokonania przeszkód wymienionych w tabeli nr 1.1. PFU,

co wpływa na przyjęte parametry obiektów inżynierskich,

•sposobie prowadzenia niwelety rowów drogowych, co ma wpływ na przyjęty sposób odwodnienia drogi, w

tym dobraną ilość zbiorników retencyjnych.

Należy wskazać, iż PFU narzucało dostosowanie rozwiązań projektowych ujętych w Koncepcji Programowej do nowych

wymagań technicznych. W tym celu Wykonawca opracował przedstawione w załącznikach 1 i 2 do pisma z dn.

09.10.2023 r. (oraz rys. 1 i rys. 2 za pismem z dn. 24.10.2023 r.) unikatowe rozwiązania projektowe, które nie mogą

zostać ujawnione.

Przedstawione rozwiązania dotyczące przebiegu niwelety, planu sytuacyjnego oraz obiektów inżynierskich stanowią

spójną całość i ujawnienie choćby fragmentu rysunku, czy części z danych, które się tam znajdują, umożliwiłoby

konkurencji poznanie założeń projektowych Wykonawcy.

Należy wskazać, że wyżej wymienione elementy takie jak: bilans robót ziemnych, sposób wzmocnienia podłoża,

parametry obiektów inżynierskich i sposób odwodnienia drogi są głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty.

Nie powinno również ulegać żadnej wątpliwości, że wyżej opisane informacje, choć niewątpliwie mają dla wykonawcy

ściśle określoną, wymierną wartość gospodarczą - nie muszą od razu znajdować odzwierciedlenia w przedstawieniu

konkretnych wyliczeń i dowodów w tym zakresie.

Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.05.2022 r. o sygn. akt KIO

1006/22, gdzie Izba jednoznacznie stwierdziła:

„(...) trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub

zaoszczędzenia kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i

przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji."

Z tego też względu informacje dotyczące profilu podłużnego trasy głównej zawierającego: rzędne poziomu

porównawczego, rzędne terenu, rzędne niwelety drogi, zastosowane pochylenia podłużne i ich kierunek, opis tuków

poziomych i pionowych, kilometraż początku i końca obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej

wraz z opisem, niweleta rowów drogowych wraz z pochyleniami, lokalizacje otworów geologicznych, typy wzmocnień

podłoża, odległości, hektometry i kilometry i różnice rzędnych, informacje dotyczące parametrów obiektów inżynierskich,

plan sytuacyjny, a także m.in. zakres optymalizacji, kalkulacja ceny oraz źródła zaopatrzenia w kluczowe materiały

budowlane stanowią rozwiązania unikatowe (know - how wykonawcy), a jednocześnie mają wpływ na samą cenę Oferty,

a tym samym wpływają na ściśle określoną „decyzję inwestycyjną" wykonawcy, która byłaby brana pod uwagę przez

każdego racjonalnego inwestora (konkurencyjnego), bezspornie mogłyby zostać wykorzystane przez innego wykonawcę,

a w bieżącym postępowaniu pozwoliło Odwołującemu na zbudowanie istotnej, wymiernej przewagi cenowej względem

pozostałych wykonawców. Z tego też względu zostały one objęte zostały klauzulą poufności w składanych wyjaśnieniach.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że Odwołujący utajniając informacje i przedstawiając uzasadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa w odniesieniu do wybranych pytań Zamawiającego oraz opatrując je konkretnymi załącznikami

zawierającymi wyżej opisane informacje, traktuje je jako pewną całość, z tego też względu - tam, gdzie było to konieczne

- w całości zostały zanonimizowane. W pozostałym zakresie Wykonawca utajniał jedynie niezbędne fragmenty

odpowiedzi (tj. zawierające ceny, ilości, wartości, etc.) dochowując staranności w zachowaniu przejrzystości przekazu

dla odbiorcy. Są one istotne dla wykonawcy z punktu widzenia określonych rozwiązań i proponowanych cen w ofercie

oraz - jako unikatowe dla wykonawcy - nie są powszechnie dostępne i zgodnie z obowiązującymi u Odwołującego

procedurami chroniona jest ich poufność.

W kontekście owej poufności i właśnie wyżej wspomnianych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji

mogących mieć wpływ na strategię cenową oferenta, a wynikających wprost z zaproponowanych parametrów obiektów

inżynierskich sugerujących ściśle określone rozwiązania projektowe, na uwagę zasługuje już sama obowiązująca w spółce

Odwołującego „Polityka obiegu informacji poufnych", w której w ramach „Zasad podstawowych" opisanych w pkt 3 ppkt 5

potwierdzono, że „Każda informacja spełniająca kryteria określone w definicji informacji poufnej, która nie została podana

do publicznej informacji wiadomości, a która po ujawnieniu miałaby prawdopodobnie istotny wpływ na cenę lub wartość

instrumentów finansowych Spółki jest informacja poufną. W procesje oceny czy dana informacja jest informacja poufna

uwzględnia sie w szczeaólności to czy podejmując decyzie inwestycyjna racjonalny inwestor prawdopodobnie wziąłby taka

informacje aod uwagę, a także spodziewany wpływ tei informacji w świetle całokształtu powiązanej działalności spółki oraz

wszelkie inne zmienne rynkowe, które w danych okolicznościach mosa wpłynąć na cenę instrumentów finansowych

Spółki".

Zamawiający powinien więc przyjąć, że już poprzez samo złożone w wyjaśnieniu oświadczenie co do informacji i ich

charakteru (tvm bardziej gdv wzmocnione jeszcze zostało informacjami wynikającymi z dołączonych doń załączników

technicznych), wykonawca bezspornie wypełnił dyspozycję przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i skutecznie je utajnił

(patrz: komentarz do ustawy Pzp, M. Stachowiak (w) W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.

Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 18).

Analogiczne stanowisko wyrażone zostało też m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.01.2022 r. o

sygn. akt KIO 3730/21, gdzie Izba orzekła jednoznacznie: „W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3

ustawy Pzp, istotne jest wykazanie , że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Nie można przy tym

utożsamiać „wykazania" z udowodnieniem, zwłaszcza w sytuacji sdv Pzp zawiera regulacje o charakterze

materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2

przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. Samooczyszczenia (...)

Podobne resulacie zawiera art. 224 ust. 2 Pzo wskazujący na konieczność żadania złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu. Analosicznych postanowień nie ma ort 18 ust. 3 ustawy Pzo. który wymaao wykazania

tajemnicy (...).W kontekście zakresu inicjatywy dowodowej należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa nie podlega utajnieniu. Tak więc musi być sporządzone w sposób z jednej strony umożliwiający

weryfikację zastrzeżenia, ale zarazem taki, aby nie ujawniało metod chroniących poufne dane. W rezultacie nie można

oczekiwać, aby przedsiębiorca dokładnie scharakteryzował narzędzia do zabezpieczenia danych, albowiem stwarzałoby

to ryzyko ich sforsowania. To zaś niweczyłoby wszystkie starania w celu ich ukrycia".

Jak wyżej Odwołujący wskazał w uzasadnieniu - Wykonawca nie poprzestał jednak na samych oświadczeniach co do

podejmowanych przez niego działań mających na celu zachowanie informacji w tajemnicy, a przedstawił szereg

dokumentów potwierdzających obowiązywanie u Wykonawcy licznych procedur mających na celu ochronę szeregu

informacji, w tym informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowym postępowaniu.

Dowód:

Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 09.10.2023 r., zawierające uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24.10.2023 r. - stanowią uzupełninie poprzednich wyjaśnień i zawierają

tajemnicę przedsiębiorstwa

- oba wyjaśnienia ujęte są w dokumentacji postępowania Zamawiającego i nie stanowią załącznika do

niniejszego pisma

Powyższe potwierdza zatem, że dokonanie odtajnienia w całości treści udzielonych wyjaśnień i dokumentów, a ujętych w

zawartych objętych niniejszym odwołaniem, w sposób ewidentny potwierdza naruszenie wyżej powołanych przepisów

ustawy Pzp i uznk.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że:

1. Obowiązek wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk

Wykonawca w treści odwołania podnosi, iż„w dołączonym do wyjaśnień z 09.10.2023r. uzasadnieniu tajemnicy

przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób jednoznaczny zidentyfikował zakres i istotne cechy tych informacji

mieszczących się w granicach definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, a tym samym

wykazał charakter konkretnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa"

Powyższe twierdzenia stoją w sprzeczności z rzeczywistą treścią ww. uzasadnienia, przedstawionego przez

Odwołującego, w którym w ocenie Zamawiającego, Odwołujący poprzestał wyłącznie na ogólnikowych, lakonicznych

stwierdzeniach i zapewnieniach, że informacje objęte klauzulą tajemnicy, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

podkreśla, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego

wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarówno w orzecznictwie, jak i

doktrynie podkreśla się, że „wykazać" oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić". Użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania", że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „udowodnienia", że informacje te mają

właśnie taki charakter.

Kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji

zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Wszelkie odstępstwa od tej zasady

muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie

może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w

postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie

zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań

pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania

zasady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia

również pozostałych zasad postępowania o zamówienie publiczne.

Wykonawca w odwołaniu (strona 8 i 9) stara się polemizować z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, odwołując się do

własnej interpretacji postanowień ustawy Pzp w tym zakresie, na dowód czego cytuje fragment jednego orzeczenia KIO.

Wobec jednoznacznego stanowiska Odwołującego, kwestionującego konieczność udowodnienia spełnienia przesłanek

wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, należy uznać, iż Odwołujący niejako przyznaje, że w uzasadnieniu tajemnicy

przedsiębiorstwa nie udowodnił wspomnianych powyżej przesłanek wynikających z uznk, gdyż arbitralnie uznał, że nie

ciąży na nim taki obowiązek.

Zamawiający nie zgadza się z subiektywną interpretacją ustawy Pzp dokonaną na potrzeby niniejszego postępowania

przez Odwołującego, nie znajdującą potwierdzenia w bogatej linii orzeczniczej KIO, której wybrane orzeczenia/uchwały

Zamawiający przedstawia poniżej:

Uchwala KIO z dnia 12 lutego 2020 r Sygn. akt KIO/KU 5/20

,,Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest

zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca

winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ,,Wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza

udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie z

dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego nie ma znaczenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna,

ale czy jest przekonująca. Jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną. Ponadto, wykonawca

nie wykazał, że zastrzegane informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą - dla niego, jak i ogólną - i powinny przez

to pozostać niejawne. W niniejszej sprawie treść zastrzeżenia przez wykonawcę, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie

uzasadniała konieczności zachowania w poufności informacji tamże zawartych".

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r. KIO 20/21

„Norma art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką

tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne

tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich n1e1awnego charakteru. Ustawodawca

posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy

"deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę

informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych

informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk."

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2022 r. KIO 29/22

„Dalej, należy także wskazać, że aby można było uznać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o

których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Dla owego "wykazania" nie wystarczą jednak same deklaracje. Wykonawca winien

nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza

udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie."

Wyrok z dnia 22 kwietnia 2021 r. KIO 715/21

„Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś

więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko

zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3

ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie "wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania",

ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia".

Należy wskazać, iż Zamawiający dokonał oceny czy informacje wskazane przez Wykonawcę jako podlegające ochronie

z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa zasługują na taką ochronę tylko i wyłącznie na podstawie uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy dokonanego przez Odwołującego w momencie przekazywania informacji objętych

zastrzeżeniem. Zamawiający przeprowadzając wspomnianą powyżej ocenę nie badał czy informacje zastrzeżone przez

Odwołującego mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa natomiast dokonał jedynie oceny jakości

uzasadnienia Odwołującego w powiązaniu z informacjami, których owo uzasadnienie dotyczy.

Słuszność działania Zamawiającego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 13 grudnia 2021 r. sygn. KIO 3497/21 w którym Izba stwierdziła: ,,Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega

czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast. czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą

stanowić informacje podlegające ochronie. (...) Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą

potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca

należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym. czy w jawnym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21)."

W przedmiotowym przypadku ocena uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana Zamawiającego

była negatywna w wyniku czego pismem z dnia 31.10.2023r. Zamawiający odtajnił całość informacji w nim wskazanych.

Należy jeszcze raz podkreślić, iż Zamawiający dokonuje oceny tylko na podstawie uzasadnienia, natomiast argumenty

podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania (oraz zapewne na rozprawie) z oczywistych przyczyn nie mogły

być poddanie analizie Zamawiającego.

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przekazanej Zamawiającemu zawartej w piśmie z dnia 09.11.2023r. znak:

O1/S17_zad.3/ACh/016/2023 zabrakło nawet próby przypisania ogólnikowych wyjaśnień Odwołującego do konkretnych

informacji. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywała, iż nie jest rolą Zamawiającego

wyszukiwanie z treści uzasadnienia jego fragmentów i przypisywanie go do poszczególnych zastrzeżonych informacji,

przykładowo w wyroku z dnia z dnia 22 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 715/21) KIO podniosła, że: „wykonawca (...) nie

wskazał, które z objętych poufnością wyjaśnień i dowodów zawierają informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, przerzucając tym samym na Zamawiającego obowiązek

»wyszukiwania« poszczególnych informacji/danych w treści złożonych wyjaśnień cenowych oraz dowodów. (...) Nie jest

natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną

a nie inną informację ..."), które w jego ocenie zasługują na szczególną ochronę co niewątpliwie przesądza o braku

wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Powyższe znajduje odzwierciedlenie także w wyroku KIO z dnia 29 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 720/21), gdzie Izba

zauważyła, że stwierdzenia takie jak:

„W/w dane stanowią informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa, które posiadają dla nas

wartość gospodarczą, które w szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób«, »W/w dokumenty zawierają informacje technologiczne,

handlowe, organizacyjne obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła kupna i zbytu. Posiadają wartość

ekonomiczną i gospodarczą«, są twierdzeniami notorycznie powtarzanymi przez wykonawców w postępowaniach

przetargowych. Jednakże twierdzenia te są puste, żeś/i wykonawca zaniecha odniesienia ich do konkretnych informacji

zawartych w treści wyjaśnień i nie wykaże w czym upatruje wartości gospodarcze; konkretne; informacji."

Co istotne jak wskazano powyżej to nie charakter informacji a jakość uzasadnienia Wykonawcy przesądza o

skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1237/21)

,,obowiązkiem zamawiającego jest ocena zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do

wniosku danego wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać

weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja zamawiającego nie

może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń

wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający twierdził, że zasadność zastrzeżenia

informacji oceniał biorąc pod uwagę charakter przedmiotu umowy oraz wpływ opisanych czynników na ostateczną cenę

oferty wykonawcy - stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie

i oceniona przez zamawiającego wyłącznie na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie

przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji."

Nie powielając twierdzeń zawartych w piśmie o odtajnieniu z dnia 31.10.2023r. Zamawiający wskazuje, iż uzasadnienie

Odwołującego składa się z przytoczenia orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, oraz ogólnych twierdzeń Odwołującego o

wartości gospodarczej i zachowaniu poufności bez szczegółowego odniesienia do zastrzeganych informacji. Wskazane

uzasadnienie może być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego podobnego

przedmiotu zamówienia, gdyż - jak wskazane zostało powyżej - brak jest w nim jakiegokolwiek powiązania stawianych

ogólnie tez z danym konkretnym postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Odwołujący poprzestaje jedynie na ogólnikowych stwierdzeniach, iż zastrzeżone informacje ,,(...)stanowią knowhow

Wykonawcy w zakresie wykonania zamówienia, a także tajemnicę handlową, będącą efektem przyjętej strategii cenowej

w oparciu o zebrane przez Wykonawcę doświadczenia handlowe i wynegocjowane z potencjalnymi dostawcami czy

podwykonawcami warunki kontraktowe.(...)" (strona 60) oraz,,(...) Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie

przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych

ofert.(...)" (strona 61) a także „Wykonawca oświadcza, iż informacje podane w wyjaśnieniach objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa oraz załącznikach do nich, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości. Wykonawca dla utajnienia

powyższych informacji podjął daleko idące środki zmierzające do zapobieżenia ich ujawnieniu osobom nieuprawnionym.

(...)" (strona 62/63)

Ponadto należy zauważyć, iż praktycznie cała treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się w zasadzie

do przytoczenia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz szeregu wyroków a wyłącznie nieliczne akapity, których

fragmenty Zamawiający przytacza powyżej są w zasadzie jedynym autorskim elementami uzasadnienia, niemniej także

ich analiza prowadzi do wniosku, iż sformułowane są w sposób ogólny oraz blankietowy, a ich treść można wykorzystać

praktycznie każdym tego typu postępowaniu.

II. 2. Brak wykazania wartości gospodarczej informacji

Z analizy orzecznictwa sądowego, dotyczącego art. 11 ust. 2 ZNKU, można sformułować tezę, że na tajemnicę

przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (powinna być to informacja o określonej treści wskazanej w ww.

przepisie, mająca wartość gospodarczą, która nie jest powszechnie znana) oraz formalny - podjęte przez Wykonawcę

działania mające na celu utajnienia tych informacji.

W zakresie pierwszego z powyższych elementów tj. wartości gospodarczej utajnionych informacji, należy jednoznacznie

stwierdzić, iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tym

bardziej nie dokonał tego szczegółowo w zakresie każdej z zastrzeganych informacji pomimo tego, że treść udzielanych

odpowiedzi dotyczyła kwestii o różnym przedmiocie.

W zakresie zagadnienia dotyczącego „wartości gospodarczej", Zamawiający w pełni popiera stanowisko wyrażone w

wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 500/21. który podlegał kontroli instancyjnej (wyrok

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21) w którym stwierdzono m. in.:

,,W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością

gospodarczą" (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006,

str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia

tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg

posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy

przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie

przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za

pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s.

5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych

aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia

Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że

są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu

prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy

technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,

że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na

zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej

informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada".

W ocenie Zamawiającego, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do ogólnych

zapewnień Odwołującego o istotnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji stanowiących jego know-how, bez

jakiejkolwiek próby wykazania wartości gospodarczej utajnionych dokumentów. Z orzecznictwa KIO jednoznacznie

wynika·, że aby uznać uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne Wykonawca powinien wykazać

obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji a wartość ta powinna sięgać poza ramy danego

postępowania czy określonego elementu wyjaśnień treści oferty Wykonawcy, czego Odwołujący w niniejszym

postępowaniu nie uczynił.

Odwołujący nawet hipotetycznie nie wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie treści wyjaśnień oferty, umożliwi jego konkurentom

zdobycie przewagi konkurencyjnej na rynku (fragment 2 akapitu uzasadnienia tajemnicy strona 61), ograniczając się

wyłącznie do ogólnych twierdzeń (zaznaczyć należy, że w tym fragmencie Odwołujący raz pisze od „zastrzeżonym

dokumencie" w liczbie pojedynczej raz o „informacjach" co jednoznacznie świadczy o blankietowości uzasadnienia).

Odwołujący zdaje się wywodzić innowacyjność przyjętych rozwiązań wyłącznie z faktu, iż przekazane dane dotyczą

zamówienia w formule zaprojektuj - buduj, stwierdzając:

„Informacje te, biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia, w szczególności formułę zaprojektuj i buduj, w której

jest planowana realizacja zamówienia, niosą ze sobą istotny walor intelektualny, który z punktu widzenia

konkurencyjności wykonawcy na rynku i konkurencyjności ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego stanowią ważny element działalności wykonawcy o wymiernej wartości." (strona 61 uzasadnienia

tajemnicy). W orzecznictwie wielokrotnie podkreśla się, że okoliczność zestawienia określonych informacji w

dokumencie, który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania takiemu zestawieniu

obiektywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie wartości gospodarczej informacji, to każdy

dokument przygotowany przez wykonawcę mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawodawca wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji ma obiektywną

wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem działającym na rynku może przynieść potencjalną szkodę

wykonawcy. Ponadto Odwołujący nie wykazał a nawet nie wyjaśnił na czym polega istotny walor intelektualny

zastrzeżonych informacji (jako przykład wskazując chociażby zastrzeżenie jako tajemnica odpowiedzi na pytanie nr 32 o

zasoby sprzętowe), jak ujawnienie przedmiotowych informacji wpłynęłoby na konkurencyjność oraz co oznacza

„wymierna" wartość zastrzeganych informacji, którym to pojęciem posługuje się Wykonawca.

Reasumując Zamawiający doszedł do wniosku, że Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w

piśmie z dnia 9 października 2023 r. jest w znacznej mierze ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy,

nie poparte jakimikolwiek wiarygodnymi argumentami a tym bardziej dowodami.

II. 3. Brak wykazania działań w celu zachowania poufności

Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia działań mających na celu

zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Zamawiający wskazuje, że twierdzenia Odwołującego w tym

zakresie są ogólnikowe i nie pozwalają na przyjęcie, iż wykonawca wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11

ust. 2 znku. Odwołujący w uzasadnieniu oświadcza, że zastrzeżone informacje nie zostały wcześniej przekazane od

wiadomości publicznej oraz wskazuje na wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania systemowe mające na celu

zapobieżenie ujawnienia informacji osobom nieuprawnionym. W ocenie Zamawiającego, działania wskazane przez

Wykonawcę są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, gdyż

każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na

obowiązujące coraz szerzej przepisy prawa, które nakazują ochronę różnych kategorii danych.

Odwołujący nie wykazał ponadto w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje,

które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Przykładowo można wskazać, iż Odwołujący nie

zidentyfikował osób mających dostęp do takich dokumentów, jak również nie wykazał w jaki konkretnie sposób osoby te

zostały poinstruowane o charakterze informacji zawartych w dokumentach i konsekwencjach związanych z ich

ujawnieniem. Nadto, Odwołujący nie podjął nawet próby wyjaśnienia jak chroni, informacje w przypadku realizowania

zadań dla publicznych zamawiających.

Odwołujący posługuje się wyłącznie ogólnikami a z przedstawionego uzasadnienia nie wynikają żadne konkrety

dotyczące zabezpieczenia utajnionych danych. Poza blankietowością znajdujących się w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa twierdzeń oraz brakiem powiązania wskazanych w uzasadnieniu Wykonawcy technik

zabezpieczenia z poszczególnymi informacjami podlegającymi zastrzeżeniu, Odwołujący nie wykazał podjęcia

odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności oraz że takie działania faktycznie podjął

w stosunku do konkretnych informacji.

Jak stwierdziła KIO w wyroku z dnia 14 października 2020r. KIO 1747/20

„Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który

takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa co do określonych informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz konieczne jest także

wykazanie, że wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem. Dopóki bowiem

wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w poufności, a następnie

nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że

stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk. Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do

zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania, że zastrzegane

przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj. wykazania spełnienia wszystkich warunków

przewidzianych dla takich informacji, w tym co decyduje, że np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały

przez niego podjęte w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca

powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na

jakie się powołuje (...)".

Jak wskazano powyżej brak wykazania przez Wykonawcę podjęcia odpowiednich działań służących zapewnieniu

zachowania informacji w poufności co niewątpliwie miało miejsce przypadku niniejszego postępowania, skutkuje brakiem

wypełniania jednego z koniecznych wymogów wynikających z ustawy uznk jak i Pzp a to z kolei nakłada na

Zamawiającego obowiązek odtajnienia zastrzeżonych informacji.

Z tych też względów Zamawiający uznał, że informacje zawarte w części tajnej pism Wykonawcy nie mogą być uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca nie wykazał ich wartości gospodarczej oraz faktu zachowania ich w

poufności.

II. 4. Dodatkowe zastrzeżenia Zamawiającego co do sposobu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający zauważa, że Wykonawca w piśmie znak: OI/S17_zad.3/SB/017/2023 z dnia 24 października 2023r. w

zakresie treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie odsyła do pisma Wykonawcy z dnia 9 października

2023 r. znak: OI/S17_zad.3/ACh/016/2023 co świadczy o tym, że uzasadnienie jest szablonem stosowanym we

wszystkich sprawach tego typu bez względu na faktyczny zakres przedmiotu utajnienia, oraz na co wskazywano

powyżej, iż Wykonawca nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do zastrzeżonych informacji ale poprzestał na

ogólnym i zbiorczym ich uzasadnieniu co niewątpliwie nie wypełnia obowiązków Wykonawcy wynikających z art. 18 ust.

3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.

II. 5. Odniesienie się do dokumentów i informacji stanowiących w ocenie Wykonawcy tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Na wstępie Zamawiający pragnie odnieść się do fragmentu treści odwołania w którym Wykonawca stwierdza (strona 6

Odwołania):

Odwołujący nie zgadza się zatem z poglądem jakoby objęte utajnieniem wykonawcy rozwiązania projektowe, w oparciu o

które Odwołujący wyceniał Ofertę nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. bo zdaniem Zamawiającego „na etapie

ofertowym mają charakter przewidywanych, a nie docelowych". Takie stanowisko jest zwyczajnie niezgodne z prawdą,

ale i zwyczajnie nielogiczne.

Powyższe wbrew twierdzeniu Odwołującego nie stanowi cytatu ze stanowiska Zamawiającego a przytoczony przez

Zamawiającego w piśmie odtajniającym dokumenty Wykonawcy z dnia 21 października 2023r. cytat stanowiska

Wykonawcy zaprezentowany przez Odwołującego w piśmie z dnia 09.10.2023r. znak: OI/S17_zad.3/ACh/016/2023 - plik

o nazwie wyjasnienie_tresci_oferty_mostostal_09.10.23_jawne, na stronie 1 ww. pisma, nadmienić należy, iż podobne

stwierdzenia Odwołujący prezentuje także stronie 57

ww. pisma oraz w szeregu odpowiedzi na pytania.

Mając na uwadze, fakt, iż do niniejszego postępowania przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca i nie jest

wiadome na dzień sporządzania odpowiedzi na odwołanie czy w przedmiotowym postępowaniu będą miały

zastosowanie postanowienia art. 526 Pzp oraz 545 Pzp, Zamawiający informuje, że szczegółowa argumentacja do

poszczególnych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostanie zaprezentowana na rozprawie.

Niemniej odnosząc się do treści zarzutów podniesionych przez Wykonawcę w sposób ogólny w odwołaniu, należy

zauważyć, że treść odpowiedzi na pytania, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ogniskuje się w

zasadzie w zakresie 2 grup informacji, jednej dotyczącej kalkulacji ceny oraz drugiej dotyczącej przyjętych rozwiązań

technicznych.

W zakresie pierwszej z grup informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazanych przez

Odwołującego w treści odwołania jako informację dotyczące kalkulacji ceny (strona 4 i 6 Odwołania), należy wskazać, że

na wszelkie koszty wskazywane przez Odwołującego w treści odpowiedzi na pytania, które w efekcie wpływają na cenę

oferty ma wpływ szereg czynników związanych z prowadzoną przez Wykonawcę działalnością gospodarczą, których

Odwołujący nie przedstawia. Z tego względu nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że ujawnienie tych

informacji spowoduje utratę przewagi konkurencyjnej wykonawcy a analiza dokonana przez podmioty konkurujące z

Odwołującym zastrzeżonych przez niego danych, pozwoliłaby im na uzyskanie informacji o wypracowanych przez

Odwołującego metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia (co wynika z treści wyroków prezentowanych

przez Odwołującego).

W ocenie Zamawiającego wskazane przez Odwołującego wyliczenia znajdujące się zaledwie kilku odpowiedziach na

pytania i nie przekazują sprecyzowanych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny oferty. Zmawiający podnosi, iż

oczywistym jest, że bez dodatkowej wiedzy o szeregu innych czynników, inni wykonawcy nie mają możliwości

odtworzenia konkretnych, stałych uwarunkowań polityki cenowej wykonawcy. W związku z powyższym nie sposób tym

samym wywieść z informacji przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, informacji

na temat stałych kosztów w poszczególnych obszarach, gdyż informacje dotyczące kwot dotyczą wyłącznie wybranych

pozycji i odnoszą się (jak sam Odwołujący wskazuje w części jawnej odpowiedzi) do dokumentów wynikających z SWZ.

Na wieloaspektowość budowania ceny przez Wykonawców zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2017r. Sygn.

akt KIO 242/17) stwierdzając:

,,(...) gdyby poszczególne ceny jednostkowe czy cząstkowe, którymi wykonawcy posługują się w danym postępowaniu

miały tak uniwersalny wymiar dla ich sytuacji na rynku, to w każdym postępowaniu kolejność wykonawców w rankingu

ofert byłaby taka sama - a tak nie jest. Dowodzi to więc raczej faktu, że poszczególne ceny ofert w poszczególnych

postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich

znajomości przez konkurentów, w następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys szczegółowy),

konkurenci ci nie są - tylko na tej podstawie - w stanie wygrać kolejnego przetargu".

Wobec powyższego wbrew twierdzeniom Odwołującego treść jego odpowiedzi na pytania w tym w szczególności

wyliczenia tam zawarte nie pozwalają powziąć wiedzy na temat sposobu grupowania i minimalizacji kosztów,

kształtowania zysku, czy innych elementów strategii cenowej.

Zamawiający podkreśla, że prawo do zastrzeżenia określonych informacji nie może być wykorzystane jako instrument do

pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości weryfikacji złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Objęcie

dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie

mogliby wnieść konkurenci. Na kanwie powyższego stwierdzić należy, że wykonawca powinien sprecyzować i wykazać

w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czego w

niniejszym przypadku nie uczynił.

Odtajnienie w szczególności takich informacji niewątpliwie wpisuje się w rato legis ustawodawcy wyrażone w

uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr

druku: 1653) dotycząca oczywiście konkretnej zmiany ustawy Pzp, jednakże używana aktualnie przez KIO do

uzasadnienia celu ustawodawcy w przyznaniu szczególnej ważności zasadzie jawności postępowania oraz zwróceniu

uwagi na rzeczywisty cel utajniania informacji przez Wykonawców. W uzasadnianiu czytamy m.in.:

"Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej

wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis żest w praktyce patologicznie nadużywany przez

wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym

zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane,

które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka

miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom

ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą

jawności realizacji zadań publicznych."

Odnosząc się do kolejnej grupy danych wskazanych przez Wykonawcę w treści Odwołania a dotyczących zakresu ew.

optymalizacji oraz założeń projektowych, które w ocenie Wykonawcy prezentują unikatowe rozwiązania (know- how

wykonawcy) oraz dają mu przewagę konkurencyjną, Zamawiający wyjaśnia, iż celem „pytań technicznych" jest

weryfikacja czy dany Wykonawca w ramach ceny oferty uwzględnił wszystkie niezbędne okoliczności oraz ryzyka

uprawniające do stwierdzenia, że jego oferta pozostaje zgodna z SW Z a sam Wykonawca daje rękojmie należytego

wykonania umowy.

W ocenie Zamawiającego wskazywanie wyłącznie przez Odwołującego na formułę zaprojektuj i wybuduj nie może

automatycznie oznaczać uzasadnienia dla uznania przedmiotowych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał w jaki sposób przyjęte przez niego

rozwiązania dają mu przewagę nad innymi podmiotami oraz, że stosowane przez niego założenia projektowe w tym

stosowane metody optymalizacji kosztów nie są powszechnie znane specjalistom z tego zakresu, ponadto nie wykazał,

że specjalistom tym nie jest powszechnie znany sposób doboru tych metod optymalizacyjnych, podnosząc jedynie, że

informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez innego Wykonawcę.

Powyższe stwierdzenie Wykonawcy w ocenie Zamawiającego ma jedynie ogólny charakter, mający na celu wywołanie u

Zamawiającego obawy przed ujawnieniem informacji. Odwołujący powinien wykazać w jaki sposób to nastąpi a samo

zagrożenie, oraz wartość gospodarcza tych informacji powinny zostać określone przez Odwołującego. Przyczyny dla

których Odwołujący zastrzegł informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie wynikać z dowodów i

wyjaśnień samego Wykonawcy, a nie jak w przedmiotowym przypadku zostać pozostawione ogólnym domysłom

Zamawiającego.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że Wykonawca w piśmie z dnia 30 maja 2022

r. oraz 17 czerwca 2022r. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w

pismach z dnia 09.10.2023r. (znak pisma: Ol/Sł 7_zad. 3/Ach/016/2023) wraz z załącznikami oraz z dnia 24.10.2023r.

(znak pisma: OI/S17_zad. 3/Ach/017/2023) wraz z załącznikami, ponieważ Wykonawca nie sprostał ciężarowi

wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz zachowania ich poufności.

W tych okolicznościach zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji są bezpodstawne i nie mają oparcia w stanie faktycznym

sprawy.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz.U. U. E. z dnia 28.12.2022 r. pod numerem: 2022/S 250-731064.

W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie

wobec czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu w całości wszystkich informacji zastrzeżonych

przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w:

1)piśmie

znak:

-

OI/S17„zad.3/ACh/016/2023

plik

z

dnia

o nazwie

09.10.2023

r.

wyjasnienie_tresci_oferty_mostostal_09.10.23_tajne wraz z załącznikami zamieszczonymi w folderze o nazwie

zalaczniki_nr_l-5_sl7_tajne, tj. pliki:

-l_S17_Profil_MW_TAJNE,

- 2_Obiekty_inzynierskie_S17_MW_TAJNE

oraz

2)piśmie

znak: OI/S17_zad.3/SB/017/2023 z dnia

24.10.2023 r.

plik

o nazwie sl7_3_wyjasnienie_tresci_ofertyji_mostostal_24.10.2023 jawne wraz z

załącznikami o nazwie plików:

-sl7_3_wyjasnienie_tresciofertyJLmostostal_24.10.2023Jajne,

- rys_l_plan_sytuacyjny_tajne,

- rys_2_profil_podluzny_2_tajne

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu:

1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:

„uznk") poprzez podjęcie decyzji wyrażonej w piśmie z dnia 31.10.2023 r., znak 0/LU.D-3.2410.10.2022.56.AW, o

odtajnieniu w całości wszystkich informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przekazanych wraz z

wyjaśnieniami treści oferty z dnia 09.10.2023 r. (znak pisma: OI/S17_zad.3/Ach/016/2023) oraz z dnia 24.10.2023

r. (znak pisma: OI/S17_zad.3/SB/017/2023), pomimo że znajdują się w nich informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, a Odwołujący zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu ustawy Pzp, wraz z ich

przekazaniem Zamawiającemu, jednoznacznie zastrzegł, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu art. 11 pkt 2 uznk, nie mogą być udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa;

2)innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w

Warszawie.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca,

wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w .

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania ich w poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się

ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w

sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i

zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu

zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w

art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum

sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia

środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy

PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na

podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w

odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego

zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ uznk") poprzez podjęcie decyzji wyrażonej w

piśmie z dnia 31.10.2023 r., znak 0/LU.D-3.2410.10.2022.56.AW, o odtajnieniu w całości wszystkich informacji

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przekazanych wraz z wyjaśnieniami treści oferty z dnia 09.10.2023 r.

(znak pisma: OI/S17_zad.3/Ach/016/2023) oraz z dnia 24.10.2023 r. (znak pisma: OI/S17_zad.3/SB/017/2023), pomimo

że znajdują się w nich informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a Odwołujący zgodnie z dyspozycją

powołanego przepisu ustawy Pzp, wraz z ich przekazaniem Zamawiającemu, jednoznacznie zastrzegł, że informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 2 uznk, nie mogą być udostępniane oraz wykazał, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są w ocenie Izby niezasadne.

Izba zważa, że w dniu 27 września 2023 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do

udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a następnie w dniu 17 października 2023 r. w trybie art. 223 ust.

1 ustawy PZP oraz art. 116 ust. 2 ustawy PZP do złożenia dodatkowych wyjaśnień. I tak Odwołujący w ramach

pierwszych wyjaśnień z dnia 9 października 2023 r. wskazał dwa pliki pdf, tj. jedne jako wyjaśnienia jawne wraz z

załącznikami jawnymi nr 6-7 oraz drugie jako wyjaśnienia tajne wraz z załącznikami tajnymi nr 1-5, z kolei w ramach

dodatkowych wyjaśnień z dnia 24 października 2023 r. wskazał również dwa pliki pdf, tj. jedne jako wyjaśnienia jawne

oraz drugie jako wyjaśnienia tajne wraz z załącznikami tajnymi (rys. 1 - plan sytuacyjny oraz rys 2 -profil podłużny).

Biorąc powyższe pod uwagę w pierwszej kolejności Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności

postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może

ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP).

Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień wraz z

załącznikami z dnia 9 i 24 października 2023 r., w tym uzasadnienie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące

zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest

nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość

lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym

samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki:

a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny,

b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą,

c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób,

d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania ich w poufności.

W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane

informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe „wykazanie” tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak

złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo

niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w

poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji.

Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza

obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18:

„D la owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić

ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod

pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie", a Izba w pełni się zgadza z

poglądem tamtejszego składu orzekającego.

W podobnym duchu wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r.,

sygn. akt XXIII Zs 53/21: ,,Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na

wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę

obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.”

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że nie wystarcza samo stwierdzenie, że dana informacja ma charakter

techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla

wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.

Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie

przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast,

czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie

zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym

terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie i czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie

informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.

W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Odwołującego nie potwierdza zasadności utrzymania

tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych

informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje

wykonawcy, przy czym w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2023 r. Odwołujący wyłącznie odniósł się do

uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującego się w piśmie z dnia 9 października 2023 r. Izba zważa, że

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać

przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, uwzględnianie tego

rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców

do wyjaśnień przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum.

Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z

orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie

deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartość, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została w żaden sposób

wykazana (Odwołujący nie odniósł się szczegółowo w zakresie każdej z zastrzeganych informacji), o czym świadczą

słowa: „Odnosząc się szczegółowo do zastrzeganych informacji zawartych w wyjaśnieniach treści złożonej oferty,

Wykonawca wskazuje, że zarówno informacje techniczne i technologiczne oraz informacje dotyczące ustalenia ceny

oferty złożonej w niniejszym postępowaniu stanowią know-how Wykonawcy w zakresie wykonania zamówienia, a także

tajemnicę handlową, będącą efektem przyjętej strategii cenowej w oparciu o zebrane przez Wykonawcę doświadczenia

handlowe i wynegocjowane z potencjalnymi dostawcami czy podwykonawcami warunki kontraktowe. Informacje te

przedstawiają dla Wykonawcy miarodajną, wysoką wartość gospodarczą, zapewniającą przewagę wobec konkurencji”,

czy też „Informacje zastrzeżone niniejszym przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają wiedzę, która

w przypadku ujawnienia pozwoliłaby innym uczestnikom postępowania zapoznać się z istotnymi aspektami działalności

gospodarczej Wykonawcy. Zastrzeżony dokument obejmuje bowiem doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane

dotyczące kluczowych rozwiązań technicznych i technologicznych realizacji przedmiotu zamówienia oraz czynników

cenotwórczych oferty. Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi konkurencyjnej na rynku, a tym

samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert”.

W ocenie Izby treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do ogólnych zapewnień

Odwołującego o istotnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji stanowiących jego know-how, bez jakiejkolwiek

próby wykazania wartości gospodarczej utajnionych dokumentów, o czym świadczą słowa Odwołującego w odwołaniu:

„informacje dotyczące profilu podłużnego trasy głównej zawierającego: rzędne poziomu porównawczego, rzędne terenu,

rzędne niwelety drogi, zastosowane pochylenia podłużne i ich kierunek, opis tuków poziomych i pionowych, kilometraż

początku i końca obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej wraz z opisem, niweleta rowów

drogowych wraz z pochyleniami, lokalizacje otworów geologicznych, typy wzmocnień podłoża, odległości, hektometry i

kilometry i różnice rzędnych, informacje dotyczące parametrów obiektów inżynierskich, plan sytuacyjny, a także m.in.

zakres optymalizacji, kalkulacja ceny oraz źródła zaopatrzenia w kluczowe materiały budowlane stanowią rozwiązania

unikatowe (know - how wykonawcy), a jednocześnie mają wpływ na samą cenę Oferty, a tym samym wpływają na ściśle

określoną „decyzję inwestycyjną" wykonawcy, która byłaby brana pod uwagę przez każdego racjonalnego inwestora

(konkurencyjnego), bezspornie mogłyby zostać wykorzystane przez innego wykonawcę, a w bieżącym postępowaniu

pozwoliło Odwołującemu na zbudowanie istotnej, wymiernej przewagi cenowej względem pozostałych wykonawców”, nie

wykazując przy tym, w jaki sposób ww. informacje miałyby być wykorzystane przez innych wykonawców oraz nie

wykazując „wymiernej przewagi cenowej” względem pozostałych wykonawców.

Izba zważa, że Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dodatkowo stwierdza, iż:

„Informacje te, biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia, w szczególności formułę zaprojektuj i buduj, w której

jest planowana realizacja zamówienia, niosą ze sobą istotny walor intelektualny, który z punktu widzenia

konkurencyjności wykonawcy na rynku i konkurencyjności ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego stanowią ważny element działalności wykonawcy o wymiernej wartości”, przy czym Odwołujący zapomina,

iż aby uznać uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne Wykonawca powinien wykazać obiektywną wartość

gospodarczą zastrzeganych informacji, a których ujawnienie informacji, również w formule „zaprojektuj i buduj”, innym

podmiotom działającym na rynku może przynieść Odwołującemu potencjalną szkodę, czego w przedmiotowym

postępowaniu Odwołujący nie wykazał.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż treść odpowiedzi na pytania, które zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa dotyczą dwóch grup informacji, tj. aspektów technicznych oraz kosztów (okoliczność bezsporna),

jednakże co istotne Odwołujący ani nie przedstawił sprecyzowanych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny oferty

ani kosztów, które w efekcie wpływają na tę cenę, jak również nie wykazał w jaki sposób przyjęte przez Odwołującego

rozwiązania dają mu przewagę nad innymi wykonawcami oraz, że stosowane przez Odwołującego założenia

projektowe, w tym stosowane metody optymalizacji kosztów nie są powszechnie znane specjalistom danej branży.

Izba zważa, że na pytanie członka Izby na rozprawie, gdzie zostały wykazane zyski w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, iż „informacje o zyskach wybrzmiały w odpowiedziach na pytania

Zamawiającego”. Izba, po analizie udzielonych wyjaśnień, nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego.

Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego na rozprawie w postaci załącznika nr 1 i 2

dotyczących niwelety, wskazujące na wyliczenia i osiągniecie zysku, co ma także zdaniem Odwołującego stanowić

unikalne rozwiązanie, w ocenie Izby nie zostały na etapie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden

sposób wykazane, ani nawet uprawdopodobnione, o czym świadczą słowa Zamawiającego na rozprawie: „Odwołujący

nie wykazał odnośnie niwelety bilansu robót ziemnych”. Izba wzięła pod uwagę także to, iż skrócenie obiektu jest techniką

wykonywaną również przez innych wykonawców, w równoległych postępowaniach, na co wskazywał Zamawiający na

rozprawie, a tym samym w ocenie Izby nie może stanowić to o jakimś unikalnym rozwiązaniu.

W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w zakresie

jego know-how stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności

informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia,

stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność

postępowań.

Nadto, zdaniem Izby, Odwołujacy nie wykazał, aby podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności, nie przedstawiając żadnych dowodów uzasadniających podjęcie

takich działań zarówno w stosunku do kontrahentów czy pracowników Odwołującego, np. wzoru oświadczenia, czy też

wzoru umowy o zachowaniu informacji w poufności, stwierdzając jedynie ogólnikowo: „Dodatkowo podkreślić należy, iż

zarówno oferty jak i kontrakty zawarte z większością podmiotów współpracujących zawierają w sobie, obwarowane

sankcjami cywilnymi, klauzule o zastrzeżeniu poufności, nakazujące zastrzegać zarówno sam fakt zawarcia

porozumienia o współpracy, jak również wszelkie materiały, dokumenty oraz informacje otrzymane lub uzyskane do

Wykonawcy, w szczególności techniczne, technologiczne bądź handlowe przekazywane w jakiejkolwiek formie,

włączając w to patenty, tajemnice handlowe, know-how, dane marketingowe, dokumenty finansowe, programy

komputerowe, informacje proceduralne, projekty, a także jakiekolwiek informacje, materiały i dokumenty wytworzone

przez Wykonawcę w związku z realizacją współpracy. Ponadto strony takiego porozumienia zobowiązują się do podjęcia

wobec swoich pracowników i współpracowników wszelkich stosownych działań w celu zachowania przez nich

poufności”.

Poza tym działania wskazane przez Odwołującego są działaniami powszechnie podejmowanymi przez wykonawców,

ponieważ w ocenie Izby każdy z wykonawców stara się chronić dane we własnej firmie przed dostępem osób

nieuprawnionych, poprzez opracowanie takich dokumentów, jak przedstawione przez Odwołującego: Polityka Obiegu

Informacji Poufnych, Polityka Poufności Informacji, Polityka Ochrony Danych Osobowych, przy czym Odwołujący nie

wykazał, w jaki szczególny sposób chroni informacje poufne przed dostępem postronnych osób, czy też na sposoby

zabezpieczenia utajnionych danych, co zostało potwierdzone również przez samego Zamawiającego na rozprawie:

„Odwołujący nie wykazał, że procedury zostały przeprowadzone w przedmiotowym postępowaniu”. Nadto Izba zważa,

ż e dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci Regulaminu Zasobów IT, nie zmienia oceny Izby co do braku

zachowania informacji w poufności, tym bardziej, że dowód ten nie stanowił załącznika do wyjaśnień uzasadniający

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt 479/22, w

którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez

wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały

przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.(...) Ważne jest przy tym,

aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i

sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący,

kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania

sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy”.

Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 wskazano,

że: Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie

zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się

wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość

gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z

którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości

gospodarczej zastrzeganej informacji”.

Z kolei w odniesieniu do dowodów wniesionych prze Zamawiającego na rozprawie, zdaniem Izby nie miały znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie stanowiły one okoliczności spornej, o czym świadczą słowa Odwołującego na

rozprawie: „Odwołujący zgadza się z dowodami Zamawiającego”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1

ustawy PZP zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP może

mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a czego nie wykazał Odwołujący w niniejszej sprawie. Tym samym,

Izba zgadza się z Zamawiającym, iż: „....treść jego odpowiedzi na pytania w tym w szczególności wyliczenia tam

zawarte nie pozwalają powziąć wiedzy na temat sposobu grupowania i minimalizacji kosztów, kształtowania zysku, czy

innych elementów strategii cenowej”.

Konkludując zarzut nr 1 w ocenie Izby jest niezasadny.

Odnośnie zarzutu nr 2 w zakresie innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, Izba

zważa, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym,

w ocenie Izby przedmiotowy zarzut, ze względu na brak wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych, w tym

dowodów powoduje, że zarzut ten nie odpowiada dyspozycji ww. normie prawnej i tym samym podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania

Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….

Członkowie: ………………………….

…………………………