Sygn. akt: KIO 3357/24
Sygn. akt: KIO 3371/24
WYROK
Warszawa, dnia 14 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Aleksandra Patyk Michał Pawłowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez:
A. wykonawcę URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu – sygn. akt KIO 3357/24,
B. wykonawcę Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach – sygn. akt KIO
3371/24,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach – sygn. akt KIO
3357/24,
B. wykonawcy URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu – sygn. akt KIO 3371/24,
orzeka:
Sygn. akt: KIO 3357/24
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w części, w jakiej zamawiający
uwzględnił odwołanie i zakomunikował zamiar odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Voltar System
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach na wezwanie dotyczące wyliczenia ceny (tj.
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – w części, załączniki nr 1-6 do wyjaśnień – w całości, załącznik nr 8 do wyjaśnień
– w części, załączniki nr 11-14 - w całości, załącznik nr 18 - w całości);
2. uwzględnia zarzut nr 3 odwołania w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa –
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia
przez wykonawcę Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostałej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień (tj. wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny – w pozostałej części, załącznik nr 7 w całości, załącznik nr 8 - w pozostałej części, załącznik nr 10 - w
całości, załączniki nr 15-17 - w całości);
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. kosztami postępowania obciąża odwołującego URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu w 2/3 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie w 1/3 i: 4.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy).
Sygn. akt: KIO 3371/24
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tychach i:
2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od odwołującego Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tychach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….………….................
Sygn. akt: KIO 3357/24
Sygn. akt: KIO 3371/24
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe
utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tuneli TS-26 i TS-32 w ciągu drogi ekspresowej S3 od węzła
Bolków do węzła Kamienna Góra Północ, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelami
przy Obwodzie Utrzymania Dróg Bolków’’ (nr ref. O/WR.D-3.2421.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 60/2024 z dnia 25 marca 2024 r. pod numerem 175980-2024.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 3357/24
W dniu 16 września 2024 r. wykonawca URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (dalej
jako „Odwołujący URKOM”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu
oferty wykonawcy Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej jako
„Przystępujący Voltar”), wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
wobec zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej oraz wobec zaniechania uznania
za bezskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i zaniechania ich udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy, a podmiot udostępniający Odwołującemu
zasoby tj. Yunex zobowiązał się do wykonania usług, do realizacji których wymagane są udostępnione przez ten
podmiot zdolności, a nadto z treści złożonej przez Odwołującego oferty, przy uwzględnieniu jej całokształtu wynika,
że Yunex wykona w charakterze podwykonawcy zakres prac wymagany do udostępnienia zasobów;
2. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pomimo
tego, że w świetle treści zobowiązania Yunex do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów jest
oczywiste, że wskazany w pkt. 5 Formularza ofertowego Odwołującego zakres prac, który ma zostać powierzony Yunex
do wykonania zawiera oczywistą omyłkę pisarską polegającą na pominięciu wynikającej ze zobowiązania Yunex treści
„Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP”;
3. art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z
dnia 13 czerwca 2024 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Voltar wraz z załącznikami i w
konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Przystępującego Voltar wraz z załącznikami, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone
informacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności
wyboru oferty Przystępującego Voltar jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp;
3. poprawienie treści oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dodanie w treści pkt
5 Formularza ofertowego treści: „Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP”;
4. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego Voltar pismem z dnia 13 czerwca 2024 r.
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia Odwołującemu całej treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego wraz z wszystkimi załącznikami;
5. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że w
zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczną zastrzeżenia
przez Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 13 czerwca 2024r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny Voltar
wraz z załącznikami uwzględnił w części zarzut Odwołującego i odtajnił następujące dokumenty: Lista załączników: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny: częściowo odtajniono, Zał. 1 – odtajniono w całości, Zał. 2 – odtajniono w całości, Zał. 3
– odtajniono w całości, Zał. 4 – odtajniono w całości, Zał. 5 – odtajniono w całości, Zał. 6 – odtajniono w całości, Zał. 8 –
odtajniono w części, Zał. 9 – odtajniono w całości, Zał. 11 – odtajniono w całości, Zał. 12 – odtajniono w całości, Zał. 13 –
odtajniono w całości, Zał. 14 – odtajniono w całości, Zał. 18 – odtajniono w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania oraz o obciążenie kosztami postępowania Odwołującego.
Przystępujący Voltar w dniu 4 października 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w
zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości, w zakresie
części niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 7 października 2024 r. Odwołujący złożył pisemną replikę w sprawie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
Sygn. akt KIO 3371/24
W dniu 16 września 2024 r. wykonawca Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach
(dalej jako „Odwołujący Voltar”) wniósł odwołanie wobec zaniechania Odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (dalej jako „Przystępujący URKOM”) na
podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp z powodu niezłożenia przez wykonawcę wyjaśnień co
do ceny rażąco niskiej oraz wobec odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę tylko na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty URKOM, podczas gdy oferta ta winna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, ze względu na niezłożenie przez wykonawcę URKOM wyjaśnień oraz
dowodów, które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie odrzucenia oferty URKOM również na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz
na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty URKOM jako oferty z rażąco
niską ceną. Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający w dniu 25 września 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
W dniu 27 września 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca URKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 7 października 2024 r. Odwołujący złożył pisemną replikę w sprawie,
podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez wykonawcę Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach – w sprawie o sygn.
akt KIO 3357/24 oraz przez wykonawcę URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu – w
sprawie sygn. akt KIO 3371/24.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w
zakresie zarzutu nr 3 odwołania - w części, w jakiej zamawiający uwzględnił odwołanie i zakomunikował zamiar
odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Voltar na wezwanie dotyczące wyliczenia ceny (tj. wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny – w części, załączniki nr 1-6 do wyjaśnień – w całości, załącznik nr 8 do wyjaśnień – w części,
załączniki nr 11-14 - w całości, załącznik nr 18 - w całości). Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji
wyroku.
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca
albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.
W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w części zarzut nr 3 i odtajni wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny (w części), załączniki nr 1-6 w całości, załącznik nr 8 w części, załączniki nr 9, 11-14 i 18 w całości.
Wykonawca, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego (Przystępujący Voltar) nie wniósł sprzeciwu
wobec tej czynności. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i powoduje zakończenie postępowania
odwoławczego we wskazanym powyżej zakresie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności treść SWZ, oferty wykonawców, wezwania Zamawiającego i wyjaśnienia składane
przez wykonawcę URKOM w zakresie dotyczącym polegania na zasobach podmiotu trzeciego, wezwania
Zamawiającego i wyjaśnienia wykonawców w przedmiocie wyliczenia ceny, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy URKOM.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tuneli TS-26 i
TS-32 w ciągu drogi ekspresowej S3 od węzła Bolków do węzła Kamienna Góra Północ, wraz z przynależną
infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelami przy Obwodzie Utrzymania Dróg Bolków. Szczegółowo
przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II, III oraz IV SWZ.
W pkt 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym pkt 8.2.4 lit. a) ppkt 1) SWZ w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej wykonawcy, wskazując, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub
eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej
pięciu systemów z wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m: - sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, -zasilania wyposażenia tunelu, - nagłośnienia, - telefonów alarmowych, - oświetlenia
wjazdowego, przejazdowego, awaryjnego, - monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, -sterowania systemami automatyki
opartej o sterowniki PLC, - sterowania i zarządzania ruchem, - łączności radiowej służb ratunkowych. Uwaga: W
przypadku zadań wykonywanych, okres 6 miesięcy dotyczy już zrealizowanej części zadania. Podmiotowym środkiem
dowodowym wymaganym na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, zgodnie z pkt 10.9 lit. b) SWZ był wykaz usług.
W postępowaniu oferty złożyli wykonawca URKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz
wykonawca Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach.
Wykonawca URKOM w ofercie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części
zamówienia:
- „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki
- System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32.”
Do oferty wykonawcy URKOM załączono zobowiązanie firmy Yunex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (dalej jako „PUZ” lub „Yunex”, w którym wskazano, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania na
potrzeby realizacji zamówienia zasobów związanych ze zdolnością techniczną lub zawodową dotyczącą wiedzy i
doświadczenia zgodnie z SWZ 8.2.4 – referencji / protokołów. Ww. podmiot oświadczył, że udostępnia ww. zasoby, w
następującym zakresie: „Utrzymanie systemów tunelowych wraz z systemami budynków technicznych” od 1.2023 –
1.2024 dla Trasy Łagiewnickiej S.A w Krakowie zadanie obejmowało eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę
7 dni w tygodniu, przez okres roku systemów wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m:
Sygnalizacja pożaru, Nagłośnienia, Telefonów alarmowych, Monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, Sterowania systemami
automatyki opartej o sterowniki PLC, Sterowania i zarządzania ruchem oraz Operator „Zintegrowanego Systemu
Zarządzania Ruchem wraz z systemami Tunelu Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie” od 10.2017 – 12.2025 dla Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, zadanie obejmuje eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu,
przez okres ponad roku miedzy innymi systemów wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m:
Sygnalizacja pożaru, Nagłośnienia, Monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, Sterowania systemami automatyki opartej o
sterowniki PLC, Sterowania i zarządzania ruchem. W zobowiązaniu wskazano, że sposób i okres udostępnienia oraz
wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: „przez udział firmy YUNEX sp z o.o. w realizacji projektu w charakterze
podwykonawcy przez cały okres trwania kontraktu”. Yunex wskazał ponadto, że zrealizuje roboty budowalne, których ww.
zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie:
„Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV I AID, SOS, DSO, SSP.”
Zamawiający pismami z 6 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM i wykonawcę Voltar na podstawie art. 223 ust.1
oraz 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz
wyjaśnień dotyczących treści oferty. W wezwaniach poproszono o wyjaśnienie czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień,
obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę, a w
szczególności w zakresie pozycji nr 1-8, 10-15 oraz pozycja 19 formularza cenowego. Zamawiający poprosił o
przedłożenie szczegółowej kalkulacji dla ceny za realizacje przedmiotu zamówienia z pokazaniem składowych
poszczególnych kosztów, w tym m.in.
kosztów dojazdu, kosztu ubezpieczenia, kosztów płacy zatrudnionych. Zamawiający poprosił o wyczerpującą i
szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach
wskazanych powyżej, ale także w innych, które wykonawca uważa za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom
zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w
szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę2 lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawcy złożyli wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny.
Wykonawca Voltar zasadniczą część wyjaśnień oraz załączniki nr 2-18 do wyjaśnień zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, przedstawiając uzasadnienie ww. zastrzeżenia stanowiące załącznik nr 1 do wyjaśnień.
Zamawiający pismem z 19 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienie treści oferty. Zamawiający wskazał na oświadczenie zawarte w pkt 5 formularza oferty o zamiarze
powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia, na treść zobowiązania firmy Yunex do oddania URKOM
zasobów oraz na art. 118 ust. 2 ustawy Pzp prosząc o przedstawienie wyjaśnień w następującym zakresie:
1. Opisanie na czym będzie polegał zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem
inżynierów IT/Automatyki.
2. Określenie jakich systemów będzie dotyczył zdalny support.
3. Rozwinięcie skrótów systemów i opisanie zakresu zdalnego suportu dla poszczególnych systemów: SCADA i
PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, tj. systemów wymienionych w formie skrótów w formularzu 3.2.
„Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.
W odpowiedzi na to pismo wykonawca URKOM przedstawił następujące wyjaśnienia:
Ad. 1
„Tytułem wyjaśniania sposobu użyczenia zasobów przez firmę YUNEX informuję, że oferta YUNEX zawiera:
- Zdalne wsparcie (support) 24h/7 dni w tygodniu dla utrzymania systemów tunelowych (opisanych w pkt 2
poniżej) w zakresie 2 i 3 linii utrzymania z zapewnieniem inżynierów IT/automatyki do czynności wymaganych w
ramach przetargu.
Wyjaśniam, iż 1 linię utrzymania wraz z ciągłą obecnością 24h/7 zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego
wymaganiami na obiekcie zapewnia URKOM ze spełnieniem wymaganych w przetargu kryteriów osobowych.
- YUNEX wspólnie z Urkom będzie brał udział w przeglądach konserwacyjnych/gwarancyjnych poszczególnych
systemów objętych wsparciem (opisanych w pkt 2 poniżej) zgodnie ze zmienioną treścią punktu 5.5OPZ, który
stanowi: Planowane czynności bieżącego utrzymania „Wykonawca będzie zobowiązany do realizacji wszystkich
czynności związanych z eksploatacją systemów i urządzeń według zbioru „Instrukcji Obsługi” stanowiących
załącznik nr 2 do niniejszego OPZ, dalej zwanego „Instrukcjami”. Harmonogram czynności będzie wynikał z
Instrukcji (pkt 6 Instrukcji), a szczegółowe terminy czynności bieżącego utrzymania będą ustalone w
Harmonogramach miesięcznych, podlegających zatwierdzeniu przez Przedstawiciela Zamawiającego.
Harmonogramy będą wykonane zgodnie z pkt 5.2. Ponadto Wykonawca, jako przedstawiciel Zamawiającego,
będzie brał udział w przeglądach konserwacyjnych/ gwarancyjnych poszczególnych systemów.”
- YUNEX będzie brał również udział w niezbędnych czynnościach wymaganych na obiekcie z udziałem
inżynierów IT/automatyki YUNEX, które zostały określone w przetargu w instrukcjach eksploatacji.
Dodatkowo zwracamy uwagę, iż w swoich odpowiedziach na pytania wykonawców (nr 21 i 22) Zamawiający określił
poziom diagnostyki na poziomie danych widocznych z poziomu Systemu Zarządzania Tunelem. Treść pytań i
odpowiedzi jak niżej:
Pytanie 21
Wykonawca zwraca się o: podanie programów konfiguracyjnych, monitorujących
i diagnostycznych z przypisaniem do wszystkich samodzielnych urządzeń elektronicznych jak i wszystkich systemów
zainstalowanych w tunelu.
Wyjaśnienie 21
Niezbędne sygnały i dane diagnostyczne będą dostępne z poziomu Systemu Zarządzania Tunelem.
Pytanie 22
Wykonawca zwraca się o: Potwierdzenie, że Zamawiający posiada programy konfiguracyjne, monitorujące i
diagnostyczne zainstalowanych w tunelu systemów i urządzeń.
Wyjaśnienie 22
Zamawiający informuje, że niezbędne sygnały i dane diagnostyczne będą dostępne z poziomu Systemu Zarządzania
Tunelem.
Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie firm Urkom i Yunex oraz interes Zamawiającego - w ramach zdalnego
supportu - chcielibyśmy Państwu zapewnić dodatkowy głębszy poziom diagnostyki niż ten opisany przez Zamawiającego
w jego odpowiedziach na pytania wykonawców nr 21 i 22 (patrz powyżej).
Dzięki temu będą mogli Państwo sprawniej przekazywać informacje do Wykonawcy Wyposażenia/Gwaranta oraz
uzyskiwać na bieżąco informacje w zakresie cyberbezpieczeństwa systemów, objętych wsparciem.
Dlatego w ramach zdalnego supportu chcielibyśmy zaoferować Państwu dodatkowo:
- informowanie o dostrzeżonych lukach w obszarze cybersecurity,
- informowanie o pojawiających się aktualizacjach dla systemów i nowych firmwarach produktowych,
- dokonywanie inwentaryzacji stanu przekazania Państwu wszystkich programów i konfiguracji źródłowych wraz
z loginami i hasłami,
- dokonywanie częstszych niż wymagane przez Zamawiającego backupów systemów na potrzeby usuwania
dużych awarii.
AD 2.
Zdalny support będzie dotyczył systemów:
System Sterowania Tunelu
System Przesyłu Danych
System Monitoringu Wizyjnego i Wideodetekcji
Punkty alarmowe
System Nagłośnienia Tunelowego
System Wykrywania i Sygnalizacji Pożaru
AD 3.
Poniżej przedstawiamy wyjaśnienie do użytych skrótów:
System Sterowania Tunelu - SCADA i PLC
System Przesyłu Danych – LAN
System Monitoringu Wizyjnego i Wideodetekcji - CCTV i AID
Punkty alarmowe – SOS
System Nagłośnienia Tunelowego – DSO
System Wykrywania i Sygnalizacji Pożaru – SSP.”
Pismem z 4 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę URKOM na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie URKOM złożył m.in. wykaz zdolności technicznej
lub zawodowej, w którym wskazał w poz. 1 usługę wykonywaną przez Yunex Sp. z o.o. na rzecz M.st. Warszawy –
Zarząd Dróg Miejskich pn. „Pełnienie funkcji Operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem oraz operatora
systemów bezpieczeństwa i odwodnienia w Tunelu Zagłębienia Wisłostrady na terenie m. st. Warszawy” (Umowa nr
DZP/59/PN/53/17), realizowaną od 29 września 2017 r. do chwili obecnej (realizacja do 31 grudnia 2025 r.), zaś w poz. 2
usługę wykonaną przez Yunex Sp. z o.o. na rzecz Trasa Łagiewnicka S.A. pn. „Utrzymanie systemów tunelowych wraz z
systemami budynków technicznych” (dot. sprawy nr WP.271.9.22.BO), realizowaną od 1 lutego 2023 r. do 1 lutego 2024
r.
Zamawiający pismem z 12 lipca 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych, tj. zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz wyjaśnień co do treści tego zobowiązania
złożonych pismem z dnia 20 czerwca 2024r., w którym wykonawca pisze: „Tytułem wyjaśniania sposobu użyczenia
zasobów przez firmę YUNEX informuję, że oferta YUNEX zawiera: Zdalne wsparcie (support) 24h/7 dni w tygodniu dla
utrzymania systemów tunelowych (opisanych w pkt 2 poniżej) w zakresie 2 i 3 linii utrzymania z zapewnieniem
inżynierów IT/automatyki do czynności wymaganych w ramach przetargu. Wyjaśniam, iż 1 linię utrzymania wraz z ciągłą
obecnością 24h/7 zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami na obiekcie zapewnia URKOM ze
spełnieniem wymaganych w przetargu kryteriów osobowych.” W nawiązaniu do powyższego Zamawiający poprosił o
wyjaśnienie, co wykonawca rozumie pod pojęciem 1,2 i 3 linii utrzymania oraz o wskazanie jakie czynności wymagane w
Opisie Przedmiotu Zamówienia będą wykonywane w ramach poszczególnych linii utrzymania.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca URKOM wskazał:
„L1 - Informujemy, że pod pojęciem pierwszej linii utrzymania rozumiemy ciągłą obecność przedstawicieli
Wykonawcy 24H/7 wraz z zapewnieniem serwisantów i kontrolerów technicznych zgodnie z postawionymi przez
Zamawiającego wymaganiami i ze spełnieniem wymaganych w przetargu kryteriów osobowych.
L2 - Informujemy, że pod pojęciem drugiej linii utrzymania rozumiemy zapewnienie dostępności inżyniera IT /automatyki: zdalne wsparcie przez inżyniera IT/ automatyki nie wymaganego formalnie kontraktem – do czynności wymaganych w
ramach przetargu, - udział oprócz poziomu L1 jako przedstawiciel Zamawiającego w przeglądach konserwacyjnych/ 13
gwarancyjnych poszczególnych systemów, - udział w niezbędnych czynnościach na obiekcie dla czynności określonych
w instrukcjach eksploatacyjnych
L3 – wsparcie zespołu multidyscyplinarnego zespołu inżynierskiego w sytuacji wystąpienia krytycznych awarii. Poziom
zespołu inżynierskiego - nie wymagany kontraktem
Poziomy L1 i L2 wypełniają wszystkie czynności wymagane w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Dodatkowo przesyłamy
zestawienie czynności z „Instrukcji Obsługi” z wyszczególnieniem poziomów L1 i L2 zgodnie z punktem w OPZ – wersja
2 punkt 5.5 „Planowane czynności bieżącego utrzymania. (…)”.
W dalszej części pisma przedstawiono wyciąg z Instrukcji Obsługi z zaznaczonymi poziomami L1 i L2.
Zamawiający pismem z dnia 1 sierpnia 2024 r. wezwał URKOM w oparciu o art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy dokumentami Wykonawcy tj. formularzem oferty, dokumentem
JEDZ oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji (formularz
3.2).W formularzu oferty Wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom(Yunex Sp. z o.o.) wykonanie
następujących części zamówienia: - Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki; -System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32. Natomiast w zobowiązaniu firma Yunex oświadcza, że c)
zrealizuje roboty budowalne, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: „Zdalny support do systemów 24h/7
dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.” Dodatkowo w dokumencie JEDZ
oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy
złożonymi dokumentami oraz wyjaśnienie dlaczego w formularzu oferty Wykonawca wskazał, że powierzy
podwykonawcy (Yunex Sp. z o.o.) wykonanie części zamówienia tj. tylko jednego systemu sterowania tunelem, a w
zobowiązaniu firma Yunex zostały wskazane systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca URKOM wyjaśnił, że „zakres prac wymieniony w oświadczeniu
Podwykonawcy pokrywa się ze wskazaną w formularzu oferty częścią zamówienia, którą Wykonawca zamierza
powierzyć Podwykonawcy. Przez wskazany w formularzu oferty zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z
zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki należy rozumieć zdalny support do systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i
AID, SOS, DSO, SSP, co stanowi cały zakres prac wymieniony przez firmę Yunex w oświadczeniu. Jednocześnie,
Wykonawca wskazuje, iż System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32 jest systemem składającym się z SCADA oraz
PLC i tym samym mieści się on w pozycji „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem
inżynierów IT/Automatyki”. Wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32 w formularzu
oferty nie miało na celu zawężenia zakresu części zamówienia, mającego zostać powierzonym Podwykonawcy, a
zmierzało jedynie do podkreślenia, że System Sterowania Tunelem (SCADA i PLC), będący kluczowym systemem w
tunelach, ponad wszelką wątpliwość jest objęty zakresem prac firmy Yunex. Ww. twierdzenia potwierdza fakt, iż oba
zakresy, tj. „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” oraz
„System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32”, wymienione zostały od równorzędnych jednostek redakcyjnych, tj.: „-”. W
przypadku gdy System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32 miałby stanowić doprecyzowanie zdalnego supportu do
systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki, użyta zostałaby inna jednostka redakcyjna,
wskazująca na podrzędność wyliczenia. (…) W odniesieniu do Części II litery D formularza JEDZ, wyjaśniam, iż
zaznaczenie opcji „NIE” stanowiło oczywistą omyłkę Wykonawcy. Jak wynika z przedłożonych przez Wykonawcę
dokumentów, Wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia, w związku z czym w
ww. części formularza winno zostać zaznaczone „TAK”.”
Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2024 r. wezwał wykonawcę URKOM na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu, o których mowa w pkt. 8.2.4a) IDW, do
uzupełnienia/złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu zdolności
technicznej lub zawodowej – Wykaz usług. Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Wykonawca przedłożył zadania wykonywane przez firmę Yunex Sp. z o.o. o nazwie: „Pełnienie funkcji
Operatora Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem oraz operatora systemów bezpieczeństwa i odwodnienia w
Tunelu Zagłębienia Wisłostrady na terenie m. st. Warszawy (Umowa nr DZP/59/PN/53/17)”, „Utrzymanie przez 24
godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres 96 miesięcy Tunelu Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie składającej się
z tunelu drogowego o długości ok.900 m.” oraz „Utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min.
12 miesięcy w ciągu Trasy Łagiewnickiej składającej się z trzech tuneli drogowych i jednego tunelu tramwajowego, w
tym: - jednego tunelu drogowego o długości ok.700 m. - jednego tunelu drogowego o długości ok. 600 m. -jednego tunelu
drogowego o długości ok. 400 m”. W formularzu oferty Wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie następujących części zamówienia: -Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem
inżynierów IT/Automatyki, - System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32. Podmiot udostępniający zasoby - firma Yunex
oświadczyła, że zrealizuje usługę, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: - Zdalny support do systemów
24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP. W związku z tym, że w formularzu
oferty wykonawca określił zakres prac do wykonania za pomocą podwykonawców jedynie w zakresie Systemu
Sterowania Tunelem TS-26 i TS-32, a jednocześnie wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie
systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP 1 (co jest zakresem szerszym niż wskazany do
wykonania za pomocą podwykonawców, a jednocześnie w takiej sytuacji wymagany jest udziału podmiotu
udostępniającego zasoby -dalej jako PUZ - w realizacji zadania w całym zakresie, którego udostępnienie dotyczy), a
także mając na uwadze: [1] niemożliwość realizacji zadania przez PUZ w formie zdalnego wsparcia, [2]
niedopuszczalność zmiany przez wykonawcę treści oferty na etapie jej oceny w zakresie w jakim wykonawca określa
zakres zamówienia powierzony do wykonania za pomocą podwykonawców (niemożliwość rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa), [3] konstrukcję warunku udziału w postępowaniu tj. wymóg wykazania się doświadczeniem w
wykonaniu zadania obejmującego budowę lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu,
przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej pięciu systemów (…) w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m:
Wykonawca winien, na obecnym etapie postępowania, wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mając na
uwadze powyższe, Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie doświadczenia posiadanego przez URKOM Sp. z o.o. w
zakresie potwierdzającym spełnienie warunku opisanego w SWZ pkt 8.2.4.a) tj. Wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 1) co najmniej 1 zadania obejmującego budowę lub
eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej
pięciu systemów z wymienionych poniżej w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m: - sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, - zasilania wyposażenia tunelu, - nagłośnienia, - telefonów alarmowych, - oświetlenia
wjazdowego, przejazdowego, awaryjnego, - monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, - sterowania systemami automatyki
opartej o sterowniki PLC, - sterowania i zarządzania ruchem, - łączności radiowej służb ratunkowych. Uwaga: W
przypadku zadań wykonywanych, okres 6 miesięcy dotyczy już zrealizowanej części zadania.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca URKOM wskazał że Zamawiający dysponuje już dokumentami wykazującymi
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4a) IDW. Ponadto wskazał, że
z ostrożności przedkłada – wypełniając wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w zakresie wykazania spełniania określonego w pkt. 8.2.4a) IDW warunku udziału w postępowaniu - w załączeniu do
pisma: zobowiązanie Yunex Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na rzecz Urkom Sp. z o.o., w
którym sprecyzowano zakres i sposób udostępnienia zasobów w trybie podwykonawstwa części zamówienia;
poprawiony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dla Urkom Sp. z o.o.
wskazujący na zakres zamówienia, który zostanie powierzony Yunex Sp. z o.o., jako podwykonawcy Urkom Sp. z o.o.
Dalej wykonawca podniósł:
„Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu
„zadania obejmującego budowę lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres
min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej pięciu systemów (…) w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m”, Wykonawca
przedłożył Wykaz usług (pkt 10.9b) IDW), w którym powołał się na dwa zadania wykonane przez podmiot udostępniający
zasoby (dalej „PUZ”) Yunex Sp. z o.o. (Podwykonawcę): 1) „Pełnienie funkcji Operatora Zintegrowanego Systemu
Zarządzania Ruchem oraz operatora systemów bezpieczeństwa i odwodnienia w Tunelu Zagłębia Wisłostrady na terenie
m. st. Warszawy (Umowa nr DZP/59/PN/53/17)”, „Utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres 96
miesięcy Tunelu Zagłębienia Wisłostrady w Warszawie składającej się z tunelu drogowego o długości ok. 900 m.” oraz 2)
„Utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 12 miesięcy w ciągu Trasy Łagiewnickiej
składającej się z trzech tuneli drogowych i jednego tuneli tramwajowego, w tym: jednego tunelu drogowego o długości ok.
700 m, jednego tunelu drogowego o długości ok. 600 m, jednego tunelu drogowego o długości ok. 400 m”. Powyższe
zadania odpowiadają swoim zakresem wymaganiom określonym w pkt. 8.2.4a) IDW. Do oferty Wykonawca załączył zaś
zobowiązanie PUZ do oddania Wykonawcy zasobów w celu wykazania spełniania określonego w pkt. 8.2.4a) IDW
warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego, celem uczynienie zadość żądaniu Zamawiającego, Wykonawca ponownie przedkłada
zobowiązanie PUZ do oddania zasobów Wykonawcy, wykazujące dysponowanie przez Urkom Sp. z o.o. zasobami
Yunex Sp. z o.o. w postaci doświadczenia w wykonaniu „zadania obejmującego budowę lub eksploatacje i utrzymanie
prze 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej pięciu systemów (…) w
tunelu drogowym o długości powyżej 500 m” niezbędnych do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt. 8.24a) IDW. Jednocześnie, Wykonawca z całą stanowczością zaprzecza, jakoby w zakresie w jakim
podlega na zdolnościach PUZ, nie określił on w formularzu oferty przedmiotowych prac do wykonania za pomocą PUZ, a
także jakoby forma realizacji zadania przez PUZ nie odpowiadała warunkom zamówienia. Podniesione przez
Zamawiającego zarzuty budzą niezrozumienie Wykonawcy przede wszystkim z tego względu, iż Wykonawca w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielał licznych, kompleksowych wyjaśnień w przedmiocie zakresu
prac, mających być realizowanymi przez PUZ oraz sposobu i formy ich realizacji przez PUZ. Zamawiający w wezwaniu z
dnia 7 sierpnia 2024 r. wydaje się zaś zupełnie pomijać prezentowane dotychczas przez Wykonawcę i PUZ stanowisko
oraz formułuje wręcz odwrotne, niczym niepoparte wnioski.
W pierwszej kolejności Wykonawca kwestionuje, jakoby w formularzu oferty określił zakres prac do wykonania za
pomocą PUZ jedynie w zakresie Systemu Sterowania Tunelem TS-26 i TS-32. Jak wynika z formularza oferty,
Wykonawca zamierza powierzyć PUZ wykonanie następujących części zamówienia: „Zdalny support do systemów 24h/7
dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32.” W
oświadczeniu, PUZ wskazał zaś, iż będzie realizować usługę w zakresie: „- zdalny support do systemów 24h/7 dni w
tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP”. Z uwagi na wzajemne stosunki prawne
Wykonawcy oraz PUZ, a także zamiar realizacji zadań składających się na jedno przedsięwzięcie, oczywistym
pozostaje, iż ww. oświadczenia należy interpretować łącznie i wzajemnie się uzupełniające. Przy czym w zakresie
zakresu udostępnionych Wykonawcy przez PUZ zasobów prymat ma oświadczenie PUZ, a nie oświadczenie
Wykonawcy wynikające z Formularza oferty. Zestawienie treści przywołanych oświadczeń Wykonawcy i PUZ złożonych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób niebudzący wątpliwości świadczy o zamiarze powierzenia
PUZ zadania w postaci zdalnego supportu do systemów SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP. Powyższe
potwierdzone zostało w piśmie Wykonawcy z dnia 2 sierpnia 2024 r., w którym to Wykonawca wprost oświadczył, iż
przez wskazany w formularzu oferty zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki należy rozumieć zdalny support do systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP.
Jednocześnie, w ww. piśmie Wykonawca zawarł wyjaśnienia w przedmiocie odrębnego wskazania w formularzu oferty w
części dotyczącej zadań powierzonych Podwykonawcy Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32. System
Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-32 jest systemem składającym się z systemu SCADA oraz PLC i mieści się on w
pozycji „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki”. Wyodrębnienie
Systemu Sterowania Tunelem (SCADA i PLC) zmierzało tym samym jedynie do podkreślenia, iż przedmiotowy system
ponad wszelką wątpliwość mieści się w zakresie prac, które mają zostać powierzone PUZ. Potrzeba zaakcentowania, iż
System Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-32 bezsprzecznie objęty jest zakresem prac PUZ wynikała z faktu, iż
Zamawiający udzielając wyjaśnień na kierowane pytania wielokrotnie podkreślał, że System Sterowania Tunelem jest
kluczowym i nadrzędnym systemem z punktu widzenia obsługi tunelów. Zamawiający wskazywał, że niezbędne sygnały i
dane diagnostyczne dostępne są z poziomu Systemu Zarządzania Tunelami. Stanowczo wskazane zostało także, iż
wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 oraz TS-32 nie miało na celu zawężenia zakresu części
zamówienia, mającego być realizowanym przez PUZ. Świadczy o tym fakt, iż System Sterowania Tunelem TS2-26 oraz
TS-32 wymieniony został w formularzu oferty od równorzędnej względem zakresu prac „Zdalny support do systemów
24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” jednostki redakcyjnej, tj.
„•”. W przypadku gdyby „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32” miał stanowić doprecyzowanie zakresu prac
„Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki”, przed „System
Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32” użyta zostałaby inna jednostka redakcyjna, wskazująca na podrzędność wyliczenia
lub zastosowano by po zakresie prac „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki” znak interpunkcyjny w postaci dwukropka, tj. „:”, celem zasygnalizowania rozpoczęcia wyliczenia.
Wobec powyższego, oczywistym pozostaje, iż zakres prac, mających być realizowanymi przez PUZ, wskazany w
formularzu oferty obejmuje zdalny support 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyk do
systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP. Tym samym, za zupełnie bezzasadny uznać należy
zarzut Zamawiającego, jakoby Wykonawca w formularzu oferty określił zakres prac do wykonania za pomocą PUZ
jedynie w zakresie Systemu Sterowania Tunelem TS-26 i TS-32. Wymaga wskazania, że twierdzenie Zamawiającego
zupełnie pomija kontekst złożonej oferty wraz z zobowiązaniem PUZ i konieczność ich spójnej interpretacji.
W konsekwencji twierdzenie Zamawiającego, iż zakres w jakim Wykonawca polega na zdolnościach PUZ jest szerszy
niż wskazany do wykonania za pomocą PUZ jest błędne. PUZ w swoim zobowiązaniu wskazał, że zobowiązuje się do
wykonania zamówienia w zakresie: „zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN,
CCTV i AID, SOS, DSO, SSP” to Wykonawca w Formularzu 3.3. do oferty wskazał, że zamierza zlecić PUZ usługi w
zakresie: „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki” oraz „System
Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32”. Łączna lektura Formularza oferty wraz z Zobowiązaniem PUZ musi prowadzić do
wniosku o spójności tych dokumentów i wzajemnym ich uzupełnianiu się. Stąd też wskazanie przez Zamawiającego w
wezwaniu na „niedopuszczalność zmiany przez wykonawcę treści oferty na etapie jej oceny w zakresie w jakim
wykonawca określa zakres zamówienia powierzony do wykonania za pomocą podwykonawców (niemożliwość
rozszerzenia zakresu podwykonawstwa)” jest nieadekwatny. Wykonawca wskazał w Formularzu oferty na zamiar
powierzenia PUZ usług tożsamych z zakresem wynikającym z Zobowiązania PUZ do udostępnienia zasobów.
Zamawiający błędnie także kwalifikuje Formularz oferty w zakresie wskazującym na zakres podwykonawstwa, jako
niezmienną treść oferty Wykonawcy.
Zamawiający zdaje się mylić wynikający z art. 123 ustawy Pzp zakaz powoływania się po upływie terminu składania ofert
na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby w przypadku, gdy w odniesieniu do danego warunku udziału w
postępowaniu wykonawca nie powoływał się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby, od określonego w ofercie
zakresu zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Z przepisu art. 462 ust. 2 ustawy Pzp
wynika uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Wskazanie przez wykonawcę zakresu podwykonawstwa
w ofercie ma jednak charakter informacyjny i nie ogranicza wykonawcy w powierzeniu szerszego nie wynikający z treści
tego wskazania zakresu zamówienia do wykonania podwykonawcom. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 22 marca 2024
r. (sygn. akt KIO 780/24) „skoro Zamawiający nie określił obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, kwestia
zakresu i sposobu podwykonawstwa nie stanowi treści oferty, która nie może ulegać zmianom po terminie składania
ofert. Przewiduje to art. 464 Pzp oraz następne, w ramach których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian
umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu. W konsekwencji, oświadczenie
dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do
okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego
oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w
przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania
wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Warto także wskazać, że zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie
może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie
zaś zakresu podwykonawstwa. W aspekcie podniesionych przez Odwołującego zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp
oraz art. 128 ust. 1 Pzp - sprowadzających się mimo różnych podstaw prawnych do słusznie podniesionego zaniechania
wezwania do wyjaśnienia lub poprawienia oświadczenia wykonawcy – wskazać należy, że zarówna informacja
dotycząca podwykonawców, jak i kwestie związane z udostępnieniem zasobów podlegają wyjaśnieniu czy też
ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, zarówno w części zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i tzw.
wstępnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Odmienna sytuacja by zachodziła, gdyby został
przewidziany obowiązek osobistego spełnianie warunków udziału w postępowania. (…) przepisy powszechnie
obowiązujące nie wiążą immanentnie instytucji podwykonawstwa oraz polegania na zasobach podmiotu trzeciego, o
którym mowa art. 118 Pzp. Jedynie w przypadku jeżeli zmiana albo 20
rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych
w art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany
wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie
mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia (art. 462 ust. 7 Pzp). Jednocześnie, art. 118 ust. 2 Pzp przewiduje, że wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Wykonanie robót budowlanych czy usług nie zawsze musi mieć podstawę prawną w
postaci umowy podwykonawczej, chociaż najczęściej taką postać przyjmuje - gdyby było odmiennie, ustawodawca
ograniczyłby wprost do tych słów udział podmiotu trzeciego. Możliwe są także inne formy udostępnienia zasobów,
chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych
warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że jedynie stosunek
podwykonawstwa pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i
doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu (wykonawcy).” Powyższe odzwierciedla zasadniczo utrwalony od lat dorobek
orzecznictwa Izby (patrz np. wyrok Izby z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 351/23, wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024
r., sygn. akt KIO 883/24 i KIO 896/24, a także inne liczne orzecznictwo prezentujący jednolity pogląd).
Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający bez wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej ogranicza zakres
zasobów udostępnionych przez PUZ na rzecz Wykonawcy z uwagi na wskazany w Formularzu oferty zakres
podwykonawstwa. Pomijając okoliczność, że Zamawiający błędnie interpretuje treść Formularza oferty – o czym mowa
była wyżej – to za wskazanym powyżej wyrokiem Izby wydanym w istocie tożsamej sprawie, Zamawiający nie jest
uprawniony do ograniczenia zakresu udostępnionych Wykonawcy przez PUZ zasobów z powołaniem się na
zadeklarowany – informacyjnie – w Formularzu oferty zakres podwykonawstwa. Wymaga wskazania, że w przypadku,
gdyby wskazany zakres podwykonawstwa był węższy niż zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy przez PUZ,
podlega on zmianie – analogicznie jak odpowiednia treść JEDZ dotycząca podwykonawstwa – na zasadach
wynikających z przepisów ustawy Pzp tj. w wyniku wyjaśnień treści oferty lub jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp tj oczywista omyłka pisarska. Stąd też twierdzenie Zamawiającego wskazujące na „[2] niedopuszczalność
zmiany przez wykonawcę treści oferty na etapie jej oceny w zakresie w jakim wykonawca określa zakres zamówienia
powierzony do wykonania za pomocą podwykonawców (niemożliwość rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa)” jest bezpodstawne i stanowi o wadliwości wezwania do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. Wymaga podkreślenia raz jeszcze, że nieuprawnione jest ograniczanie zakresu udostępnionych Wykonawcy przez
PUZ zasobów na potwierdzenie spełniania określonego w pkt. 8.2.4a) IDW warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
zadeklarowany przez Wykonawcę w Formularzu oferty zakres podwykonawstwa – ten ma bowiem charakter
informacyjny i nie determinuje zakresu i sposobu udostępnienia zasobów przez PUZ. Wykonawca jednocześnie
wskazuje, że do oferty omyłkowo załączył Formularz 3.3. i wskazał w nim tożsamy zakres prac mających być zleconych
Yunex, jako podwykonawcy, gdy tymczasem Formularz 3.3. dotyczy wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Zatem Formularz 3.3. nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie oferty Wykonawcy i
spełniania przez niego warunków udziału w postepowaniu.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga także używane przez Wykonawcę i PUZ sformułowanie „zdalny support” i
odróżnienie przedmiotowego pojęcia od sformułowania „zdalny dostęp”. Przez pojęcie „zdalny support” należy rozumieć
wparcie systemów poprzez dostęp do urządzeń w sposób uwarunkowany budową i charakterystyką systemów
informatycznych i automatyki. „Zdalny support” oznacza tym samym dostęp do całej infrastruktury z pewnego
konkretnego, dedykowanego miejsca, zlokalizowanego jednak w granicach, w zasięgu obsługiwanej infrastruktury. Tym
samym, „zdalny support” mający być realizowany przez PUZ, wiąże się z obecnością pracowników PUZ na obiekcie i
realizacją przez PUZ jako podwykonawcy obowiązków związanych z utrzymaniem systemów: (I) sygnalizacji pożaru, (II)
nagłośnienia, (III) telefonów alarmowych, (IV) monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, (V) sterowania systemami automatyki
opartej o sterowniki PLC, (VI) systemu przesyłu danych, w zakresie związanym z diagnostyką i utrzymaniem tychże
systemów. Tylko sieci obsługiwanej infrastruktury umożliwia realizację zdalnego supportu w powyższym rozumieniu.
Przykładem „zdalnego supportu” jest sytuacja, w której pracownik obecny na obiekcie, na przykład w budynku
technicznym albo dyspozytorni, loguje się z komputera serwisowego do kamery zlokalizowanej na obiekcie. Takie
działanie jest działaniem zdalnym, gdyż pracownik nie podjął czynności bezpośrednio względem danej kamery, poprzez
jej demontaż i manualną obsługę, tylko podłączył się do niej poprzez infrastrukturę sieciową.
Przechodząc na grunt okoliczności niniejszego zamówienia, odnieść należy się do oprogramowania typu SCADA.
Przedmiotowe oprogramowanie zainstalowane jest na systemie operacyjnym, systemy operacyjne oparte są na
wirtualizacji, a dopiero przedmiotowe środowisko wirtualne wykorzystuje sprzęt serwerowy bezpośrednio. W ramach
rozwiązań technologicznych serwery posiadają specjalne konsole zarządcze (GUI – np. iDRAC), które pozwalają na
pełną diagnostykę z poziomu dowolnego komputera mającego dostęp do siedzi zarządczej (mgmt). Manualna (a zatem
nie zdalna) obsługa sprzętu w ramach podłączonego monitora i komputera ograniczona jest tylko i wyłącznie do
konfiguracji IP wizualizatora.
Dostęp zaś do maszyn wirtualnych (VMare, PRoxmox) nie jest natomiast możliwy w sposób fizyczny (manualny),
konieczne jest połączenie się poprzez konsolę zdalną VMare, ssh (zdalny support). Celem jednoznacznego objaśnienia
sformułowania „zdalny support”, należy w sposób wyraźny odróżnić go od pojęcia „zdalny dostęp”, w ramach to którego
realizowana jest praca zdalna. „Zdalny dostęp” oznacza zdalne zarządzanie i kontrolowanie przez Internet innego
komputera. Za pomocą „zdalnego dostępu” osoba siedząca przy komputerze w dowolnym miejscu na świecie może
używać myszki i klawiatury do korzystania z oprogramowania innego komputera, pobierania plików, wprowadzania zmian
i rozwiązywania problemów technicznych. Zamawiający w warunkach zamówienia wprost wyłączył możliwość realizacji
części zamówienia w formie pracy zdalnej pewnych kategorii pracowników. Wykonawca oraz PUZ nigdy nie wskazywali
jednak na zamiar realizacji zamówienia poprzez pracę zdalną. W przypadku, w którym Zamawiający wyłączyłby
możliwość realizacji zadania w formie „zdalnego supportu”, wykonywanie przedmiotu zamówienia byłoby niemożliwe –
dostęp do części systemów możliwy jest wyłącznie w jego ramach. Sposób, w jaki Zamawiający, w przypadku
jakichkolwiek wątpliwości, powinien rozumieć „zdalny support” wynikał wprost z licznych wyjaśnień składanych przez
Wykonawcę. O ciągłej obecności w ramach „zdalnego supportu” pracowników kierowanych przez PUZ na obiekcie,
świadczy między innymi pismo Wykonawcy z dnia 20 czerwca 2024 r., w którym wprost wskazano, iż obok „zdalnego
supportu”, PUZ będzie brał udział w przeglądach konserwacyjnych/gwarancyjnych systemów, a także innych
niezbędnych czynnościach, które zostały określone w instrukcjach eksploatacji systemów. Udział w przedmiotowych
czynnościach niewątpliwie wymaga obecności pracowników PUZ, a w żadnym złożonym na potrzeby postępowania
dokumencie nie zawarto sformułowania świadczącego o konieczności uprzedniego poinformowania pracowników PUZ o
czynności i potrzebie przyjazdu na obiekt. Oczywistym pozostaje zatem, iż udział pracowników w przeglądach i innych
działaniach odbywać miałby się w ramach ich stałej obecności na obiekcie, w trakcie świadczenia zdalnego wsparcia
systemów 24h/7 dni w tygodniu. Z pisma Wykonawcy z dnia 17 lipca 2024 r. można zaś w sposób jednoznaczny
wydedukować potrzebę podkreślenia, iż zapewniani przez Podwykonawcę PUZ pracownicy obecni na obiekcie wykonują
usługi w ramach „zdalnego supportu”. Posłużenie się sformułowaniem „zdalnego supportu” miało też na celu odróżnienie
pracowników zapewnianych przez Podwykonawcę, zajmujących się bardziej zaawansowanymi i skomplikowanymi
czynnościami, tj. systemami od strony „software’u” i konfiguracji, od pracowników zapewnianych przez Wykonawcę,
którym to zamierza się powierzyć czynności zasadniczo czysto fizyczne, polegające m. in. na kontrolach wizualnych.
Wobec powyższego, Wykonawca stanowczo zaprzecza, aby wskazany przez niego i PUZ „zdalny support” oznaczał,
niedopuszczalną z punktu widzenia warunków zamówienia, pracę zdalną. Tym samym, wskazany dla PUZ przez
Wykonawcę w formularzu oferty zakres prac 23
jest zgody z warunkami zamówienia i w niniejszym postępowaniu nie zachodzi przywołana przez Zamawiającego
okoliczność „niemożliwości realizacji zadania przez PUZ”. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedkłada poprawioną i sprecyzowaną treść Zobowiązania PUZ do oddalania
Wykonawcy zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt. 8.2.4a) IDW. Wykonawca przedkłada także skorygowaną treść JEDZ w zakresie wskazującym na zakres
prac, który zamierza zlecić podwykonawcy Yunex Sp. z o.o.
Powyższa argumentacja w sposób jednoznaczny potwierdza, iż przedłożenie przez Wykonawcę wykazu zadań
wykonanych przez PUZ realizuje wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonaniu zadania obejmującego budowę
lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co
najmniej pięciu systemów (…) w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m. W konsekwencji, uwzględniając powyższe
wyjaśnienia oraz uzupełnione wraz z niniejszym pismem doprecyzowane Zobowiązanie Yunex do udostępnienia
Wykonawcy niezbędnych zasobów, z pewnością Wykonawca wykazał spełnianie określonego w pkt. 8.2.4a) IDW
warunku udziału w postępowaniu.”
Zamawiający pismem z 4 września 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Voltar jako
najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy URKOM na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał:
„Zgodnie z zapisami SWZ, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 1 zadaniem obejmującym budowę lub
eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie co najmniej
pięciu systemów z wymienionych w pkt. 8.2.4 a) SWZ. Wykonawca Urkom Sp. z o.o. celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem przedłożył zobowiązanie firmy
YUNEX Sp. z o.o. (dalej jako PUZ) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia przedkładając jednocześnie wykaz zdolności technicznej lub zawodowej ww. podmiotu. Z uwagi na
wskazanie przez PUZ, że wykonywanie czynności zamówienia polegać będzie na - zdalnym supporcie do systemów
24h/7 dni w tygodniu. Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, Zamawiający w dniu 19.06.2024r.
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie na czym będzie polegał zdalny support do
systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów IT/Automatyki, określenie jakich systemów będzie
dotyczył zdalny suport oraz rozwinięcie skrótów systemów i opisanie
zakresu zdalnego suportu dla poszczególnych systemów: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP. W dniu 4
lipca 2024r. pismem nr O/WR.D-3.2421.3.2024.11.iu Wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków uczestnictwa w postępowaniu. W odpowiedzi na przedłożone
dokumenty Zamawiający wezwał Urkom Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co wykonawca rozumie pod pojęciem 1, 2 i 3
linii utrzymania oraz o wskazanie jakie czynności wymagane w Opisie Przedmiotu Zamówienia będą wykonywane w
ramach poszczególnych linii utrzymania z uwagi, iż Zamawiający takich pojęć nie wskazał w Opisie Przedmiotu
Zamówienia. W dniu 01.08.2024r. Wykonawca został poproszony o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy złożonymi
dokumentami oraz wyjaśnienie dlaczego w formularzu oferty Wykonawca wskazał, że powierzy podwykonawcy (Yunex
Sp. z o.o.) wykonanie części zamówienia tj. tylko jednego systemu sterowania tunelem, a w zobowiązaniu firma Yunex
zostały wskazane systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP. Wykonawca w odpowiedzi na pismo
wskazał, iż zakres prac wymieniony w oświadczeniu Podwykonawcy pokrywa się ze wskazaną w formularzu oferty
częścią zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć
Podwykonawcy oraz, że System Sterownia Tunelem TS-26 i TS-32 jest systemem składającym się z SCADA oraz PLC i
tym samym mieści się on w pozycji „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki”, a wyodrębnienie Systemu Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32 w formularzu oferty nie miało na celu
zawężenia zakresu części zamówienia, mającego zostać powierzonym Podwykonawcy, a zmierzało jedynie do
podkreślenia, że System Sterowania Tunelem (SCADA i PLC), będący kluczowym systemem w tunelach, ponad
wszelką wątpliwość jest objęty zakresem prac firmy Yunex W dniu 6 sierpnia 2024r. Wykonawca został wezwany do
złożenia, poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – Wykaz
usług lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w związku z tym, że w formularzu oferty
wykonawca określił zakres prac do wykonania za pomocą podwykonawców jedynie w zakresie Systemu Sterowania
Tunelem TS-26 i TS-32, a jednocześnie wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie systemów:
SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP 1, co jest zakresem szerszym niż wskazany do wykonania za
pomocą podwykonawców. W związku z tym, że Wykonawca wyczerpał możliwości uzupełniania podmiotowych środków
dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału, nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu i w pozostałym zakresie będzie mógł samodzielnie realizować usługę, oferta złożona przez
Urkom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaoferowany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia prowadzi do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada
zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi 25
w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu. Zdalny support, który oferuje Wykonawca nie był
wymagany przez Zamawiającego, co potwierdza sam Wykonawca w piśmie z dnia 17.07.2024 r.”
W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał:
„Stosowanie do art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.
Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa
zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w niniejszym przypadku oferta wykonawcy jest niezgodna z art. 118
ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Jeżeli wykonawca w
całości wykazuje spełnienie warunku doświadczenia przez wskazanie prac referencyjnych wykonanych przez inny
podmiot, to ta część zamówienia, która wymaga określonego doświadczenia, powinna być przez niego (ten podmiot)
wykonywana. W przypadku udostępnienia zasobów niezbędnych do wykazania zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane
ustawa zakłada obowiązkowy udział podmiotu udostępniającego potencjał w wykonywaniu tej części zamówienia, do
której dane zdolności są niezbędne. Powstaje więc zobowiązanie wykonawcy – gdyż to on jest stroną umowy w sprawie
zamówienia publicznego – do powierzenia wykonania odpowiedniej części zamówienia innemu podmiotowi. W związku z
tym zamawiającemu przysługuje uprawnienie do żądania wykonania tej części zamówienia przez wskazany podmiot
trzeci, którego podstawy prawnej należy poszukiwać bezpośrednio w przepisach ustawy – nie jest więc niezbędne
regulowanie tej kwestii w umowie. Przepis ma charakter ius cogens, w związku z czym stronom umowy nie przysługuje
uprawnienie do innego uregulowania udziału podmiotu trzeciego w opisanej sytuacji. (...). Takie stanowisko potwierdza
również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że zdolność zawodowa w postaci wiedzy i
doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części
zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej
części lub zakresu zamówienia (KIO 978/21 z 28.04.2021r.). Zgodnie z powyższym wykonawca, który samodzielnie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ, a który na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w
granicach mniejszych, niż
doświadczenie wymagane do realizacji tego zamówienia narusza przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (KIO 1174/20).
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 3357/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołując treść przepisów o znaczeniu istotnym dla rozstrzygnięcia należy wskazać, że stosownie do:
- art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;
- art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233),
jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
222 ust. 5;
- art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek;
- art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się
niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art.
166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków -przy czym nie udostępnia
się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu;
- art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach 27
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane;
- art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na
etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie
na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby;
- art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
pisarskie;
- art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna
z przepisami ustawy;
- art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233, dalej „u.z.n.k.”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba za bezzasadne uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że oferta Odwołującego jest zgodna z przepisami ustawy, a
podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby tj. Yunex zobowiązał się do wykonania usług, do realizacji których
wymagane są udostępnione przez ten podmiot zdolności, a nadto z treści złożonej przez Odwołującego oferty, przy
uwzględnieniu jej całokształtu wynika, że Yunex wykona w charakterze podwykonawcy zakres prac wymagany do
udostępnienia zasobów (zarzut nr 1) oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej pomimo tego, że w świetle treści zobowiązania Yunex do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów jest oczywiste, że wskazany w pkt 5 Formularza ofertowego
Odwołującego zakres prac, który ma zostać powierzony Yunex do wykonania zawiera oczywistą omyłkę pisarską
polegającą na pominięciu wynikającej ze zobowiązania Yunex treści „Systemy: SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS,
DSO, SSP” (zarzut nr 2).
W ramach uwag wstępnych należy zauważyć, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp możliwość powołania się na
wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie podmiotu trzeciego warunkowana jest wykonaniem przez tego
wykonawcę tych robót
budowlanych lub usług, do realizacji których dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne
znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia składanego przez
wykonawcę wraz z ofertą o zakresie, w jakim zamierza korzystać z potencjału podmiotu trzeciego. To właśnie ww.
oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany sposób wykonania
zamówienia zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych zasobów podmiotu
trzeciego. Pomiędzy oświadczeniem wykonawcy oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych
elementów zamówienia temu podmiotowi, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Składane przez wykonawcę
oświadczenie o zakresie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia powinno zatem jednoznacznie wskazywać,
jakie elementy zamówienia będzie realizował podmiot trzeci, na którego potencjał powołano się w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to ma charakter wiążący. Przy czym to wykonawca
powołujący się na potencjał podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązany jest wykazać, że udostępnienie tych
zasobów ma charakter realny, że zostaną one faktycznie wykorzystane podczas realizacji zamówienia w takim zakresie,
jaki jest wymagany w świetle warunku udziału w postępowaniu.
Na potrzeby rozpoznawanej sprawy należy zwrócić także uwagę na art. 123 ustawy Pzp stanowiący, że wykonawca nie
może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby. Ww. przepis wdraża wytyczne wynikające z wyroku TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt v.
Województwo Łódzkie, w którym wskazano na zakaz powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego
w zakresie, w jakim wykonawca składając ofertę polegał jedynie na własnych zdolnościach. Jak wskazał Trybunał tego
rodzaju zmiana stanowi istotną zmianę oferty w aspekcie podmiotowym, której nie da się pogodzić z zasadą równego
traktowania wykonawców. W orzecznictwie Izby zwraca się uwagę, że z art. 123 ustawy Pzp wynikają dwa istotne
ograniczenia dla wykonawców: po pierwsze nie jest dopuszczalne powołanie się po upływie terminu składania ofert na
zasoby podmiotu trzeciego w przypadku, gdy składając ofertę wykonawca zadeklarował, że samodzielne spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a po drugie nie jest dopuszczalne powołanie się po upływie terminu składania ofert na zasoby
podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie. Jak stwierdzono m.in. w wyroku z dnia 15
lutego
2023 r., sygn. akt KIO 284/23, „wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z
tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w
przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy
sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien
wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane.” Izba w ww. sprawie wskazała, że
„po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do
istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu
udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p. Oznacza to, że w takiej sytuacji - w
przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy
znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy
czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i
ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który
wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych
podwykonawcy, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i
zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy (…) o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe,
jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 p.z.p.” Podobne stanowisko zaprezentowane zostało w wyroku z dnia 15
lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/23, czy w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22.
Ponadto w ślad za wyrokiem z dnia 18 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3909/23, zauważenia wymaga, że w przypadku
polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego „to podmiot udostępniający zasoby będzie musiał zrealizować daną część
zamówienia, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wymaga bowiem, aby podmiot udostępniający zasoby w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wykonał roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) w przypadku powołania się przez wykonawcę
na zasoby podmiotu trzeciego zdefiniowany w ofercie zakres udostępnienia zasobów będzie miał znaczenie dla oceny
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i podlegać będzie ocenie w kontekście realności
udostępnienia zasobów. Innymi słowy nie może dojść do sytuacji, w której zadeklarowany zakres udziału w realizacji
zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby będzie węższy niż zakres tych robót budowlanych lub usług, do
realizacji których wymagane są zdolności, na których wykonawca polega w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Mieć na uwadze
w tym przypadku należy także art. 123 ustawy Pzp, który zakazuje powoływania się w toku postępowania o udzielenie
zamówienia na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż oświadczono w ofercie. Tym samym w kontekście
udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia kluczowe jest to czy w ofercie zadeklarowano udział
tego podmiotu w pełnym zakresie, jaki jest konieczny z perspektywy warunku udziału w postępowaniu, w celu spełnienia
którego powołano się na zdolności podmiotu trzeciego.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo przyjął,
że zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby zadeklarowany przez Odwołującego w formularzu ofertowym jest
węższy niż zakres, jaki podmiot ten powinien wykonać z uwagi na udostępnienie doświadczenia w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 lit. a) SWZ, a zatem węższy niż zakres wymagany w celu
stwierdzenia realności udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby powyższe wynika jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów składanych przez Odwołującego URKOM w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, że Odwołujący URKOM powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (Yunex) w zakresie dotyczącym
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.2.4 lit. a) SWZ. Zamawiający na potrzeby ww. warunku udziału w
postępowaniu wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu 1 zadania obejmującego
budowę lub eksploatację i utrzymanie przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, przez okres min. 6 miesięcy, łącznie
co najmniej pięciu z wymienionych w opisie warunku systemów w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m (tj.
sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, zasilania wyposażenia tunelu, nagłośnienia, telefonów alarmowych,
oświetlenia wjazdowego, przejazdowego, awaryjnego, monitoringu wizyjnego i wideodetekcji, sterowania systemami
automatyki opartej o sterowniki PLC, sterowania i zarządzania ruchem, łączności radiowej służb ratunkowych). W
oparciu o treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz wykazu usług złożonego przez Odwołującego nie
było sporne, że Odwołujący powołał się w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wyłącznie na
doświadczenie Yunex, które obejmowało usługi eksploatacji i utrzymania przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu,
przez okres minimum 6 miesięcy, minimum 5 wymaganych systemów w tunelu drogowym o długości powyżej 500 m.
Powyższe w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp oznaczało, że Odwołujący powinien zagwarantować, że firma Yunex
wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, czyli że Yunex będzie czynnie uczestniczyć w realizacji
na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania minimum 5 systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tuneli TS-26 i TS32 w trybie 24/7.
Tymczasem zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby wskazany przez Odwołującego URKOM w formularzu
ofertowym został zdefiniowany jako „Zdalny support do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem inżynierów
IT/Automatyki. „System Sterownia Tunelem TS2-26 i TS-32”. Po pierwsze zatem Odwołujący zawęził zakres systemów,
w jakich utrzymaniu uczestniczyłby podmiot udostępniający zasoby do „Systemu Sterowania Tunelem”, podczas gdy w
świetle warunku udziału w postępowaniu wymagane było doświadczenie w utrzymaniu co najmniej pięciu systemów w
tunelu drogowym. Po drugie Odwołujący ograniczył uczestnictwo firmy Yunex w realizacji zamówienia wyłącznie do
zdalnego supportu z zaangażowaniem inżynierów, co z kolei nie koreluje ani z treścią warunku, ani z przedmiotem
zamówienia. Wyjaśnienia składane następnie przez wykonawcę na wezwania Zamawiającego tylko ten fakt potwierdziły.
Jak zaś wynika z przywołanego wcześniej orzecznictwa nie może mieć miejsca sytuacja, w której zadeklarowany zakres
udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby będzie węższy niż zakres usług, do realizacji których
wymagane są zdolności, na których wykonawca polega. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej
sprawie.
Odnosząc się do aspektu dotyczącego opisania systemów, w jakich utrzymaniu uczestniczyć miałby podmiot
udostępniający zasoby, Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego URKOM, że po stronie Odwołującego
doszło do omyłki w pkt 5 formularza ofertowego przy opisywaniu zakresu prac Yunex poprzez wskazanie „Systemu
Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32” zamiast systemów „SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP”.
Odwołujący podnosił, że skoro firma Yunex w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wymieniła systemy SCADA i
PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, to było oczywistym, że zamiarem Odwołującego było zaangażowanie tej firmy
jako podwykonawcy usług w zakresie utrzymania wszystkich ww. systemów. W ocenie Izby jednak rekonstruowanie
zamiaru Odwołującego co do zakresu podwykonawstwa podmiotu trzeciego z oświadczenia tego podmiotu nie jest
prawidłowe. To wykonawca składając ofertę wskazuje, jaką część zamówienia zamierza powierzyć do wykonania
podmiotowi trzeciemu, z którego doświadczenia korzysta, deklarując tym samym określony sposób realizacji
zamówienia. Wbrew stanowisku Odwołującego URKOM nie jest wcale oczywiste, że Odwołujący zamierzał zlecić
podmiotowi trzeciemu utrzymanie systemów SCADA i PLC, LAN, CCTV i AID, SOS, DSO, SSP, a nie jedynie „Systemu
Sterowania Tunelem” (przez który należy rozumieć SCADA i PLC, co wynika z wyjaśnień Odwołującego z 20 czerwca
2024 r. oraz 5 sierpnia 2024 r.). Odwołujący nie wskazał dlaczego przy wykładni jego własnego oświadczenia
definiującego zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, należałoby przypisać prymat informacjom
zawartym nie w tym oświadczeniu, lecz w oświadczeniu podmiotu trzeciego. W ocenie Izby nie byłoby to działaniem
uprawnionym. Nie jest przy tym dla Izby przekonująca
argumentacja Odwołującego URKOM zawarta w wyjaśnieniach z 5 sierpnia 2024 r., że miał on zdecydować się
wyodrębnić w formularzu ofertowym „System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32” wyłącznie z tego powodu, że jest to
system kluczowy. Literalna treść złożonego w pkt 5 formularza ofertowego oświadczenia prowadzi do wniosku, że
Odwołujący dokonał dookreślenia systemów, których dotyczyć miał zdalny support firmy Yunex poprzez wskazanie na
„System Sterowania Tunelem TS2-26 i TS-32”.
W świetle powyższego nie sposób także stwierdzić, że mamy tu do czynienia z oczywistą omyłka pisarską. Jak
wskazuje się w orzecznictwie „istotą oczywistej omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie
wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym. Immamentną cechą omyłki pisarskiej jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi
być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząca wątpliwości, a jej poprawienie powinno być możliwe bez konieczności
dokonywania dodatkowych ustaleń. Zamawiający powinien wiedzieć jak należy poprawić omyłkę.” (tak m.in. wyrok z dnia
29 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3767/23). Błędu Odwołującego nie można zidentyfikować jako oczywistej omyłki
pisarskiej, gdyż brak jest tutaj przymiotu „oczywistości”. Nie jest to omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, prosta do
identyfikacji, nie jest możliwe jednoznaczne i nie budzące wątpliwości zidentyfikowanie zamiaru Odwołującego
dotyczącego zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji usług objętych przedmiotem
zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący URKOM nie użył w formularzu oferty określenia „system SCADA
i PLC”, lecz używał całkiem innej nomenklatury niż podmiot udostępniający zasoby, co dodatkowo wskazuje, że
składając oświadczenie w formularzu ofertowym Odwołujący URKOM nie posiłkował się bezpośrednio treścią
zobowiązania tego podmiotu.
Odnosząc się do kwestii ograniczenia przez URKOM w treści oferty uczestnictwa firmy Yunex w realizacji zamówienia
do zdalnego supportu, Izba stwierdziła, że nie było w sprawie sporne, że w świetle opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie dopuszczał wykonywania usług utrzymania z użyciem zdalnego dostępu do systemów, lecz dostęp taki
był możliwy wyłącznie z Centrum Zarządzania Systemem. Z oświadczenia zawartego w treści formularza ofertowego
URKOM jednoznacznie natomiast wynikało, że zamierzał on korzystać z podwykonawstwa podmiotu udostępniającego
zasoby (Yunex) wyłącznie w zakresie „zdalnego supportu do systemów 24h/7 dni w tygodniu z zaangażowaniem
inżynierów IT/Automatyki”. Potwierdzeniem tego faktu są wyjaśnienia złożone przez URKOM w piśmie z 20 czerwca
2024 r., gdzie wykonawca wprost przyznał, że firma Yunex będzie świadczyła usługi utrzymania zdalnie, a przy tym
jedynie w zakresie tzw. drugiej i trzeciej linii wsparcia.
Odwołujący URKOM w wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, że samodzielnie będzie zapewniał tzw. pierwszą linię
wsparcia wraz z ciągłą obecnością na obiekcie. W ramach dalszych wyjaśnień (pismo z 17 lipca 2024 r.) URKOM
dodatkowo wskazał, że pod pojęciem pierwszej linii utrzymania rozumie ciągłą obecność przedstawicieli wykonawcy
24/7 wraz z zapewnieniem serwisantów i kontrolerów technicznych, a druga linia utrzymania obejmuje zapewnienie
dostępności inżyniera IT/automatyki w zakresie: zdalnego wsparcia przez inżyniera IT/automatyki niewymaganego
kontraktem, udziału w przeglądach konserwacyjnych/gwarancyjnych, udziału w niezbędnych czynnościach na obiekcie.
Trzecia linia utrzymania obejmować miała wsparcie multidyscyplinarnego zespołu inżynierskiego w sytuacji wystąpienia
krytycznych awarii, które to czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy jasno wskazują, że to URKOM miał realizować zasadnicze usługi utrzymania
systemów tuneli objętych przedmiotem zamówienia wraz z ciągłą obecnością serwisantów i kontrolerów na obiekcie.
Potwierdzeniem powyższego jest pozostała część wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z 17 lipca 2024
r., gdzie znalazło się szczegółowe przyporządkowanie czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
(instrukcja obsługi) do czynności zaliczanych do poziomu L1 i L2. Przeważająca część wskazanych tam czynności,
zwłaszcza związanych z codzienną, bieżącą obsługą, została opatrzona adnotacją „L1”. W oparciu o treść wyjaśnień
URKOM Izba stwierdziła, że wykonawca ten wyraźnie rozróżniał usługi utrzymania z obecnością na obiekcie od usług
zdalnego wsparcia. W wyjaśnieniach pominięto jednak fakt, że dostęp do systemów jest możliwy wyłącznie z poziomu
Centrum Zarządzania Systemem. Za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że wskazując w treści oferty
na „zdalny support” firmy Yunex nie miał on na myśli pracy zdalnej i zakładał obecność pracowników na obiekcie. Z
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego URKOM w piśmie z 17 lipca 2024 r. wprost wynika, że wykonawca zakładał na
obiekcie obecność, ale własną, w ramach pierwszej linii wsparcia, natomiast uczestnictwo firmy Yunex w realizacji
zamówienia zostało opisane jako wsparcie zdalne, dodatkowo w ograniczonym zakresie (druga linia wsparcia). W
potocznym rozumieniu słowo „zdalny” niewątpliwie zakłada komunikację na odległość i trudno uznać, aby Zamawiający
miał w takiej sytuacji stwierdzić, że „zdalny support” oznacza obecność pracowników Yunex w Centrum Zarządzania
Systemem. Argumentacja URKOM stoi w sprzeczności z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Trudno także
interpretować pojęcie „zdalnego supportu” jako swojego rodzaju sposób na określenie prac bardziej zaawansowanych, w
odróżnieniu od prostszych czynności wykonywanych fizycznie, na co wykonawca URKOM wskazywał w piśmie z 12
sierpnia 2024 r.
Mając powyższe na uwadze, w świetle faktu, że URKOM samodzielnie nie wykazywał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 8.2.4 lit. a) SWZ, lecz powołał się w tym zakresie na doświadczenie firmy Yunex, to
Yunex powinien czynnie brać udział w wykonaniu czynności utrzymania przez 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu
wymaganych pięciu systemów. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują zaś, że udział ten nie został
zagwarantowany, a zasadniczo usługi utrzymania systemów miał świadczyć sam Odwołujący. Udział podmiotu
trzeciego, posiadającego wymagane doświadczenie, byłby w tym przypadku co najmniej istotnie ograniczony, jeśli nie
pozorny, a przeważającą część usług realizowałby podmiot nieposiadający odpowiedniego doświadczenia. Prawidłowo
zatem uznał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego URKOM, że w świetle oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, podmiot trzeci, który
posiada zdolności do realizacji usługi, nie będzie jej realizował w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w
postępowaniu, co stoi w sprzeczności z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający wzywając Odwołującego URKOM do wyjaśnień podkreślał znaczenie art. 118 ust. 2
ustawy Pzp, jak i wielokrotnie dopytywał wykonawcę o kwestie istotne z punktu widzenia oceny realności udostępnienia
zasobów przez podmiot trzeci. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę nie wykazywały tej realności w pełnym
wymaganym w świetle warunku udziału w postępowaniu zakresie. Zgodnie z wynikającym z ustawy Pzp obowiązkiem
Zamawiający ostatecznie wezwał Odwołującego URKOM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując dlaczego uznaje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt 8.2.4 lit. a) SWZ, w tym podkreślając brak możliwości świadczenia wsparcia zdalnie. Wykonawca w
odpowiedzi na to wezwanie jedynie wdał się w polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego. Przedstawienie wówczas
zmienionego zobowiązania podmiotu trzeciego nie może mieć wpływu na uznanie, że zdefiniowany w ofercie zakres
udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji usług był niedostateczny. Przy czym jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że nawet uzupełniając to zobowiązanie nie dochowano należytej staranności, bowiem firma Yunex w dalszym
ciągu oświadczała, że zrealizuje usługi „w szczególności poprzez zdalny support”, mimo że w świetle opisu przedmiotu
zamówienia zdalne utrzymanie systemów nie było możliwe.
Skład orzekający w przedmiotowej sprawie nie podziela ponadto stanowiska Odwołującego URKOM, że w przypadku
wskazania w ofercie węższego zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia niż zakres usług, do
realizacji których wymagane są zdolności, na których wykonawca polega w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, to może on podlegać zmianie w wyniku wyjaśnienia treści oferty lub
uzupełnienia JEDZ. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w ofercie dotyczy bezpośrednio sposobu realizacji umowy i ma
znaczenie z perspektywy zdefiniowania faktycznego zakresu korzystania z zasobów podmiotu trzeciego oraz realności
udostępnienia potencjału przez ten podmiot. Jego następcza zmiana polegająca na rozszerzeniu zakresu udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia o usługi pierwotnie nie zdefiniowane w ofercie stałaby w sprzeczności z art.
123 ustawy Pzp, który zakazuje powoływania się w toku postępowania o udzielenie zamówienia na zasoby podmiotu
trzeciego w szerszym zakresie niż oświadczono w ofercie. W tym zakresie Izba odsyła do orzecznictwa przywołanego
we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przyjmując wskazane tam poglądy za własne. Ponadto Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/23, gdzie stwierdzono, że
„uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie terminu
składania ofert ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z
udostępnianych zasobów. Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował
do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to
musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści
Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania (…). W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to również
dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki
sposób Konsorcjum (…) zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje
dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany
treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje do obszaru,
decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.”
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty nr 1 i 2 odwołania, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 3 sentencji
wyroku.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia
Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Voltar wraz z załącznikami, pomimo tego, że
Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Izba rozstrzygając przedmiotowy zarzut miała na względzie okoliczność, że Odwołujący wnosząc odwołanie nie
otrzymał dostępu do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiącego załącznik nr 1 do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Voltar, mimo że załącznik ten nie został objęty przez Voltar tajemnicą
przedsiębiorstwa, co wynikało wprost z oświadczenia Voltar i co wykonawca ten potwierdził podczas rozprawy. W
konsekwencji Odwołujący nie był w stanie podnieść w odwołaniu argumentacji odnoszącej się bezpośrednio do treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłączną przyczyną takiego stanu rzeczy było zaniechanie
Zamawiającego. W ocenie Izby spostrzeżenia Odwołującego – siłą rzeczy ograniczone z uwagi na ww. okoliczności
stanu faktycznego - okazały się na tyle trafne, że przesądziły o zasadności zarzutu. Odwołujący prawidłowo podniósł, że
Przystępujący Voltar nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, w tym przedstawionych kalkulacji.
Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim
zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. Przystępujący Voltar objął tajemnica przedsiębiorstwa zasadnicza część wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
wszystkie merytoryczne załączniki (nr 218), przedstawiając przy tym zbiorcze, ogólne uzasadnienie dlaczego informacje
tam zawarte należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Izba stwierdziła, że
uzasadnienie to w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej informacji sprowadza się wyłącznie do
nieskonkretyzowanych, ogólnych twierdzeń oraz przywołania orzecznictwa. Uzasadnienie w ogóle nie identyfikuje
konkretnych informacji, które wykonawca chciałaby objąć poufnością, nie odnosi się ani do konkretnych fragmentów
wyjaśnień, ani bezpośrednio do żadnego z załączników do wyjaśnień. Wykonawca jedynie ogólnie wskazuje na
kalkulację ceny, współpracę z innymi podmiotami czy listę personelu, stwierdzając z góry że są to informacje, którym
przysługuje walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentacja Przystępującego Voltar jest do tego stopnia hasłowa i
niezindywidualizowana, że nie sposób przypisać jej nawet do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy uzasadnione wątpliwości budzi działanie Zamawiającego, który w oparciu o tak ogólne i zbiorcze,
nie odnoszące się do konkretnych informacji i załączników uzasadnienie, stwierdził arbitralnie, że część informacji
zawartych w wyjaśnieniach, a także część załączników (dotyczących głównie kalkulacji ceny ofertowej) stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostała zaś część takiej tajemnicy nie stanowi. W ocenie Izby uzasadnienie, jakie
przedstawił Przystępujący Voltar zastrzegając wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny wraz z załącznikami nie daje żadnych podstaw do różnicowania sytuacji wykonawcy w zależności od kategorii
zastrzeżonych informacji. Samo wskazanie w uzasadnieniu zastrzeżenia na daną kategorię informacji (jak kalkulacja
ceny czy współpraca z kontrahentami) wcale nie przesądza o tym, że określone informacje mają wartość gospodarczą,
wartość taką należy wykazać. Wykonawca Voltar tego nie uczynił. Przy czym słusznie podniósł Odwołujący, że co do
zasady każde zamówienie charakteryzuje się innymi uwarunkowaniami wpływającymi na sposób kalkulacji ceny
ofertowej, dlatego trudno uznać, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazywany jest jakiś szczególny pomysł
na realizację zamówienia i unikalna metodologia kalkulacji ceny. Automatyczne uznawanie każdorazowo informacji
związanych z czynnikami kosztotwórczymi za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest prawidłowe. Z kolei sama okoliczność,
że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki wykonawcę skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego
postępowania nie przesądza o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy Voltar i zmniejszenia jego
przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Nie zostało przez wykonawcę Voltar
wykazane, że informacje zawarte w samych wyjaśnieniach oraz w załącznikach do wyjaśnień faktycznie prezentują
jakąś unikalną strategię budowania ceny.
W ocenie Izby argumentacja zawarta w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została oparta w
zasadniczej mierze na zwykłych zapewnieniach, które nie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne oraz na subiektywnym
przekonaniu wykonawcy Voltar, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty zawierają informacje stanowiące taką
tajemnicę. Tymczasem samo subiektywne przekonanie wykonawcy o wartości posiadanych przez niego informacji nie
stanowi dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano m.in. w
wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23 „przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu
samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności
faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia
składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. O
tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy
utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których
ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. (…) Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna. Przyjęcie
takiego stanowiska czyniłoby fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego.”
Izba podkreśla, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania
zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia
rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia
określonych informacji. Przystępujący Voltar w żaden sposób nie wykazał, że na skutek ujawnienia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa mógłby ponieść jakąkolwiek realną szkodę.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła zarzut nr 3 odwołania w zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia przez wykonawcę Voltar jako tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałej (nieobjętej zamiarem odtajnienia w
świetle odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie) części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień
(tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – w pozostałej części, załącznik nr 7 w całości, załącznik nr 8 - w pozostałej części,
załącznik nr 10 - w całości, załączniki nr 15-17 - w całości). Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji
wyroku.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art.
553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia w takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła. Z kolei zgodnie z pkt 2 tego przepisu Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób
określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Izba do kosztów postępowania zaliczyła kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowaną fakturą oraz
kwotę 3 600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, udokumentowaną rachunkiem.
Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3357/24 wyniosła 22 200 zł. Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł, tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, podczas gdy odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 800 zł (2/3 z 22 200 zł). W
konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 800 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego (18 600 zł), a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w
świetle jego wyniku (14 800 zł).
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 4 sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 3371/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący Voltar na moment wniesienia odwołania nie spełniał materialnoprawnych przesłanek
określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący Voltar uzasadniając swoją legitymację czynną wskazał, że „złożył prawidłową ofertę (niepodlegającą
odrzuceniu) przed terminem wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie ofert oraz nie podlega wykluczeniu.
Oferta odwołującego okazała się ofertą najkorzystniejszą w prowadzonym postepowaniu, jednak istnieje kwalifikowana
możliwość poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych czynności Zamawiającego. W wyniku
nieprawidłowych czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów 40
ustawy, bowiem oferta Wykonawcy URKOM została co prawda odrzucona, jednak na podstawie tylko jednej z przesłanek
do odrzucenia, które istniały w trakcie prowadzenia postępowania. Pokłosiem powyższego jest z kolei możliwość
wniesienia przez Wykonawcę URKOM odwołania co do niezgodnych z prawem działań Zamawiającego. Dodatkową
okolicznością przemawiającą za interesem Wykonawcy jest kwestia terminu do wniesienia odwołania wynikająca z art.
515 ust.1 pkt 1a PZP. Termin ten biegnie od dnia 4 września 2024 r. Nie składając odwołania na decyzję Zamawiającego,
Wykonawca Voltar System naraża się na hipotetyczną sytuację złożenia odwołania przez Wykonawcę URKOM
zarzucającego Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z ustawą. Wówczas ze względu na termin do
wniesienia odwołania, który upływa 16 września 2024 r., późniejsze odwołanie Wykonawcy Voltar System byłoby uznane
za bezskuteczne.”
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego Voltar nie uzasadnia jego legitymacji czynnej w przedmiotowym postępowaniu.
Należy wskazać, że oferta Odwołującego Voltar została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta
Przystępującego URKOM została przez Zamawiającego odrzucona. W konsekwencji, w tym konkretnym stanie
faktycznym, w dacie wnoszenia odwołania – a to na ten moment Izba ocenia wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1
ustawy Pzp – wykonawca nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty URKOM na dodatkowej podstawie prawnej.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 13 września 2022 r., sygn. akt KIO 2238/22, KIO 2255/22, że „szkodę, o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w
postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie powinno się
natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej Zamawiającego. Dopuszczenie korzystania ze
środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko
wykonawcom, których oferty zostały już odrzucone stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu.
Przesłanka szkody, o której mowa w tym przepisie, ma bowiem na celu niedopuszczenie do wnoszenia odwołań, które w
sytuacji istniejącej w dacie ich wniesienia nie mają realnego przełożenia na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie.” (podobnie. m.in. wyrok z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 306/21). Odwołujący Voltar zdaje się
uzależniać swoje uprawnienie do wniesienia odwołania od tego czy jego konkurent skorzysta ze środków ochrony
prawnej, a zatem od zachowania innego podmiotu, a nie taki jest cel art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Wystąpienie szkody nie
może być rozpatrywane hipotetycznie w zależności od tego, czy inny
wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik
postępowania.
Nie zasługuje na aprobatę także stanowisko Odwołującego Voltar, że nie składając odwołania obecnie na decyzję
Zamawiającego, naraża się na sytuację, że ewentualne późniejsze odwołanie byłoby uznane za bezskuteczne. Jak
zauważono w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 241/22, „wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi na
wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie
ryzykować, że w razie zmiany decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione.
Wykonawca nie powinien być zmuszany do korzystania z tych środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest
dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on
odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów, mimo że w tym konkretnym momencie
postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu.”
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Odwołujący Voltar nie wypełnił przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, jako że na datę wnoszenia odwołania nie została wykazana możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miałoby polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy URKOM na dodatkowej podstawie prawnej niż zakomunikowana w piśmie z 4 września 2024 r.
Powyższe stanowi samoistną przesłankę do oddalenia odwołania, wobec czego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp
orzekła jak w punkcie 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 2 sentencji wyroku, stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na
rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………….………….................