Sygn. akt KIO 3351/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 8 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 października 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawcę FCC Śląsk Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę i
Miasto Czerwionka-Leszczyny,
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FCC Śląsk
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ......................................................
Sygn. akt KIO 3351/24
Uzasadnienie
Gmina i Miasto Czerwionka-Leszczyny, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych położonych na terenie Gminy i Miasta
Czerwionka-Leszczyny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 września 2024 r.,
pod numerem 2024/S 171-527462.
W dniu 13 września 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca FCC Śląsk Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień SWZ i niezgodnych z
wymaganiami przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 Kodeksu
cywilnego poprzez sformułowanie w § 13 wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, zgodnie z którą:
a) wniosek waloryzacyjny może być złożony tylko raz w roku, dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy,
b) waloryzacja będzie możliwa, jeżeli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych za ostatni kwartał
poprzedzający złożenie wniosku o waloryzację wzrośnie lub obniży się o co najmniej 6,5% w stosunku do
wysokości tego wskaźnika w kwartale zawarcia umowy,
c) w 2027 r. wniosek o waloryzację wynagrodzenia (wzrost lub obniżenie), może być złożony pod warunkiem, że
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wzrośnie lub obniży się o
6,5% w kwartale poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację w stosunku do ostatniego kwartału 2026 r. w sytuacji
kiedy dokonano waloryzacji wynagrodzenia w roku poprzednim,
d) waloryzacja wynagrodzenia nastąpi od dnia zawarcia aneksu, a nie od dnia złożenia wniosku,
e) Zamawiający nie jest zobowiązany do waloryzacji wynagrodzenia, ponieważ klauzula pozwala
Zamawiającemu na stwierdzenie, że „wniosek nie jest kompletny”,
f) maksymalny wzrost wynagrodzenia to 10% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania, o którym mowa w
§ 6 ust. 3 wzoru umowy według wartości w dniu złożenia wniosku o waloryzację, podczas gdy maksymalna
wartość zmiany wynagrodzenia powinna wynosić 20% wynagrodzenia umownego, o którym mowa § 6 ust. 3
wzoru umowy (zarzut nr 1),
2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i ustanowienia w § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy możliwości odstąpienia
od umowy, gdy: „Wykonawca realizuje usługę w sposób niezgodny z niniejszą umową – w terminie 30 dni od
powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o tym fakcie”, bez jednoczesnego wyraźnego i konkretnego
określenia, co Zamawiający rozumie jako sytuacje, które stanowią realizację umowy niezgodnie z umową w
sposób, który uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy (zarzut nr 2).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści § 13 wzoru umowy
w taki sposób, aby aktualne jego brzmienie zostało wykreślone a w jego miejsce wpisano: „Strony dokonają zmiany
wynagrodzenia w przypadku wystąpienia następujących okoliczności:
1) zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia z uwzględnieniem następujących
reguł:
a) minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i
usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 2%,
b) podstawą do ustalenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest
wskaźnik cen i towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego obowiązujący w miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert,
c) zmiany wynagrodzenia mogą nastąpić najwcześniej po upływie 3 miesięcy realizacji umowy,
d) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający wynosi 20% wartości netto
wynagrodzenia z niniejszej umowy,
e) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony
Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala co najmniej 2% w stosunku do poziomu cen tych samych
materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na
dzień złożenia wniosku waloryzacyjnego. Przez zmianę ceny należy rozumieć zarówno wzrost jak i obniżenie
poziomu cen materiałów i kosztów z dnia składania ofert,
f) powyższa zmiana nastąpi na pisemny wniosek Wykonawcy lub Zamawiającego. Wykonawca jest
zobowiązany do składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia począwszy od miesiąca, w którym nastąpił
moment spełnienia warunków do waloryzacji wynagrodzenia wraz ze szczegółowym, pisemnym wyjaśnieniem
wzrostu wynagrodzenia wynikającego z waloryzacji. Zamawiający po otrzymaniu wniosku analizuje go i po
stwierdzeniu, że wskaźnik wzrósł/zmalał, w którym zawarto umowę automatycznie Strony przeprowadzają
waloryzację wynagrodzenia. Waloryzacja przeprowadzana jest tyle razy w czasie trwania umowy, ile razy dojdzie
do zmiany wskaźnika o 2% w stosunku do jego wysokości z miesiąca ostatniej waloryzacji,
g) zaistnienie przesłanki do zmiany wysokości wynagrodzenia automatycznie skutkuje koniecznością waloryzacji
wynagrodzenia,
h) wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione wskutek zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją umowy wraz z wnioskiem, o którym mowa powyżej składa oświadczenie o braku udziału
podwykonawców w realizacji niniejszej umowy. W przypadku, gdy przy realizacji niniejszej umowy będą brali udział
podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania zmiany wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów
dotyczących zobowiązania podwykonawcy, o ile spełnione zostaną
przesłanki, o których mowa w art. 439 ust. 5 ustawy. Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania powyższej zmiany
w terminie do 30 dni od dnia przeprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia umownego,
i) Strona Umowy, która otrzyma wniosek o waloryzację wynagrodzenia zobowiązana będzie w ciągu 7 dni do
udzielenia odpowiedzi czy wyraża zgodę na waloryzację, czy wniosek wymaga uzupełnienia, wyjaśnienia
wątpliwości, brak stanowiska Strony w terminie 7 dni Strony Umowy uznają za wyrażenie zgody na wnioskowane
warunki waloryzacji opisane we wniosku waloryzacyjnym. W przypadku wystąpienia wątpliwości co do zakresu
wniosku waloryzacyjnego w ciągu 7 dni od jego otrzymania Strona Umowy zobowiązana jest do wskazania jakich
informacji jeszcze potrzebuje, aby uwzględnić wniosek lub wskazać wątpliwości, na które druga Strona Umowy
musi odpowiedzieć w ciągu 7 dni od daty otrzymania pisma z tymi informacjami. Waloryzacja wynagrodzeni
obowiązywać będzie od daty złożenia wniosku, tj. aneks do umowy ustalający zmianę wynagrodzenia obowiązywał
będzie Strony od daty złożenia wniosku waloryzacyjnego. Odmowa wyrażenia zgody na waloryzację wymaga
szczegółowego uzasadnienia faktycznego na piśmie”,
2) wyraźnego określenia i konkretnego wskazania, co Zamawiający rozumie jako sytuacje, które stanowią
„realizację umowy niezgodnie z umową”, która uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy (enumeratywne
wyliczenie).
Następnie w dniu 8 października 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym zawarł oświadczenie, że cofa wniesione
odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot 90% kwoty wpłaconej tytułem wpisu.
Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez
Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z
2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku
bankowego Urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. 13 500 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: .....................................................