Sygn. akt KIO 3343/23
WYROK
z dnia 24 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 listopada 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w
Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru, załadunku, transportu i utylizacji odpadów
medycznych i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji im. Mariana Zyndrama-Kościałkowskiego w Białymstoku [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Replastik sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku, MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i:
1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3885 zł 39 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiemdziesiąt pięć złotych trzydzieści dziewięć groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego jako uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów jego dojazdu
na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji im. Mariana
Zyndrama-Kościałkowskiego w Białymstoku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w
trybie podstawowym (z dopuszczeniem negocjacji) postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę odbioru,
załadunku, transportu i utylizacji odpadów medycznych i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 października 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
00447953.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
2 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez
„ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
{dalej również: „Konsorcjum Eco-OZK”}.
7 listopada 2023 r. Konsorcjum „Eco-OZT” {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach, polegające na odrzuceniu złożonej przez nich oferty, pomimo że jej treść zgodna z
wszystkimi warunkami zamówienia.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Eco-OZK.
2. Powtórzenia oceny ofert i zaproszenia Konsorcjum Eco-OZK do złożenia oferty dodatkowej.
Odwołujący sprecyzowali powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla
uzasadnienia wniesienia odwołania.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, stanowiącym jednocześnie formularz cenowy, przedmiot zamówienia obejmuje:
odbiór, załadunek, transport i unieszkodliwienie odpadów medycznych, z grupy 18 01, w tym 18 01 02, 18 01 03, 18 01
04, 18 01 06, 18 01 08, 18 01 09, 18 01 82. Łączna ilość odpadów 63.762,00 kg.
W rozdziale IV SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 9 zastrzeżono, że zakaźne odpady medyczne muszą być
unieszkodliwiane zgodnie z art. 20 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (który został przytoczony), tj. zgodnie z
zasadą bliskości.
Ponadto zgodnie z rozdziałem VIII, pkt 2.4. lit. b SWZ [po uwzględnieniu wyjaśnień treści SWZ z 23 października 2023 r.
udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 7] w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca ma
dysponować instalacją do unieszkodliwiania odpadów również zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach.
Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy
o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym
odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania.
I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym
zostały wytworzone.
Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach w następujących sytuacjach: a) jeżeli
odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest
mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji
do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych
mocy przerobowych.
Zgodnie z treścią SWZ odpady będą wytwarzane na terenie województwa podlaskiego – miejscem odbioru będzie
siedziba Zamawiającego.
Konsorcjum Eco-OZK wskazało w ofercie, że zakaźne odpady medyczne będą unieszkodliwiane w spalarni
zlokalizowanej w Olsztynie przy ul. Lubelskiej 43D (województwo warmińsko-mazurskie).
Z kolei konsorcjum MPO sp. z o.o. i Replastik sp. z o.o. (obie spółki z siedzibą w Białymstoku) {dalej łącznie zwanych
„Konsorcjum MPO”} zaoferowało unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w spalarni w Hajnówce, przy ul.
doc. Adama Dowgirda 9, należącej do pierwszej z tych spółek, która położona jest na terenie województwa podlaskiego
{dalej również: „spalarnia w Hajnówce” lub „instalacja w Hajnówce”} .
Z decyzji Marszałka Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r., zezwalającej MPO na przetwarzanie odpadów w instalacji w
Hajnówce, wynika, że moc przerobowa instalacji do termicznego przekształcania odpadów wynosi 408,8 Mg, w tym w
zakresie zakaźnych odpadów medycznych 310 Mg/rok.
Co istotne, MPO sp. z o.o., Replastik sp. z o.o. i RAF Ekologia sp. z o.o. w maju 2023 r. wspólnie złożyły ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku
{dalej również: „USK w Białymstoku”}, pn. Usługa odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych
niebezpiecznych z grupy 18 01 (16/2023), gdzie przedmiot zamówienia obejmował unieszkodliwienie 600 Mg ton
odpadów, również wskazując instalację w Hajnówce jako miejsce unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych.
Umowa została zawarta w czerwcu 2023 r. na okres 12 miesięcy, a zatem można przypuszczać, że unieszkodliwionych
zostało ok. połowy odpadów objętych tym zamówieniem. Do unieszkodliwiania pozostało ok. 300 Mg ton zakaźnych
odpadów medycznych, a zatem tyle, ile wynoszą moce przerobowe spalarni w Hajnówce.
Wskazać również należy, że na terenie województwa podlaskiego istnieje jeszcze instalacja do unieszkodliwiania
odpadów wspomnianego USK w Białymstoku przy ulicy Żurawiej 14, która jednak z uwagi na nieuregulowany stan
formalno-prawny obecnie nie funkcjonuje (jak to wynika z pisma Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z 25 października 2023 r.).
Ze „Sprawozdania z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego za lata 2017-2019” (rozdz. 3.1.4.2
Odpady medyczne i weterynaryjne) wynika, że według stanu na koniec 2018 r. moce przerobowe funkcjonujących na
terenie woj. podlaskiego instalacji do przetwarzania odpadów medycznych i weterynaryjnych są niewystarczające do
zagospodarowania ilości wytwarzanych tego strumienia odpadów.
Z pism Podlaskiego Urzędu Marszałkowskiego z 12 stycznia i 12 lipca 2022 r. wynika, że moce przerobowe instalacji na
terenie województwa podlaskiego są niewystarczające.
Należy przypuszczać, że skoro nawet kiedy funkcjonowały dwie spalarnie, moce przerobowe na terenie województwa
podlaskiego były niewystarczające, tym bardziej są one niewystarczające w sytuacji, kiedy pozostała wyłącznie jedna
czynna spalarnia.
W konsekwencji wykorzystania mocy przerobowych instalacji w Hajnówce na potrzeby realizacji umowy zawartej z USK
w Białymstoku (opiewającej na ilość niemal dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe tej instalacji), najbliżej
położoną instalacją jest ta w Olsztynie, która została wskazana w ofercie Konsorcjum Eco-OZK w zgodzie z
przywołanym powyżej przepisem art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszczającym w takim przypadku odstępstwo od
zasady bliskości.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w ogóle nie zbadał, czy zachodzi wyjątek od zasady
bliskości i bezrefleksyjnie odrzucił ofertę Konsorcjum Eco-OZK z powodu wskazania spalarni znajdującej się na terenie
innego województwa.
W odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w
szczególności następującą argumentację.
Ocena mocy przerobowych instalacji w Hajnówce zawarta w sprawozdaniu z 2019 r. oraz pismach z 2022 r. nie ma
żadnego znaczenia, gdyż są to stwierdzenia ogólne
i odnoszące się do okresu sprzed 2022 r
W rzeczywistości moc przerobowa instalacji w Hajnówce wynosi nie 310 Mg/rok lecz 383,8 Mg/rok, co wynika
jednoznacznie z pkt 6 decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego w Białymstoku z 31 grudnia 2014 r., znak: DISV.7244.15.2014.
Skoro według odwołania do unieszkodliwienia pozostało około 300 Mg odpadów medycznych z USK w Białymstoku, a
niniejsze zamówienie dotyczy 63,762 Mg odpadów medycznych, spalarnia w Hajnówce dysponuje odpowiednią moc
przerobową (363,762 Mg jest to mniej niż 383,8 Mg).
Niezależnie od powyższego o ile w okresie pandemii znacząco wzrosła produkcja odpadów medycznych w sektorze
zdrowia, o tyle aktualnie występuje mocna tendencja malejąca. Stąd w rzeczywistości ilość odbieranych odpadów z USK
w Białymstoku jest mniejsza i nie przekracza 400 Mg/rok.
W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu nie ma zastosowania przesłanka z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach,
która pozwalałaby na unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż
województwo podlaskie, z powołaniem się na brak mocy przerobowych instalacji na terenie tego województwa.
Z uwagi na powyższe oferta Konsorcjum Eco-OZK, które wskazało instalację do unieszkodliwiania odpadów
medycznych w Olsztynie, musiała zostać odrzucona przez Zamawiającego stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jako
niezgodna z warunkami tego zamówienia.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Przystępujący, który poparł Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, co następuje.
Podkreślił, że Odwołujący opierają się na nieaktualnych i uproszczonych danych, które nie dotyczą faktycznego
strumienia odpadów kierowanego do spalarni w Hajnówce, analogicznie jak to czynił w sprawie odwoławczej
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23. Biorąc pod uwagę złożone na rozprawie przez Odwołujących pisma USK w
Białymstoku z 7 czerwca 2023 r. i 16 listopada 2023 r. w powiązaniu z pismami MPO Białystok z 14 listopada i 21
listopada 2023 r., zawierającymi dane w oparciu o BDO, wyłania się następujący stan faktyczny. W okresie styczeń-maj
2023 r. USK w Białymstoku wytworzył 237 ton odpadów zakaźnych medycznych (w przeważającej mierze 18 03) a 137
ton do 16 listopada 2023 r. Oznacza to, że łącznie jest to około 411 ton, po uzupełnieniu szacunkowym miesięcy
nieobjętych tymi pismami, aby uzyskać okres 12 miesięcy, przy czym istotne jest, że około połowy tego typu
wytwarzanych odpadów USK w Białymstoku zagospodarowuje we własnym zakresie w swojej spalarni (nie licząc
przerwy technologicznej w okresie październik-listopad), która ma ona zostać pod koniec listopada br. ponownie
uruchomiona. Koreluje to z informacjami, jak również ilością, o której mowa w piśmie pozyskanym przez Odwołujących
(138 ton), i wskazaną w piśmie MPO Białystok z 21 listopada 2023 r. jako faktycznie przekazana do spalarni w Hajnówce
(około 84 ton). Niezależnie od tego istotne jest, że umowa z USK w Białymstoku będzie realizowana do połowy lipca 2024
r., po czym zostaną zwolnione moce przerobowe z tytułu obciążenia tym kontraktem, a przynajmniej nie można aktualnie
zakładać, że będzie nowe zamówienie z USK w Białymstoku. Oznacza to, że około 156 ton zostanie faktycznie
przekazane z tytułu realizowanego kontrataku, a na mocy obowiązującej decyzji spalarnia w Hajnówce ma moc
przerobową 383 ton rocznie.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli wspólnie
ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującym uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mogliby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Po pierwsze, że zgodnie z warunkami tego zamówienia utylizacja objętych jego przedmiotem zakaźnych odpadów
medycznych w ilości nieprzekraczającej 61 Mg (zdecydowana większość o kodzie 18 01 03) ma następować zgodnie z
wynikającą z przepisów art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) tzw. zasadą
bliskości. Ponieważ art. 20 ust. 3 pkt 2 tej ustawy ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone (tzw. zasada regionalizacji), co zasady na potrzeby tego
zamówienia wymagana jest ich utylizacja w odpowiedniej instalacji zlokalizowanej na terenie województwa podlaskiego.
Po drugie, że spośród dwu złożonych ofert tylko Konsorcjum MPO zaoferowało wykonanie w tym zakresie przedmiotu
zamówienia według tej zasady, tj. unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych powstających w placówce
Zamawiającego w instalacji w Hajnówce (należącej do lidera tego konsorcjum).
Po trzecie, że ustawa o odpadach przewiduje następujące wyjątki od zasady regionalizacji, dopuszczając utylizację
zakaźnych odpadów medycznych poza terenem województwa, na którym zostały wytworzone. Po pierwsze – w
bezwzględnie najbliższej miejsca ich wytwarzania instalacji unieszkodliwiania, co wynika ze stosowanego z mocy art. 20
ust. 6 zd. 1 odpowiednio art. 20 ust. 5 i stanowi de facto emanację zasady bliskości. Po drugie – w najbliższej
odpowiedniej instalacji spośród położonych na terenie innego województwa, jeżeli w obrębie domyślnego województwa
nie ma w ogóle takiej instalacji albo istniejąca instalacja nie ma wolnych mocy przerobowych, co wynika z art. 20 ust. 6
zd. 2.
Po czwarte, że Konsorcjum Eco-OZT zaoferowało unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych odebranych od
Zamawiającego w instalacji w Olsztynie (należącej do partnera tego konsorcjum), czyli położonej na terenie
województwa warmińsko-mazurskiego a niebędącej w najbliższej bezwzględnie odległości od Białegostoku, bez podania
uzasadnienia dla odstąpienia zarówno od zasady regionalizacji, jak i bliskości.
[okoliczności niesporne]
Po piąte, Konsorcjum Eco-OZT nie uczyniło w ten sposób zadość ciężarowi udowodnienia zajścia wyjątku od zasady,
który uprawniałby do takiego sformułowania treści oferty, do czego było obowiązane na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy pzp
w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego (zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne).
Po szóste, że na podstawie treści złożonych ofert – z których jedna wskazuje na wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z obowiązującą zasadą, a druga nie, nie powołując się wprost na
wyjątek, a tym bardziej nie wykazując go – Zamawiający nie mógł inaczej postąpić niż uznać tę drugą ofertę za
niezgodną z warunkami zamówienia.
Po siódme, że Konsorcjum Eco-OZT przed sporządzeniem oferty nie zwracało się do MPO w Białymstoku o informacje
co do dostępności wolnych mocy przerobowych instalacji w Hajnówce na potrzeby niniejszego zamówienia [co wprost
przyznało na rozprawie do protokołu].
Po ósme, że dopiero w odwołaniu Konsorcjum Eco-OZT powołało się na wyjątek, o którym mowa w art. 20 ust. 6 in fine
ustawy o odpadach, co sprowadza się do twierdzenia,
że instalacja w Hajnówce nie ma wolnych mocy przerobowych, gdyż rocznie może maksymalnie przetworzyć 310 Mg
zakaźnych odpadów medycznych, a strumień około 300 Mg takich odpadów ma już zapewniony z tytułu realizacji umowy
zawartej w połowie br. z USK w Białymstoku [patrz pkt 13 uzasadnienia odwołania].
Po dziewiąte, że powyższe twierdzenie nie mogło zostać wykazane sprawozdaniem za lata 2017-2019 czy pismami z
2022 r., które zostały omówione w odwołaniu i do niego załączone, gdyż nie dotyczą one aktualnej sytuacji, co zresztą
zostało wprost przyznane w odwołaniu.
[okoliczności faktyczne lub prawne poza wszelkim sporem]
Po dziesiąte, że powyższe twierdzenie okazało się być oparte na założeniach niezgodnych z rzeczywistym stanem
rzeczy. Przede wszystkim z decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r. sygn. DISV.7244.15.20014 wynika, że instalacja w Hajnówce może maksymalnie unieszkodliwić 383,8 Mg/rok niebezpiecznych
odpadów medycznych [patrz pkt 6. Minimalna i maksymalna ilość odpadów niebezpiecznych…]. Choć w odwołaniu
wspomniano o takim określeniu maksymalnej wydajności technologicznej tej instalacji do termicznego przekształcania
medycznych lub weterynaryjnych odpadów zakaźnych jako odpadów niebezpiecznych, zamiast tego za istotny uznano
przewidywany (czyli szacowany) wolumen zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03 [patrz lp. 3 tabeli z pkt 2
lit a].
[decyzja załączona zarówno do odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie]
Ma to kluczowe znaczenie, gdyż jak trafnie zidentyfikował Zamawiający, różnica pomiędzy tymi wielkościami z nawiązką
pokrywa wolumen medycznych odpadów zakaźnych objętych niniejszym zamówieniem [patrz pkt 11 odpowiedzi na
odwołanie].
Po jedenaste, że w powyższym kontekście alternatywne twierdzenie zawarte w odwołaniu [w pkt 15 uzasadnienia] – że
skoro umowa z USK w Białymstoku opiewa na 600 Mg, co jest ilością niemal dwukrotnie przekraczającą moce
przerobowe spalarni w Hajnówce, nie mogła być ona brana pod uwagę na potrzeby niniejszego zamówienia – przechodzi
do porządku dziennego nad tym, że umowa ta została zawarta w połowie br. i dotyczy usługi świadczonej sukcesywnie,
co zresztą uwzględnione zostało we wcześniejszym twierdzeniu odwołania [z pkt 13 uzasadnienia].
[okoliczność poza wszelkim sporem]
Po dwunaste, że przede wszystkim w odwołaniu pominięto faktyczną wielkość strumienia zakaźnych odpadów
medycznych kierowanych przez USK w Białymstoku do spalarni w Hajnówce, która dotychczas była znacznie mniejsza
niż średnio 50 Mg miesięcznie, gdyż znaczną część wytworzonych zakaźnych odpadów medycznych USK w
Białymstoku unieszkodliwia we własnym zakresie. Przy czym okazało się, że spalarnia ta
nie działała w okresie październik-grudzień br., ale ponownie ma być uruchomiona od początku grudnia br. Pomimo tej
przerwy od 14 lipca do końca października 2023 r. USK w Białymstoku skierował do spalarni w Hajnówce nieco ponad 84
Mg spośród wytworzonych w tym okresie 175 Mg (w zaokrągleniu).
[pisma USK w Białymstoku z 7 czerwca i 16 listopada 2023 r. oraz pisma MPO Białystok z 14 i 11 listopada 2023 r.
złożone na rozprawie przez Przystępującego w zw. z pismem z USK w Białymstoku z 14 lutego 2023 r. złożonym na
rozprawie przez Odwołującego]
Po trzynaste, że zgłoszone jako dowód na rozprawie tabelaryczne zestawienie publicznych zakładów opieki zdrowotnej i
ilości, na które miałyby globalnie i miesięcznie opiewać umowy w sprawie podobnych zamówień podobnych, jest nie tylko
nową okolicznością faktyczną, o której nie było mowy w odwołaniu, a ponadto nieudowodnioną. Odwołujący, tak jak
poprzednio w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23, nie złożył żadnych materiałów źródłowych,
pozwalających na zweryfikowanie tych danych jako odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy co do faktycznego
wykonania tych umów.
Reasumując, Konsorcjum Eco-OZK nie miało podstaw faktycznych, aby wskazać w ofercie spalarnię położoną poza
terenem województwa podlaskiego jako sposób wykonania tego zamówienia zgodny z jego warunkami, które odwoływały
się do art. 20 ustawy o odpadach, gdyż nie wykazało również w toku postępowania odwoławczego, że było uprawnione
do skorzystania z wyjątku od zasad bliskości i regionalizacji.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu (przy czym art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. zawierał
analogiczne uregulowanie). Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych
czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede
wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka
interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę
Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25
maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy.
Z uwagi na powyższe dla rozpoznawanej sprawy z założenia nie mogły mieć znaczenia podniesione przez
Odwołującego na rozprawie nowe w stosunku do tych wynikających z odwołania okoliczności i zgłoszone na ich poparcie
dowody.
Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w powyżej ustalonych
okolicznościach rozpoznawanej sprawy.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne
uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym
ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice
sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie
punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie:
„SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia
specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu
zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana
jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w
odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie
ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający
powinien zweryfikować, czy oferowane
mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to
odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1
pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie
pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania
oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt
3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej
przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod
rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty
będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym
zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia
woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może
wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie
podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi
być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp
(87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) –
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp)
wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych
nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają
konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie
art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego
dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego
oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO
883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do
uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i
wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli
podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu
do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej
staranności.
Reasumując, przepisy ustawy pzp przewidują wprost instytucje lub odsyłają do instytucji Kodeksu cywilnego, które służą
konwalidacji skutków niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty. Jednakże
istotne
elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot
oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego
oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
wprost zakazane przepisem art. 223 ust. 1 zda. 2 pzp (art. 87 ust. 1 zd. 2 popzp). Omówione powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu
odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie
wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez
pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom
zamawiającego.
Jak powyżej ustalono, w tej sprawie treść oferty Odwołującego była jasna, a przede wszystkim wynika z niej niezgodność
sposobu wykonania usługi z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzonego złożoną fakturą VAT) oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie (w wysokości wynikającej z obliczenia wg tzw. kilometrówki odzwierciedlonego w poz. 2
tabeli zamieszczonej w tej fakturze VAT jako wartość netto, co zostało poczytane jako spis tych kosztów) – stosownie do
jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego.