sygn. akt: KIO 3289/24
WYROK
Warszawa, 2 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2024 r. przez
wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02-486 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy
Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa,
przy udziale uczestnika (przystępującego) po stronie zamawiającego - PZ CORMAY S.A. z siedzibą w Łomiankach, ul.
Wiosenna 22; 05-092 Łomianki,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 176; 02-486 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02-486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut
Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K.
Roentgena 5; 02-781 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od wykonawcy Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 176; 02486 Warszawa na rzecz zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie,
Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii
Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. W. K. Roentgena 5; 02-781 Warszawa,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 3289/24
Uzasadnienie
Zamawiający –Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie, Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w
Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa odczynników i materiałów
eksploatacyjnych wraz z dzierżawą modułów hematologicznych do oceny morfologii krwi obwodowej oraz z
dostosowaniem pomieszczeń laboratoryjnych na potrzeby instalacji modułów”.
9 września 2024 roku, wykonawca Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
narusza zasadę równości oraz utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Sysmex oraz Cormay, a
także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Cormay, która to oferta nie posiada ustawowych znamion
definicji oferty najkorzystniejszej,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przez odrzucenie oferty odwołującego,
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty Cormay,
albowiem zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenie oferty Cormay,
albowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, przez wzgląd na okoliczność, że oferta Cormay złożona została w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
7) art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty Cormay, albowiem zawiera ona błąd w
odrzuceniu ceny.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy PZP, tj. zasady przejrzystości, albowiem przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Cormay, de facto uznał złożone przez niego wyjaśnienia błędów w jego ofercie, gdzie
Cormay, powołuje się na takie argumenty jak np. niefortunna omyłka, a de facto błędy te są dowodem na okoliczność, że
treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz działanie takie jaskrawo i rażąco narusza zasadę równości i
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) dokonania zamawiającemu ponownego badania ofert,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) czynności odrzucenia oferty Cormay w oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zobowiązany jest dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonać czynności ponownej oceny merytorycznej oferty Sysmex oraz Cormay.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego oraz o
dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem działania
zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu oferty Sysmex, ergo sprzecznym z prawem odrzuceniu tej
oferty oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Cormay, ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego
doprowadzi do stworzenia odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Pismo procesowe w sprawie złożył również wykonawca przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego
(uczestnik) PZ Cormay, w którym odniósł się merytorycznie do postawionych zarzutów odwołania, wnosząc o jego
oddalenie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego (uczestnika), złożone w pismach procesowych, jak
też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w
całości stanowisko zamawiającego i przystępującego/uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:
„Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej
oceny dowodów”), wskazuje, co następuje.
Zamawiający 30 sierpnia 2024 roku, poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o odrzuceniu
oferty odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego/uczestnika PZ Cormay.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Sysmex w oparciu o następujące zarzuty: „Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu w Załączniku nr 2 do SWZ wymagał zaoferowania odpowiedniej ilości odczynników, materiałów
kontrolnych i materiałów eksploatacyjnych potrzebnych do wykonania 14 000 rozmazów krwi w okresie 36 miesięcy.
Wykonawca Sysmex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferował w Załączniku nr 2 do SWZ, Część I –
FORMULARZ CENOWY, Materiały eksploatacyjne, poz. 2: szkiełka o numerze katalogowym: „ZE001906” w liczbie 10
000 szt., co stanowi niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż zaoferowana przez Wykonawcę liczba szkiełek nie
wystarczy na wykonanie 14 000 rozmazów krwi, co wynika również z udzielonych przez Wykonawcę Sysmex Polska Sp.
z o.o. w dn. 08.08.2024 r. wyjaśnień”.
Odwołujący nie zgadza się z tymi zarzutami, albowiem zarzuty zamawiającego są contra literalnej treści SWZ, tj. opisowi
przedmiotu zamówienia, który był obowiązujący do sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu. Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty na podstawie intencji, które, jeżeli nawet obejmował swoim zamiarem to nie przekazał ich
wykonawcom, celem uwzględnienia tego w treści oferty. Postawione zarzuty stanowią nadinterpretację lub swobodną
interpretację zapisów SWZ. Z ostrożności także należy nadmienić, że wszelkie niejasności lub dwuznaczności w opisie
przedmiotu zamówienia nie mogą pociągać negatywnych skutków po stronie wykonawców, albowiem obowiązkiem
zamawiającego było sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 99 ustawy PZP, a nadto po
złożeniu ofert, zamawiający nie może dokonywać zmiany tego, co wynika z wykładni dosłownej, językowej jej zapisów.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ, PN-104/24/JS, pkt. II ZESTAWIENIE PARAMETRÓW WYMAGANYCH (OPZ)
zamawiający określił swoje wymagania dla poszczególnych lokalizacji:
1. Lokalizacja 1 (ul. W.K. Roentgena 5). W pełni automatyczna linia hematologiczna składająca się z modułów
połączonych jednym podajnikiem z oprogramowaniem zarządzającym pracą modułów i możliwością
skonfigurowania reguł na potrzeby ZDL:
- moduły analityczne do wykonywania morfologii krwi,
- moduł wykonujący i barwiący rozmazy,
- moduł do cyfrowej analizy rozmazu dostępny na 2 stacjach roboczych w lokalizacji nr 1 w miejscach
wskazanych przez Zamawiającego.
2. Lokalizacja 2 (ul. Wawelska 15). Dwa analizatory/moduły hematologiczne w tym jeden z automatycznym
podajnikiem próbek oraz oprogramowaniem zarządzającym. Automat do barwienia rozmazów krwi obwodowej.
Z zacytowanego fragmentu załącznika nr 2 wynika, że zamawiający dla lokalizacji numer 1 wymagał dostarczenia m.in.
urządzenia służącego do wykonania i wybarwienia rozmazów, będącego częścią zautomatyzowanego systemu
analitycznego. Tym samym dla zapewnienia oczekiwanego sposobu pracy wykonawca był zobowiązany do dostarczenia
dedykowanych i przeznaczonych dla danego urządzenia szkiełek, barwników i pozostałych materiałów eksploatacyjnych,
zapewniających możliwość wykonania 10 000 oznaczeń w trakcie obowiązywania kontraktu. Należy podkreślić, iż w
zautomatyzowanych systemach przygotowujących oraz wybarwiających materiał bezwzględnie należy używać
materiałów eksploatacyjnych i odczynników dedykowanych dla określonego typu pracy i konkretnego rozwiązania
technologicznego. Istotą pracy systemu jest nie tylko wybarwienie szkiełka, lecz wcześniejsze automatyczne wykonanie
rozmazu w sposób zgodny i kompatybilny z zastosowaną technologią pomiarową. Każdy z profesjonalnych producentów
systemów do automatycznej analizy, wykonywania i barwienia rozmazów krwi obwodowej posiada i oferuje rozwiązania
powiązane bezpośrednio z konkretnym typem urządzenia. Ergo spółka Sysmex dopełniła swojego obowiązku w zakresie
należytego przygotowania i skalkulowania oferty przetargowej zgodnie z wymogami stawianymi przez zamawiającego.
Zaoferowana liczba szkiełek jest wystarczająca do wykonania rozmazów zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego o
jakich napisał on w SWZ. Z zacytowanego fragmentu załącznika nr 2 wynika, że zamawiający dla lokalizacji numer 2
wymagał dostarczenia m.in. automatu do barwienia rozmazów krwi obwodowej. Dla zapewnienia oczekiwanego sposobu
pracy, wykonawca był zobowiązany do dostarczenia automatu do barwienia krwi wraz z odpowiednimi, dedykowanymi
barwnikami służącymi do wybarwienia uprzednio przygotowanych rozmazów w ilości 4000 w trakcie kontraktu.
Zamawiający nie postawił tutaj wymogu względem urządzenia w zakresie przygotowania i wybarwienia rozmazu, a
jedynie wymóg funkcjonalny w zakresie wybarwienia. Tym samym zakresem oferty zgodnym i proporcjonalnym do
sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie lokalizacji przy ul. Wawelskiej, nie było potrzeby oferowania i
kalkulowania dodatkowych szkiełek, na których zamawiający będzie przygotowywał rozmazy do barwienia. Dodać
należy, że zaoferowane w postępowaniu urządzenie nie posiada dedykowanych szkiełek, jest systemem otwartym,
umożliwiającym barwienie rozmazów przygotowywanych na szkiełkach różnych producentów. Warty podkreślenia jest
fakt, iż zamawiający posiada wybranych dostawców drobnego sprzętu laboratoryjnego, w tym szkiełek służących do
przygotowywania rozmazów i używa w rutynowej pracy także tego typu asortymentu, w które zaopatruje się jak każde
laboratorium samodzielnie. Tym samym nie ma żadnych przesłanek i ograniczeń, które spowodowałyby
trudności w pracy z analizatorem w odniesieniu do niewystarczającej ilości zaoferowanych produktów. Wykonawca na
podstawie zapisu konkretnego dla tej lokalizacji, uprawniony był przyjąć, że zgodnie z praktykami laboratoryjnymi,
zamawiający pozostawia sobie możliwość wybarwienia ręcznie przygotowywanych rozmazów z zachowaniem
dowolności w zakresie czasu wykonania i rodzaju użytych szkiełek mikroskopowych. Zaoferowany automat umożliwia
zarówno pracę w trybie zgodnym z cyklem dobowym pracy zamawiającego, a przede wszystkim spełnia wymóg w
zakresie barwienia rozmazów krwi obwodowej. Zdaniem odwołującego, wszystkie materiały eksploatacyjne i odczynniki
zostały skalkulowane poprawnie i zapewniają zamawiającemu możliwość wykonania 4 000 oznaczeń w trakcie
obowiązywania kontraktu.
W odpowiedzi na powyższy zarzut zamawiający wskazał, iż odwołujący nie decyduje o organizacji pracy
zamawiającego, tym samym nie ma możliwości zmieniania OPZ. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował 10 000
szkiełek, co jest niewystarczającą liczbą do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający 06.08.2024 r. skierował do
odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień złożonej ofert w zakresie zaoferowanej liczby szkiełek względem
wymaganej przez zamawiającego liczby rozmazów krwi. Zamawiający poddał ocenie złożone wyjaśnienia w kontekście
zgodności z wymaganiami, ustalonymi w treści SWZ. Zamawiający uznał w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
odwołującego nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SWZ celu jakim jest zakup odczynników i materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania 14 000 rozmazów krwi w okresie 36 miesięcy dla wskazanych lokalizacji.
Oczywistym i niewątpliwym jest fakt, że zaoferowanie 10 000 szkiełek jest niewystarczające do wykonania 14 000
rozmazów krwi, co stanowi niezgodność oferty z oczekiwaniami zawartymi w SWZ, które były jasno i klarownie
doprecyzowane w załączniku nr 2 do SWZ. Ponadto zamawiający nie wskazywał w OPZ, że w odniesieniu do lokalizacji
nr 2 ma na myśli uprzednio wykonane rozmazy. Argumentacja odwołującego jest całkowicie chybiona i oczywiście
sprzeczna z faktyczną treścią opisu przedmiotu zamówienia.
Przystępujący/uczestnik PZ Cormay, podzielił stanowisko zamawiającego dodatkowo wskazując, iż biorąc pod uwagę
tak ukształtowany OPZ oraz okoliczność, że szkiełko jest materiałem eksploatacyjnym koniecznym dla wykonania
rozmazu krwi, odwołujący powinien był zaoferować łącznie co najmniej 14 000 szkiełek, w tym co najmniej 10 000
szkiełek w przypadku lokalizacji nr 1 oraz co najmniej 4 000 szkiełek w lokalizacji nr 2. Tymczasem odwołujący
zaoferował łącznie zaledwie 10 000 (50 szt. opakowań x 200) szkiełek SP-Slides nr katalogowy ZE001906.
Odwołujący usiłuje narzucić taką wykładnię OPZ, że zamawiający miał nie wymagać zaoferowania 4 000 materiałów
eksploatacyjnych (a w tym szkiełek do rozmazów) w lokalizacji nr 2 oraz że w przypadku materiałów eksploatacyjnych
miał wymagać zaoferowania 10 000 szkiełek jedynie lokalizacji nr 1. Odwołujący opiera się w tym zakresie na
okoliczności,
że zamawiający w przypadku lokalizacji nr 1 wymagał dostawy rozwiązania wykonującego rozmazywanie oraz
barwienie, zaś w przypadku lokalizacji nr 2 jedynie rozwiązania barwiącego. Przy czym zwrócić uwagę należy, iż w
ramach Formularza cenowego ani w innym miejscu opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie określił, że w
przypadku lokalizacji nr 2 nie wymaga zaoferowania szkiełek do rozmazów krwi a jedynie innych materiałów
zużywalnych. Nie określił jednocześnie, iż w przypadku lokalizacji nr 2 chodziło jedynie o dostarczenie materiałów
eksploatacyjnych w postaci barwników służących do wybarwienia uprzednio przygotowanych rozmazów krwi.
Stanowisko Izby.
Zamawiający w tytule Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ wprost wskazał: Zakup odczynników i
materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania 750 000 morfologii oraz dodatkowo 10 000 oznaczeń
retikulocytów i 14 000 rozmazów krwi w okresie 36 miesięcy dla dwóch lokalizacji Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej
(lokalizacja 1: ZDL - przy ul. W. K. Roentgena 5 w Warszawie; lokalizacja 2: ZDL - przy ul. Wawelskiej 15 w Warszawie)
wraz z dzierżawą modułów hematologicznych, modułu do przygotowania i oceny cyfrowej rozmazów krwi i
wyposażeniem dodatkowym oraz z dostosowaniem pomieszczeń laboratoryjnych na potrzeby instalacji modułów.
Powyższe wymaganie zostało dodatkowo potwierdzone w ww. dokumencie w pozycji: załącznik nr 1 – Wymagane
oznaczenia:
Załącznik nr 1 - Wymagane oznaczenia
Planowana liczba oznaczeń na 36 miesięcy
Lokalizacja 1: (ZDL uL W.K. Roentgena 5)
Morfologia CBC+DIFF
550 000
Retikulocyty
9 000
Oznaczenia w płynach z jam ciała 700
Rozmazy krwi
10 000
Lp. Parametr
1.
2.
3.
4.
Lokalizacja 2 (ZDL ul. Wawelska 15)
200 000
1 000
4 000
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, SWZ oraz OPZ jednoznacznie precyzowały zakres przedmiotu zamówienia, z
którego wynikało, że w lokalizacji nr 1 należało zaoferować analizator wykonujący i barwiący rozmazy wraz z materiałami
zużywalnymi wystarczającymi do wykonania 10 000 rozmazów, natomiast w lokalizacji nr 2 należało zaoferować
automat barwiący wraz z materiałami zużywalnymi pozwalającymi na wykonanie 4 000 rozmazów. Zatem w lokalizacji nr
2 w ofercie należało zawrzeć materiały eksploatacyjne w postaci szkiełek do wykonania rozmazów oraz materiały
niezbędne do korzystania z automatu do barwienia. Niezasadne jest utożsamianie przez odwołującego konieczności
zaoferowania typu urządzenia (wykonującego określone czynności) z brakiem konieczności wypełnienia żądania
zamawiającego względem liczby oczekiwanych szkiełek do wykonywania rozmazów. Odwołujący zaoferował szkiełka do
wykonywania rozmazów w liczbie 10 000 sztuk
(okoliczność bezsporna), czym wypełnił dyspozycję przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (oferta niezgodna z
warunkami zamówienia), co skutkowało prawidłową czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
odwołującego.
II. Odwołujący wskazał, iż omawiany zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Cormay, albowiem zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy niniejszy zarzut doprecyzować, a
mianowicie nasz zarzut obejmuje także zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Cormay ze względu na tę
okoliczność, że złożone przez Cormay wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu oraz jako oferty z rażąco niską ceną tj. oferty wykonawcy, który udzielił: wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w stopniu niewystarczającym, czyli takich, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; oraz brakiem
wykazania wszystkich elementów cenotwórczych (w tym nie dołączeniem stosownych dowodów), co w konsekwencji
stanowi naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Ergo, co istotne, Cormay nie wykazał, nie poparł żadnymi dowodami złożonych wyjaśnień w zakresie składowych ceny,
nawet w zakresie tych kluczowych składników zamówienia.
Dowodem na ww. okoliczność jest np. wycena w ofercie Cormay za części b) dzierżawa modułów hematologicznych,
modułu do przygotowania i oceny rozmazów krwi i wyposażenia dodatkowego (analizatorów hematologicznych wraz z
wyposażeniem dodatkowym). Cormay oferuje 7 analizatorów za kwotę dzierżawy 700,00 zł netto miesięcznie.
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem postępowania jest dostawa zautomatyzowanej linii
analitycznej, rozwiązania złożonego pod względem technologicznym i wymagającego dodatkowego wyposażenia
względem analizatorów wolnostojących. Z ogólnodostępnych informacji rynkowych możemy zweryfikować wartości
dzierżaw, jakie firma Cormay oferuje w przypadku analizatorów wolnostojących, rozwiązań znacznie mniej
skomplikowanych pod względem technologicznym oraz generujących potencjalnie niższe koszty (przykład: oferta
przetargowa firmy PZ Cormay dla SPZOZ w Mińsku Mazowieckim: zaoferowano dwa analizatory w kwocie dzierżawy
278,00 zł netto w tym jeden analizator fabrycznie nowy BC-6200 drugi BC-5380 używany z 2019 r. (formularz cenowy
stanowi załącznik nr 4 do odwołania); w innym postępowaniu przetargowym dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
w Warszawie zaoferowano 2 analizatory BC-6200 w tym kwota miesięczna za dzierżawę jednego analizatora wynosiła
900,00 zł netto (formularz cenowy stanowi załącznik nr 5 do odwołania)). W przedmiotowym postępowaniu zaoferowano
7 analizatorów za łączną kwotę jedynie 700,00 zł netto miesięcznie, co w kontekście rażąco niskiej ceny oferty firmy
Cormay budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie rzetelnego i wiarygodnego przygotowania
i skalkulowania oferty. Stanowi to bezpośredni dowód na rażąco niską wartość dzierżawy, a tym samym świadome
zaniżenie kosztów (ceny oferty) dokonane w celu eliminacji innych uczestników rynku i pozyskania niniejszego
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jednocześnie stanowi to dowód popierający zarzut, że złożenie oferty przez Cormay zostało
dokonane w stanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 5)
wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy.
Powołanie się przez Cormay na takie argumenty jak np. wieloletnie doświadczenie, fakt, że z sukcesem bierze on udział
w licznych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, kontakty biznesowe i rozeznanie rynku jest
„antydowodem”, a co najwyżej świadczy, że wyjaśnienia są absolutnie nie skonkretyzowane. Dodatkowo, powołanie się
na współpracę z podwykonawcami, że różnice pomiędzy wartością szacunkową i ofertową (dotyczy załączonej do
wyjaśnień Cormay tabeli ze strony 2, w jego piśmie do zamawiającego z dnia 31 lipca), wynikają z relacji i faktu
współpracy przy realizacji innych zamówień jest dowodem na okoliczność, że doszło do finasowania „skośnego”, czyli
przerzucania kosztów pomiędzy różnymi „realizacjami – inwestycjami”, dokonanego celem nieuczciwego zaniżenia
kosztów, w tym przetargu i złożenia oferty z rażąco niską ceną.
Odnośnie rabatów i upustów, odwołujący pragnie przytoczyć twierdzenia powszechnie uznane przez KIO oraz doktrynę
w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej. Z przedstawionej kalkulacji (ww. tabeli) własnej również co istotne, praktycznie
w zakresie każdego z kosztów nie wykazano, dlaczego ten koszt jest taki a nie inny. Ogólne, nieudokumentowane, nie
„spersonalizowane” wyjaśnienia w zakresie tego konkretnego, postępowania (oferty), powoływanie się na takie
okoliczności jak negocjacje ceny z podwykonawcami, nieudokumentowane rabaty i upusty (które pozwalają zamaskować
i ukryć dowolne kwoty, jeżeli nie pokazuje się na tę okoliczność żadnych dowodów), czy powołanie się na bliżej
nieokreśloną i nic nie znaczącą technologię produkcji sprzętu czy dobre relacje biznesowe nie są żadnymi
udokumentowanymi czy udowodnionymi twierdzeniami na potrzeby wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
stanowią „pustą wartość”. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby
na ich podstawie zamawiający mógł dowiedzieć się, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oferty i jakich
oszczędności mógł dzięki nim dokonać. W zależności od specyfiki przedmiotu zamówienia, Wykonawca musi wskazać
ceny materiałów, ceny wynajmu sprzętu, przyjętą technologię wykonania roboty budowlanej, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe
(paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, zysk.
W wyjaśnieniach Cormay brak jakichkolwiek konkretnych informacji pozwalających na ocenę czy zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Brak wykazania części składowych budujących wyszczególnione w ofercie pozycje cenowe. Wiele
pozycji kosztotwórczych w ogóle nie została uwzględniona w wyjaśnieniach lub uczyniono to w sposób, który narusza nie
tylko konsekwencje jakie wynikają z przepisów prawa, ale nawet wymykają się doświadczeniu życiowemu i logice.
Chodzi tutaj m. in. o stwierdzenie, że niskie koszty realizacji zamówienia wynikają z tego, że wszystkie osoby są
zatrudnione w oparciu o umowy o pracę. Oczywistym bowiem jest, że pomijając inne uwarunkowania wynikające z
prawa pracy czy ubezpieczeń społecznych, zatrudnienie na umowy o pracę jest najdroższym sposobem dysponowania
personelem do świadczenia pracy, tym samym nie może być to racjonalnym dowodem na okoliczność, że cena oferty
nie jest rażąco niska. De facto, poza lakonicznym podsumowaniem ogólnych kwot w nieudokumentowanej niczym tabeli,
w wyjaśnieniach znajdują się w zasadzie tylko nic nieznaczące komunały o doświadczeniu i pozycji biznesowej. Brak jest
szczegółowej analizy i wyjaśnień każdej z pozycji cenotwórczych/ kosztotwórczych. Wyjaśnienia Cormay bardziej
przypominają wybiórcze (z pominięciem niektórych pozycji) zestawienie cen poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia, niż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym Cormay nie wyjaśniła w sposób wiarygodny,
wyczerpujący, spójny i logiczny zaoferowanej ceny, jak jest to wymagane przepisami prawa zamówień publicznych.
W zakresie braku wykazania, dołączenia dowodów dotyczących wyjaśnianej ceny należy wskazać, że obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Ugruntowane jest już stanowisko w doktrynie i
orzecznictwie KIO, że wykazanie oznacza coś więcej niż opisanie, oznacza udowodnienie zamawiającemu, że cena nie
jest rażąco niska (ciężar dowody w tym zakresie spoczywa na wykonawcy). Cormay, nie tylko nie sprostała temu
ciężarowi dowodowemu, ale nawet nie podjęła próby udowodnienia.
Zamawiający, odnosząc się do ww. zarzutu wskazał, iż 26 lipca 2024 r. wezwał PZ Cormay do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie PZ Cormay przesłał następujące dokumenty:
- Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa-sig.pdf,
- Wyjaśnienia RNC_PZ Cormay S.A-sig.pdf,
- Oświadczenie producenta-sig.pdf oraz
- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – nie udostępniać.7z.
Zamawiający dokonał oceny, złożonych wyjaśnień wraz z dowodami i stwierdził, że są wystarczające oraz potwierdzają
realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. PZ Cormay powołał się w swoich wyjaśnieniach, że jest zarówno
producentem odczynników jak i ich wieloletnim dystrybutorem. PZ Cormay wskazał, że: „(…) Jako dystrybutor
współpracujemy z wytwórcami wyrobów medycznych oraz producentami, co pozwala nam ominąć pośredników oraz
zaoferować cenę niezawierającą dodatkowych marż. (…)”. Wykonawca PZ Cormay przekazał wraz z wyjaśnieniem
rażąco niskiej ceny, oświadczenie producenta dotyczące dzierżawy analizatorów oraz odczynników, co potwierdza
realność wykonania zamówienia (dowód nr 1).
W wyjaśnieniach PZ Cormay wskazał, w zakresie prac adaptacyjno-budowlanych kosztorys podwykonawcy – który
został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca PZ Cormay w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich
głównych elementów składowych przedmiotu zamówienia oraz wskazał założoną rezerwę, która jest wynagrodzeniem
wykonawcy, co zostało przedstawione w tabeli stanowiącej treść wyjaśnień.
Przystępujący/uczestnik wskazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
ani nie złożono jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowana cena ma charakter realny oraz rynkowy.
Złożone wyjaśnienia ceny oferty z 31.07.2024 r. były adekwatne do wezwania, zawierały kalkulację oraz dowody.
Natomiast argumentacja odwołującego - który sam, w odpowiedzi na analogiczne wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie
przedstawił nawet kalkulacji ceny oferty czy wyjaśnienia sposobu kalkulacji poszczególnych elementów zamówienia –
pozostaje blankietowa, nie skonkretyzowana ani nieudowodniona. Sprowadza się ona do wytknięcia przystępującemu
niewyjaśnienia elementów cenotwórczych, bez skonkretyzowania o jakie elementy chodzi. Jednocześnie odwołujący
abstrahuje od treści wezwania, gdzie zamawiający nie wymagał szczegółowego wyjaśnienia konkretnych elementów
cenotwórczych. Odwołujący ponadto neguje możliwość powołania się przez przystępującego na preferencyjne warunki
udzielone przez producenta, podczas gdy sam na taką okoliczność powołuje się w swoich wyjaśnieniach. Jedyną
skonkretyzowanym elementem argumentacji odwołującego są twierdzenia w zakresie rzekomego zaniżenia ceny za
dzierżawę analizatorów. Przy czym odwołujący dokonuje porównania cen za dzierżawę zaoferowanych przez
przystępującego w innych postępowaniach oraz w niniejszym postępowaniu – całkowicie w oderwaniu od sytuacji
rynkowej oraz okoliczności, w jakich przystępujący ceny te zaoferował.
W ramach wyjaśnień ceny oferty z 31.07.2024 r. przystępujący przedstawił kalkulację ceny oferty w rozbiciu na kluczowe
elementy składowe zamówienia:
a) koszty - aparaty/odczynniki/materiały eksploatacyjne i zużywalne/zysk:
W zakresie ceny odczynników – ustalano je przy uwzględnieniu:
ceny transferowej w przeliczeniu waluty na PLN z uwzględnieniem średniego kursu z ostatnich 6 miesięcy;
kosztu dostawy odczynników od producenta do Polski (zoptymalizowanego przez wykorzystaniu wieloletniego
doświadczenia przystępującego w wykonywaniu zamówień i łączeniu zamówień od jednego producenta z różnych
obszarów diagnostyki laboratoryjnej),
kosztów transportu i magazynowania odczynników – w przypadku przystępującego główne znaczenie ma
koszt dostawy na terenie Polski, ponieważ posiada on własną przestrzeń magazynową (ze względu na to, że jest
również producentem odczynników z różnych obszarów diagnostyki laboratoryjnej);
marży, która po zsumowaniu daje zysk w przeliczanym kontrakcie.
Przy czym zaoferowane ceny za odczynniki oraz urządzenia określono przy uwzględnieniu udzielonego przez
producenta rabatu. Na potwierdzenie jako dowód do wyjaśnień przystępujący przedłożył oświadczenie potwierdzające
możliwość zaoferowania analizatorów oraz odczynników producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co. na
preferencyjnych warunkach.
Jednocześnie w przypadku ceny za dzierżawę analizatorów przystępujący uwzględnił w szczególności typ
zaoferowanych analizatorów, ich rok produkcji oraz wartość księgową, lokalizację i odległość serwisu przy uwzględnieniu
stopnia obsługi techniczno/aplikacyjnej, stopnia złożoności i skomplikowania analizatora pod względem obsługi oraz
liczby wykonywanych badań. Ponadto w przypadku tego elementu kalkulacji przystępujący uwzględnił koszty pracy
pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia (product manager odpowiadający m.in. za szkolenia
pracowników, pracowników Biura Obsługi Klienta odpowiadających za koordynację dostaw odczynników), a także koszty
transportu odczynników i urządzeń do zamawiającego. Wreszcie wskazać należy, iż przystępujący ujął w tym elemencie
kalkulacji zysk łącznie na poziomie ok. 10%.
W nawiązaniu do kalkulacji, w ramach wyjaśnień przystępujący przedłożył dowody w postaci:
oświadczenia potwierdzającego możliwość zaoferowania analizatorów oraz odczynników producenta Shenzen
Mindray Bio-Medical Electronics Co. na preferencyjnych warunkach;
oferty podwykonawcy Marcel S.A. na podłączenie linii hematologicznej;
oferty z kosztorysem podwykonawcy Usługi Remontowo-Budowlane Arkadiusz Wysocki na przystosowanie
pomieszczeń laboratorium w lokalizacji nr 1 i 2.
Co istotne, przedłożone dowody dotyczyły kluczowych składników ceny oferty, a zatem odwołujący mija się z prawdą w
treści odwołania w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu, twierdząc, że przystępujący nie poparł złożonych wyjaśnień
żadnymi dowodami. Podkreślenia także wymaga, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż rabaty i upusty, na które
powołano się w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostały przez przystępującego udokumentowane poprzez
przedłożenie jako załącznik do wyjaśnień, dowodu w postaci oświadczenia producenta Shenzen Mindray Bio-Medical
Electronics, z którego wyraźnie wynika, iż ceny oferowanego w niniejszym postępowaniu asortymentu zostały udzielone
przystępującemu na preferencyjnych warunkach. Tak skonstruowane wyjaśnienia
przystępującego odpowiadały ogólnym wymogom sformułowanym przez zamawiającego w wezwaniu.
Stanowisko Izby.
Izba wskazuje, że jak to wynika z akt postępowania, skierowane do przystępującego wezwanie z 26.07.2024 r. miało
charakter ogólny. Zamawiający nie sprecyzował elementów ceny oferty, które miały być przez przystępującego
szczegółowo wyjaśnione. W wezwaniu zamawiający ograniczył się do wymienienia elementów z art. 224 ust. 3 Pzp oraz
zawarcia pouczeń odpowiadających treścią przepisom art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż
wymaga złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przy ocenie wyjaśnień ceny oferty należy uwzględnić zakres i szczegółowość
wezwania do złożenia wyjaśnień (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.12.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 8/22).
Biorąc zatem pod uwagę okoliczność, że wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
RNC, niejako pozostaje związany zakresem (treścią) wezwania, to nie sposób twierdzić, na obecnym etapie
postępowania, że wykonawca przystępujący nie złożył stosownych wyjaśnień lub że ich ocena winna doprowadzić do
negatywnej oceny przystępującego ze skutkiem odrzucenia z postępowania. Wykonawca odpowiadając na ogólne
(ustawowe) wezwanie zamawiającego nie ma obowiązku domyślania się, która część ceny ofertowej (elementu
kosztotwórczego) lub który element oferty budzi wątpliwości zamawiającego (art. 224 ust. 1. Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych). Zadaniem
wykonawcy jest bowiem wykazanie, w zakresie posiadanego zakresu wiedzy i doświadczenia, zasobu kadrowego,
potencjału technicznego, sprzyjających warunków realizacji zamówienia, know-how wykonawcy, sytuacji na rynku,
warunków gospodarczych, kontaktów handlowych, itp. jakie okoliczności miały wpływ na kalkulację ceny ofertowej.
Oczywistym jest, że wspierającą takie wyjaśnienia jest inicjatywa dowodowa po stronie wykonawcy, która ma na celu
wzmocnienie/potwierdzenie okoliczności podnoszonych w wyjaśnieniach.
Po otrzymaniu wyjaśnień sporządzonych przez wykonawcę odpowiednio proporcjonalnie do wezwania zamawiającego
istniej możliwość, jeżeli zachodzi taka podstawa faktyczna, do wezwania wykonawcy w trybie uzupełniającym, w
zakresie elementów wyjaśnień, które budzą dodatkowe wątpliwości zamawiającego (wynikające z treści uzyskanych już
pierwotnie wyjaśnień). W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień
od przystępującego nie miał wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, dlatego też nie wzywał tego
wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący, przedmiotowym odwołaniem kwestionuje prawidłowość wyliczenia ceny oferty przystępującego w zakresie
opłaty dzierżawnej za analizatory. Jednakże odwołujący poza stwierdzeniem, że w innych postępowaniach wykonawca
dzierżawi analizatory za inne kwoty, nie wykazał/nie udowodnił, że cena obowiązująca w tym postępowaniu jest ceną
rażąco niską. Odwołujący nie wskazał, jak kwota byłaby prawidłowa i dlaczego taka a nie inna. Zarzut pozostaje w tym
zakresie blankietowy. Odwołujący zarzuca wyjaśnieniom przystępującego, iż nie obejmują one wszystkich elementów
kosztotwórczych, jakie występują w ramach przedmiotu zamówienia, przy czym odwołujący nie konkretyzuje w ogóle
jakie elementy przedmiotu zamówienia ma na myśli.
Podnoszenie zarzutów bez skonkretyzowania, których elementów ceny ofertowej dotyczą, bez jednoczesnego
wykazania wpływu na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, powoduje stwierdzenie bezzasadności tak
postawionego zarzutu.
III. Stanowisko odwołującego.
Poniżej znajdują się zarzuty zebrane w punktach wraz z uzasadnieniem w szczególności na dowód, że treść oferty
Cormay jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poniższy punkt był także przywołany w miejscu, gdzie odwołanie
stawiało zarzut, że cena oferty Cormay jest rażąco niska oraz że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Kumulatywnie zarzut ten także dowodzi także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
1) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, tabela b), rażąco niska cena dzierżawy zaoferowanych
modułów/analizatorów.
W części b) dzierżawa modułów hematologicznych, modułu do przygotowania i oceny rozmazów krwi i wyposażenia
dodatkowego (analizatorów hematologicznych wraz z wyposażeniem dodatkowym) firma PZ Cormay oferuje 7
analizatorów za kwotę dzierżawy 700,00 zł netto miesięcznie. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż przedmiotem
postępowania jest dostawa zautomatyzowanej linii analitycznej, rozwiązania złożonego pod względem technologicznym i
wymagającego dodatkowego wyposażenia względem analizatorów wolnostojących.
2) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt
13:
Zamawiający w zestawieniu parametrów wymaganych - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 13 opisuje wymóg graniczny:
„Minimum jeden z analizatorów/modułów dla każdej lokalizacji z możliwością wykonywania oznaczeń w płynach z jam
ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania. Możliwość
oznaczania w płynach co najmniej; liczby leukocytów z różnicowaniem na j'ednoi wielojądrzaste”. Firma Cormay w swojej ofercie potwierdziła zaoferowanie analizatorów/ modułów w sposób
następujący: „TAK, wszystkie analizatory/moduły dla każdej lokalizacji z możliwością wykonywania oznaczeń w płynach
z jam ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania.
Możliwość oznaczania w płynach co najmniej: liczby leukocytów z różnicowaniem na j'edno-i wielojądrzaste”.
Wszystkie zaoferowane w obydwu lokalizacjach urządzenia, muszą posiadać potwierdzoną funkcjonalność i muszą
umożliwiać zamawiającemu pracę zgodną z założeniami opisanymi w pkt. 13. Z załączonych do oferty materiałów
jednoznacznie wynika, że ani urządzenie do automatycznego barwienia i wykonywania rozmazów SC-120, ani
zautomatyzowany cyfrowy system do diagnostyki hematologicznej MC-80 (analizujący odsetek krwinek białych,
morfologię krwinek czerwonych, agregację PLT) nie mają takiej funkcjonalności i nie jest na nich w żaden sposób
możliwa praca w sposób opisany przez zamawiającego. Przewidziane przeznaczenie tych urządzeń nie pozwala na
spełnienie opisanych przez zamawiającego wymogów przez rozwiązania zaoferowane przez firmę Cormay. Nie jest to
również parametr podlegający jakiejkolwiek modyfikacji czy wyjaśnieniom, jest potwierdzeniem spełnienia przez
zaoferowane produkty wymagań zamawiającego wbrew stanowi faktycznemu.
3) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt
5 w kontekście wymaganych parametrów w pkt 4.
Wedle opisów technicznych załączonych przez Cormay parametr NRBC jako parametr diagnostyczny raportowany na
wyniku, może być oznaczany zarówno w serii BC-780 oraz serii BC-6200 i BC-6800 Plus. Zwracamy jednak uwagę, iż
do oznaczenia tego parametru na wymienionych modelach analizatorów wykorzystywane są różne zestawy
odczynników, co tym samym uniemożliwia spełnienie wymagania opisanego w punkcie 5, aby oferowane moduły
analityczne dla lokalizacji 1 oraz lokalizacji 2 wykorzystywały te same odczynniki dla parametrów morfologii krwi.
Do oznaczenia NRBC na analizatorach serii BC-6800Plus i BC-6200 wykorzystywane są odczynniki M-6FN DYE i M-6LN
LYSE. Odczynniki te, w dostarczonych instrukcjach odczynników, nie są wymienione jako możliwe do zastosowania w
analizatorze BC-780. Tym samym Cormay potwierdza po raz kolejny nieprawdę, potwierdzając parametry graniczne,
które nie mogą być spełnione z uwagi na konieczność użycia różnych odczynników do zaoferowanych analizatorów,
celem oznaczenia parametru NRBC. Potwierdzają to zapisy znajdujące się w dostarczonej jako przedmiotowy środek
dowodowy instrukcji obsługi odczynnika M-6LN LYSE. Ponadto również, w tym wypadku dopatrzeć się można rażącej
niedbałości w zakresie jakości dostarczonej dokumentacji, gdyż można zauważyć, iż w opisie zasady metody, celem
zastosowania produktu M-6FN LYSE może nie być efekt odpowiedniego barwienia i oznaczenia komórek NRBC, lecz
efekt ich „umierania”.
Antycypując złożone przez Cormay wyjaśnienia do zamawiającego, usiłuje on nieprawdziwe oświadczenie przykryć …
niefortunnym tłumaczeniem, co nie zmienia jednak faktu, że wymóg nie jest spełniony, a treść jego oferty jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Por.: „(…) Nie doszło zatem do złożenia przez Wykonawcę oświadczenia niezgodnego z
prawdą, jak wskazuje to Uczestnik postępowania. Co do zarzutu dotyczącego niedbałości dokumentacji przygotowanej
przez Wykonawcę, Wykonawca wskazuje, iż mimo pewnych niefortunnych sformułowań wynikających z tłumaczenia,
które mogą się pojawić przy tłumaczeniu tak obszernej dokumentacji, zdaniem Wykonawcy prawidłowe znaczenie
wskazanego w wezwaniu fragmentu wynika z kontekstu dokumentu, a co za tym idzie nie przekłada się to na
merytoryczną treść dokumentu, szerzej oferty, a nade wszystko nie stanowi o niezgodności z SWZ”.
Odwołujący wskazał, że załączone do wyjaśnień oświadczenie, sygnowane rzekomo przez producenta Shenzen
Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd., nie jest oświadczeniem producenta tylko wydane zostało przez Mindray Poland
Sp. z o.o., spółkę krajową, handlową, zainteresowaną finansowo pozytywnym dla Cormay wynikiem sprawy.
4) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia), pkt
24.
Zamawiający opisując swoje wymagania oczekuje od wykonawców potwierdzenia ich spełniania tj. potwierdzenia
warunku. Firma Cormay w potwierdzeniu warunku, iż oferowany system operacyjny zapewni bezpośrednie uruchomienie
LIS bez użycia rozwiązań pośredniczących, po raz kolejny bezrefleksyjnie skopiowała wymaganie zamawiającego
pisząc, iż oferowany system musi zapewniać a nie, że zapewnia. Tym samym Cormay nie potwierdza w żaden sposób
spełniania przez siebie warunku granicznego w tym punkcie. W dniu składania ofert PZ Cormay doskonale winna
wiedzieć w jaki sposób oferowane przez siebie analizatory są podłączane do systemów LIS i winna to potwierdzić.
5) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia),
Wymagania dotyczące serwisu dzierżawionego wyposażenia (oferowanych analizatorów i wyposażenia
dodatkowego) oraz szkolenia użytkowników, pkt 1.
Zamawiający opisując swoje wymagania oczekuje od wykonawców potwierdzenia ich spełniania tj. potwierdzenia
warunku. W związku z czym, zwracamy uwagę zamawiającego na fakt, iż firma Cormay w żaden sposób nie
potwierdziła wymagania stawianego w pkt.1.
Firma Cormay w potwierdzeniu warunku nie potwierdza jednoznacznie czy posiada autoryzowany przez producenta
serwis bądź czy zapewni serwis przez autoryzowanego dystrybutora producenta. Dodatkowo nie potwierdza czy
dysponuje wykwalifikowanym inżynierem serwisu, tylko po raz kolejny bezrefleksyjnie kopiuje wymóg stawiany przez
zamawiającego i stosuje sformułowanie uniemożliwiające zamawiającemu ocenę stanu
faktycznego. W dniu składania ofert PZ Cormay doskonale winien wiedzieć jaki serwis oferuje i jakie posiada możliwości,
jeżeli chodzi o wykwalifikowany personel. Cormay po raz kolejny nie jest w stanie potwierdzić spełnienia warunku
granicznego stawianego przez zamawiającego. Tym samym zachodzi oczywista niezgodność treści oferty Cormay w
zakresie spełniania warunków granicznych.
6) Dotyczy załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu zamówienia),
Wymagane oznaczenia, Kod Loinc.
Zamawiający w toku udzielania odpowiedzi na pytania do SWZ określił wymagania w zakresie podania kodu Loinc.
Pytanie nr 39
Dotyczy Załącznik nr 2 do SWZ, FORMULARZ CENOWY WRAZ Z OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ORAZ WYMOGAMI ZAMAWIAJĄCEGO,
Załącznik nr 1 - Wymagane oznaczenia, Kod Loinc:
W ogólnodostępnej bazie kodów LOINC () podawane są zarówno kody paneli badań jak również kody dla poszczególnych parametrów
wchodzących w skład danego panelu. Prosimy o podanie czy Zamawiający poprzez wymaganie wypełnienia danych dla „Kod Loinc" (Załącznik nr
1 - Wymagane oznaczenia) wymaga podania kodu dla panelu badania czy dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania?
Nadmieniamy, iż nie wszystkie parametry, które są możliwe do oznaczenia na oferowanym systemie są uwzględnione w ramach standardowego
panelu prezentowanego na stronie .
Odpowiedź:
Zamawiający wymaga podania kodu dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie jako spełnienie warunku zamawiający wymaga podania kodu Loinc dla każdego z
poszczególnych parametrów z danego profilu badania. Wykonawca zwraca uwagę zamawiającego, iż w ofercie złożonej
przez firmę Cormay nie ma wymienionych, nie tyle wszystkich wymaganych kodów, lecz nie są podane żadne dotyczące
parametrów uzyskiwanych na oferowanych analizatorach. Nadmieniamy, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek
rzetelnego i dokładnego przygotowania oferty przetargowej, by umożliwić zamawiającemu właściwą ocenę ofert
złożonych w postępowaniu. Oferta firmy Cormay w sposób ewidentny nie spełnia wymagań stawianych przez
zamawiającego i podlega odrzuceniu jako niespełniająca wymogów granicznych stawianych w SWZ.
Antycypując wyjaśnienia Cormay, absolutnie niedopuszczalne jest potraktowanie tego jako niefrasobliwej, oczywistej
omyłki pisarskiej, albowiem nie jest to omyłka, a niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Gdyby rzeczywiście
można to potraktować jako oczywistą omyłkę, to jej poprawienie dla zamawiającego byłoby możliwe bez wezwania
Cormay do wyjaśnień, który na kilku stronach „podyktował” zamawiającemu kody, które powinny znaleźć się w ofercie.
7) Dotyczy niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcje obsługi
odczynników (DS DILUENT, M-6LH LYSE, MLN LYSE, M-6FD-DYE,
M-6FN DYE, M-6FR DYE, M-6LD LYSE, M-6DR DILUENT, Probe Cleanser) do analizatora hematologicznego oraz
wymagania zamawiającego do wskazane w pozycji „Gwarancja i serwis - wymagane warunki dla oferowanego
wyposażenia, pkt 2”:
Konsekwencją tego, że dokumenty zawierają nieprawidłowości, zamawiający nie miał prawa uznać, że mamy do
czynienia z wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro. Dalszą konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że w ten
sposób aktualny staje się dodatkowy zarzut oparty o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP, tj., że oferta Cormay
zawiera błąd w obliczeniu ceny, albowiem zamiast stawki VAT 8 % zamawiający winien uznać, że zaoferowany
przedmiot zamówienia opodatkowany jest stawką VAT 23%. Złożona dokumentacja dotycząca wyrobów wskazanych
jako wyroby medyczne do diagnostyki in vitro budzi poważne wątpliwości co do faktycznego zachowania standardów
jakimi winny się cechować wyroby medyczne do diagnostyki in vitro, w zakresie wytycznych stawianych przez ustawę z
7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5
kwietnia 2017 r. (IVDR). Po zweryfikowaniu załączonej dokumentacji zamawiający zapewne zauważy, iż zawiera ona
zapisy zagrażające właściwemu użytkowaniu i bezpieczeństwu użytkownika poprzez sfomułowania niezrozumiałe lub
bezpośrednio wprowadzające w błąd, m.in. w zakresie zwrotów wskazujących środki ostrożności, czy też opisu symboli,
które powinny znajdować się na opakowaniu, nie tylko w polskiej części opisu wyrobu medycznego, ale także w innych
wersjach językowych, budząc zasadne wątpliwości co do zgodności dokumentacji wyrobu z aktualnymi wymaganiami
obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Odwołujący zaprezentował kilka przykładów, które bez trudu można
odnaleźć w treści załączonych do oferty firmy PZ Cormay dokumentów.
Przykłady stanowią tylko część nieprawidłowości jakich można doszukać się w złożonej dokumentacji. Nieprawidłowości
te nie są jednostkowe, lecz dotyczą całej złożonej dokumentacji (instrukcji obsługi) każdego z odczynników
deklarowanych jako wyrób medyczny do diagnostyki in vitro, tym samym wskazując na systematyczne i rażące
zaniechanie dotyczące należytego przygotowania przez producenta (Mindray) dokumentacji dotyczącej produktów
medycznych do diagnostyki in vitro wprowadzonych nie tylko na terytorium RP, lecz także całej Unii Europejskiej.
Istotnym jest, iż w jednym z dokumentów (Instrukcja obsługi M-6FR DYE, str. 5 (załącznik nr 12)) można doszukać się
adnotacji o maszynowym tłumaczeniu z wykorzystaniem translatora Googla.
Kolejnym, szczególnie istotnym aspektem jest brak zgodności dokumentacji dla produktów klasy A z IVDR, co można
domniemać już na wcześniej zaprezentowanych przykładach. Skuteczne przejście na zgodność z IVDR, którego termin
przypadł na 26 maja 2022 r., wymaga od producentów rzetelnego dokumentowania parametrów użytkowych, wysokich
standardów bezpieczeństwa i skutecznego zarządzania ryzykiem, a także przeprowadzenia kompleksowych inspekcji
produktów podczas wprowadzania (i przed wprowadzeniem) ich na
rynki UE. Jednym z elementów nowego rozporządzenia są Wytyczne dotyczące informacji, które powinny znaleźć się w
instrukcjach użycia wyrobów opisane są w Rozdziale III, ust. 20.4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/746 z 5 kwietnia 2017 r., m.in. informacji poważnych incydentach, (ust. 20.4.1, af).
Ponadto, dodatkowym przykładem może być wyrób, dla którego w ogóle nie została dołączona do oferty żadna ulotka
potwierdzająca, że szkiełka CITOTEST LABWARE są wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro, a mimo to produkt
ten jest wskazany przez PZ Cormay jako produkt posiadający CE IVD.
8) Dotyczy niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcja obsługi
odczynnika Probe Cleanser oraz formularza cenowego w pozycji Materiały eksploatacyjne, pkt 1.
PZ Cormay w formularzu wskazuje, iż producentem odczynnika Probe Cleanser jest Shenzen Mindray Bio-Medical
Electronics Co., Ltd., Chiny, podczas gdy w załączonych dokumentach – instrukcji obsługi jako producent jest wskazany
„Archem Health Przemysł i Handel. Inc.”, Turcja.
Antycypując wyjaśnienia Cormay, absolutnie niedopuszczalne jest potraktowanie tego jako niefrasobliwej, oczywistej
innej omyłki, albowiem nie jest to omyłka, a niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Gdyby rzeczywiście
można to potraktować jako oczywista omyłkę, to jej poprawienie dla zamawiającego byłoby możliwe bez wezwania
Cormay do wyjaśnień, który „podyktował” zamawiającemu prawidłowe oznaczenie odczynnika, które powinny znaleźć się
w ofercie.
Zamawiający wskazał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu
zamówienia), pkt 13.
Zamawiający 12 sierpnia 2024 r. wezwał PZ Cormay do złożenia wyjaśnień w powyższej kwestii. W odpowiedzi PZ
Cormay wyjaśnił, że „(…) przez wszystkie analizatory/moduły rozumie analizatory/moduły analityczne do wykonywania
morfologii krwi. Moduł wykonujący rozmazy oraz moduł do cyfrowej analizy rozmazu z powodów oczywistych nie mają
możliwości oznaczenia parametrów morfologii krwi oraz płynów z jam ciała, ponieważ - jak Zamawiający określił - mają
one służyć do wykonywania i barwienia rozmazów oraz do cyfrowej analizy rozmazu, a nie wykonywania analiz. Zdaniem
Wykonawcy podmiot profesjonalny posiadający specjalistyczną wiedzę na temat oferowanych w przedmiotowym
postępowaniu produktów, nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do zrozumienia użytych przy potwierdzaniu
przedmiotowego parametru sformułowań, w kontekście opisu całego przedmiotu zamówienia, a tym samym zarzut, iż
Wykonawca potwierdził posiadanie parametru przez wszystkie oferowane produkty wbrew stanowi faktycznemu nie
znajduje uzasadnienia. Uczestnik postępowania w swoich zastrzeżeniach opiera się na dosłownym znaczeniu użytych
przez
Wykonawcę sformułowań, tymczasem od podmiotu profesjonalnego oferującego wyroby medyczne wymaga się, aby
interpretował oświadczenia i dokumenty produktowe w szerszym kontekście, a nie wyprowadzał wnioski jedynie na
podstawie literalnego brzmienia fragmentu treści oświadczenia, jakim jest część punktu 13 formularza asortymentowocenowego. (…)”.
Odwołujący wskazuje, że PZ Cormay w załączniku nr 2 do SWZ, tabela b, zadeklarował, że „TAK, wszystkie
analizatory/moduły dla każdej lokalizacji z możliwością wykonywania oznaczeń w płynach z jam ciała bez konieczności
używania dodatkowych odczynników i procedur przygotowujących próbkę do badania (…)”. Zamawiający dokonał
rzeczowej analizy wyjaśnień PZ Cormay z 16.08.2024 oraz przyjął argumentację PZ Cormay opierając się na posiadanej
wiedzy oraz załączonych do oferty przedmiotowych środkach dowodowych, które w sposób niebudzący wątpliwości
potwierdzają przeznaczenie zaoferowanych urządzeń. Zamawiający w SWZ wymagał, aby minimum jeden z
analizatorów/modułów spełniał powyższy wymóg. Oferta PZ Cormay w zakresie wymaganym przez zamawiającego
została zatem spełniona. Oferta nie uległa zmianie a PZ Cormay potwierdził spełnienie minimalnych wymagań
zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu
zamówienia), pkt 5 w kontekście wymaganych parametrów w pkt 4.
Zamawiający wezwał do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii PZ Cormay, który wyjaśnił, iż „(…) zaoferowane analizatory
wykorzystują tę samą technologię pomiaru – fluorescencyjną cytometrię przepływową z wykorzystaniem technologii SFCube, co zostało potwierdzone w treści formularza z opisem przedmiotu zamówienia. Nie doszło zatem do złożenia
przez Wykonawcę oświadczenia niezgodnego z prawdą, jak wskazuje to Uczestnik postępowania. Co do zarzutu
dotyczącego niedbałości dokumentacji przygotowanej przez Wykonawcę, Wykonawca wskazuje, iż mimo pewnych
niefortunnych sformułowań wynikających z tłumaczenia, które mogą się pojawić przy tłumaczeniu tak obszernej
dokumentacji, zdaniem Wykonawcy prawidłowe znaczenie wskazanego w wezwaniu fragmentu wynika z kontekstu
dokumentu, a co za tym idzie nie przekłada się to na merytoryczną treść dokumentu, szerzej oferty, a nade wszystko nie
stanowi o niezgodności z SWZ”. W związku z powyższą odpowiedzią PZ Cormay oraz po merytorycznej analizie
przedstawionego zarzutu zamawiający uznał ofertę PZ Cormay jako spełniającą warunki zamówienia.
Ustawa Pzp nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie
omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i
niezwłoczne zawiadomienie o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ocena czy poprawienie innej omyłki
przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. W analizowanej sytuacji zamawiający
doszedł do przekonania, że nie nastąpiła żadna istotna zmiana w treści oferty, gdyż stawiane przez zamawiającego
warunki minimalne oferty zostały spełnione. Zgodnie z orzecznictwem o tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna
zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana
wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana
o niewielką w stosunku do całego przedmiotu oferowanego świadczenia.
W ocenie zamawiającego, faktycznie, PZ Cormay popełnił podobny błąd w kilku miejscach oferty, to w działaniu takim nie
dopatrzono się cech celowości, umyślnego wprowadzania w błąd. Powyższe uznać należało raczej za stosunkowo
niestaranne przygotowanie oferty, co jednak nie powinno rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu, skoro
ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości. Potwierdzenie prawidłowości
takiego postępowania zamawiającego, znajduje się w wyroku KIO 1108/14 z 13 czerwca 2014 r. „Choć przyznać należy,
że wykonawca bardzo nieuważnie dokonywał tłumaczenia, popełniając podobny błąd w obu dokumentach, zarówno tym
składanym do oferty, jak też tym złożonym wraz z wyjaśnieniami, to w działaniu takim nie dopatrzono się cech celowości,
umyślnego wprowadzania w błąd. Powyższe uznać należało raczej za stosunkowo niestaranne przygotowanie oferty, co
jednak nie powinno rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu, skoro ustawa Pzp przewiduje możliwość
poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości, również tych które w sposób znaczący mogą wpływać na treść
całej oferty. Należy przy tym podkreślić, iż uznanie powyższej omyłki za oczywistą i podlegającą poprawieniu przez
Zamawiającego nie prowadzi do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie”.
Podobnie w wyroku z 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 288/21: „aby móc poprawić ofertę, omyłka nie musi mieć
oczywistego charakteru. Ustawodawca uzależnił bowiem możliwość poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności
zmiany oferty. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj.
nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień”.
Odwołujący kwestionuje adekwatność złożonego przez PZ Cormay a przyjętego przez zamawiającego w toku
postępowania, oświadczenia Mindray Medical Poland Sp. z o.o. dot. preferencyjnych warunków cenowych udzielonych
dystrybutorowi PZ Cormay, które mógł zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie zamawiającego
przedmiotowy dokument nie budził wątpliwości co do jego prawdziwości i w związku z tym został uznany za ważny.
W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu
zamówienia), pkt 24.
W odniesieniu do powyższego zarzutu PZ Cormay wyjaśnił: „Wyjaśniamy, iż Wykonawca w dniu składania oferty
dysponował wiedzą w zakresie sposobu podłączenia oferowanych analizatorów do systemów LIS, a także w zakresie
zapewnienia serwisu autoryzowanego przez producenta, co zdaniem Wykonawcy jednoznacznie zostało potwierdzone
w treści formularza w pkt 24 oraz w pkt 1 (gwarancja i serwis). Uczestnik [przyp. red. Sysmex] postępowania po raz
kolejny opiera się na dosłownym brzmieniu użytych przez Wykonawcę wyrazów, a przy formułowaniu zarzutów
dotyczących złożonej przez Wykonawcę oferty nie skupia się na jej treści merytorycznej, a jedynie odwołuje się do
warstwy językowej. (…)”.
Po analizie odpowiedzi oraz zgodnie z wiedzą zamawiający uznał powyższą odpowiedź jako wystarczającą.
W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu
zamówienia), Wymagania dotyczące serwisu dzierżawionego wyposażenia (oferowanych analizatorów i wyposażenia
dodatkowego) oraz szkolenia użytkowników, pkt 1.
W odniesieniu do powyższej kwestii, zamawiający uznał jak w ww. zarzucie dot. pkt 24, że PZ Cormay spełnia warunki
minimalne a zapis w załączniku nr 2 do SWZ formularzu cenowych dołączonym do oferty PZ Cormay cyt. „TAK,
Wykonawca zapewni autoryzowany przez producenta lub autoryzowanego dystrybutora producenta serwis. Serwis musi
dysponować co najmniej 1 wykwalifikowanym inżynierem serwisu na terenie kraju”, potraktowany został jako niefortunna
omyłka pisarska i potwierdził warunki zamawiającego.
Zamawiający ponownie wskazuje, że przedmiotowe nieścisłości językowe również rozpatrywał przez pryzmat wyroku
KIO 1108/14 z 13 czerwca 2014 r., jako nie zmieniających treści oferty i nie mających celowego wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
W odniesieniu do zarzutu dot. załącznika nr 2 do SWZ, II Zestawienie parametrów wymaganych (Opis przedmiotu
zamówienia), Wymagane oznaczenia, Kod Loinc.
Zamawiający zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 39 z 15.07.2024 r. wymagał w załączniku nr 2 do SWZ, w
pozycji: załącznik nr 1 – Wymagane oznaczenia, podania kodu Loinc dla każdego z poszczególnych parametrów z
danego profilu badania.
Wykonawca w załączonym do oferty załączniku nr 2 do SWZ podał po jednym kodzie Loinc dla każdego profilu badania.
W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 30.07.2024 r.
wezwał wykonawcę do wyjaśnienia złożonej oferty w świetle odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 39. W odpowiedzi
na wezwanie, PZ Cormay, wyjaśnił m.in. iż „(…) niepodanie kodów Loinc dla poszczególnych parametrów w ramach
danego profilu badań ma charakter omyłki i nie było przez Wykonawcę zamierzone. (…).”,
wskazując przy tym kody Loinc dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu badania.
Zamawiający biorąc pod uwagę: ofertę PZ Cormay, postanowienia SWZ (w tym wyjaśnienia treści SWZ z 15.07.2024 r.),
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo na podstawie 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp pismem z 21.08.2024 r. poinformował PZ Cormay o poprawieniu w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty m.in. w zakresie kodów Loinc.
Zamawiający nadmienia, iż podejmując decyzję o poprawieniu w ofercie PZ Cormay innej omyłki (…) w zakresie kodów
Loinc wziął pod uwagę, iż kody Loinc mają charakter jedynie informacyjny, natomiast warunki złożonej w niniejszym
postępowaniu przez PZ Cormay oferty po poprawieniu omyłki nie ulegną zmianie (nie zmieni się zaoferowany przedmiot
zamówienia, zakres, poprawienie omyłki nie wpłynie również na sposób wykonania zamówienia, ani na zaoferowaną
cenę). Zamawiający nadmienia, iż zgodnie z orzecznictwem przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w
ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia, a te jak zamawiający wskazał
powyżej nie ulegną zmianie.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego „Bez zatem dopisania części oferty na nowo, nazwane przez
pozostających w … we wspólnej narracji Zamawiającego i Cormay
- poprawieniem omyłki, Zamawiając nigdy nie wiedziałby jak tego rodzaju rzekomą omyłkę miałby faktycznie poprawić!!!”
ponieważ baza kodów Loinc jest powszechnie dostępna pod adresem .
W odniesieniu do zarzutu dot. niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcje obsługi
odczynników (DS DILUENT, M-6LH LYSE, M-LN LYSE, M6FD-DYE, M-6FN DYE, M-6FR DYE, M-6LD LYSE, M-6DR
DILUENT, Probe Cleanser) do analizatora hematologicznego oraz wymagania zamawiającego do wskazane w pozycji
„Gwarancja i serwis - wymagane warunki dla oferowanego wyposażenia, pkt 2”.
Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia załącznika nr 6 do SWZ, w którym każdy z wykonawców miał
zadeklarować czy dany asortyment jest wyrobem medycznym czy też nie. Jednocześnie w Formularzu Ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ wykonawca wylicza oraz podaje stawkę VAT przedmiotu zamówienia. PZ Cormay
oświadczył w ww. dokumentach, który asortyment podlega opodatkowaniu w danej wysokości.
Odwołujący wskazuje, że szkiełka CITOTEST LABWARE nie są wyrobami medycznymi, ponieważ nie została
dołączona żadna ulotka dot. przedmiotowych szkiełek. Jednocześnie zamawiający wezwał 12 sierpnia 2024 r. PZ
Cormay do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie a wykonawca PZ Cormay
uzupełnił brakujący dokument co zostało przekazane odwołującemu 3 września 2024 r.
W odniesieniu do zarzutu dot. niezgodności dokumentów dot. przedmiotowych środków dowodowych – instrukcja obsługi
odczynnika Probe Cleanser oraz formularza cenowego w pozycji Materiały eksploatacyjne, pkt 1.
Zgodnie z zapisami załącznika nr 2 do SWZ - Formularza cenowego, zamawiający wymagał, aby wykonawca podał m.in.
producenta oferowanego produktu.
Wykonawca w Formularzu cenowym - Materiały eksploatacyjne, poz. 1 wskazał, iż producentem roztworu
wykorzystywanego do regularnego czyszczenia analizatora jest „Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co.,Ltd.”,
natomiast ze złożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci instrukcji dla tego produktu
opisanego pod nazwą „IFU_Probe Cleanser_1.0_12102022 pl-sig” wprost wynika, iż producentem jest Archem Health
Przemysł i Handel. Inc., co zostało również jednoznacznie potwierdzone przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach z
16.08.2024 r.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający uznał, iż powyższe mieści się w zakresie definicyjnym pojęcia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 21.08.2024 r. poinformował PZ Cormay o poprawieniu
w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty m.in. w zakresie producenta roztworu wykorzystywanego do regularnego czyszczenia analizatora na co PZ
Cormay wyraził zgodę.
Przystępujący wykonawca (uczestnik) PZ Cormay, odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, iż jego oferta
pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi w pkt II ppkt 13 Formularza cenowego. Zaoferował on w każdej
z lokalizacji analizatory/moduły do morfologii krwi (BC780, BC-6200 oraz BC-6800plus), które zapewniają funkcjonalność
wykonywania oznaczeń w płynach z jam ciała bez konieczności używania dodatkowych odczynników i procedur
przygotowujących próbkę do badania wraz z możliwością oznaczania w płynach co najmniej: liczby leukocytów z
różnicowaniem na jedno- i wielojądrzaste. Natomiast odwołujący nie kwestionuje, iż zaoferowane przez przystępującego
analizatory/ moduły analityczne do wykonywania morfologii krwi (BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus) faktycznie
spełniają ww. wymagania. Usiłuje on zakwestionować zgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia jedynie
w oparciu o literalną wykładnię złożonego przez niego oświadczenia w Formularzu cenowym.
Realizują one zatem funkcjonalność wymaganą przez zamawiającego w pkt II ppkt 13 Formularza cenowego. Znajduje to
potwierdzenie w przedłożonych przez przystępującego w ramach oferty przedmiotowych środkach dowodowych, tj.
opisach technicznych urządzeń BC780, BC-6200 i BC-6800plus. W dokumentach tych wskazano, że analizatory/moduły
do wykonywania morfologii krwi wykonują badania z płynów z jam ciała oraz posiadają możliwość
oznaczania w płynach co najmniej liczby leukocytów z różnicowaniem na jedno i wielojądrzaste. Opisy techniczne
urządzeń BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus stanowią przedmiotowe środki dowodowe, złożone przez
przystępującego w postępowaniu. Jednocześnie spośród zaoferowanych przez przystępującego urządzeń jedynie w
przypadku analizatorów/modułów do wykonywania morfologii krwi (BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus) – w ogóle
możliwe jest wykonywanie oznaczeń w płynach z jam ciała. Natomiast moduły wykonujące rozmazy oraz moduł do
cyfrowej analizy rozmazu (SC-120 oraz MC-80) - z uwagi na ich właściwości i przeznaczanie - nie realizują
funkcjonalności oznaczenia parametrów morfologii krwi oraz płynów z jam ciała. Służą one do wykonywania i barwienia
rozmazów oraz do cyfrowej analizy rozmazu.
Przystępujący wskazał, że jego oferta pozostaje zgodna z wymogami określonymi w pkt II ppkt 4 i 5 Formularza
cenowego. Urządzenia BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus wykorzystują te same odczynniki dla oznaczania
parametrów morfologii krwi. Natomiast odwołujący oparł zarzut na wybiórczej analizie dokumentów technicznych ww.
urządzeń załączonych do oferty przystępującego oraz próbie narzucenia takiego rozumienia warunków zamówienia, iż to
w przypadku konkretnie parametru NRBC oznaczenie musi nastąpić przy wykorzystaniu tych samych odczynników w
każdym z urządzeń. Tymczasem zamawiający wymagał, aby urządzenia wykorzystywały te same odczynniki ogólnie dla
oznaczenia parametrów morfologii krwi.
Wymóg z pkt II ppkt 5 Formularza cenowego dotyczył ogólnie parametrów morfologii krwi. Moduły analityczne oferowane
dla lokalizacji 1 i lokalizacji 2 wykorzystują tę samą technologię pomiaru i odczynniki dla parametrów morfologii krwi.
Jednocześnie zgodnie z pkt II ppkt 4 Formularza cenowego – parametr NRBC jest jednym z wielu parametrów morfologii
krwi wymienionych przez zamawiającego. Zatem w postępowaniu nie istniało wymaganie, iż to konkretnie w przypadku
parametru NRBC na każdym z urządzeń oznaczenie następowało przy wykorzystaniu tych samych odczynników.
Potwierdzenie, iż urządzenia BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus zapewniają funkcjonalność oznaczania parametru
morfologii krwi NRBC znajduje potwierdzenie w dokumentacji technicznej tych urządzeń.
Zatem wymienione analizatory wykorzystują takie same odczynniki dla oznaczenia parametrów morfologii krwi.
Analizatory o większej wydajności tj. BC-6200 oraz BC-6800plus są wzbogacone o jeden kanał pomiarowy więcej w
związku z tym mają dodatkowy komplet odczynników wykorzystywanych w tym kanale. Natomiast analizator BC-780 do
oznaczenia parametru NRBC wykorzystuje odczynniki dokładnie te same, które są wykorzystywane do różnicowania
WBC w kanale DIFF tj. LD-Lyse oraz FD-Dye. Zatem prawidłowym jest stwierdzenie, że analizatory BC780, BC-6200
oraz BC-6800plus wykorzystują te same odczynniki do oznaczenia parametrów morfologii krwi.
Odnosząc się do kwestionowania złożonych przez przystępującego w toku postępowania oświadczeń producenta przystępujący przedłożył oświadczenie producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics Co., Ltd z 19.09.2024 r., z
którego wynika potwierdzenie, że Mindray Medical Poland Sp. z o.o. jest podmiotem autoryzowanym do reprezentowania
producenta w Polsce, oraz że wszelkie dostarczone w toku niniejszego postępowania pozostają prawidłowe oraz zgodne
z faktami. Oświadczenie stanowi załącznik nr 11 do procesowego. W konsekwencji bezzasadny pozostaje zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz zarzuty wynikowe podniesione przez odwołującego. Zaoferowane przez
przystępującego urządzenia BC-780, BC-6200 oraz BC-6800plus wykorzystują te same odczynniki dla oznaczania
parametrów morfologii krwi. Oferta ta odpowiada wymaganiom określonym w pkt II ppkt 4 i 5 Formularza cenowego.
Oferta przystępującego pozostaje zgodna z wymogami określonymi w pkt II ppkt 24 Formularza cenowego. Zaoferowany
przez przystępującego system operacyjny zapewnia bezpośrednie uruchomienie LSI bez użycia rozwiązań
pośredniczących np. emulatorów czy wirtualizatorów. Odwołujący nie kwestionuje, iż zaoferowany system operacyjny
faktycznie spełnia ww. wymagania, a jedynie usiłuje zakwestionować zgodność oferty przystępującego z warunkami
zamówienia w oparciu o literalną wykładnię złożonego przez niego oświadczenia w Formularzu cenowym. Odwołujący
pomija przy tym, iż w SWZ nie został określony sposób potwierdzania warunków zamówienia w Formularzy cenowym,
mógł on być dowolny. W dokumentach zamówienia nie określono sposobu potwierdzenia przez wykonawców w
Formularzu cenowym spełnienia warunków zamówienia przez oferowany asortyment. W przypadku tabeli znajdującej się
w pkt II Formularza cenowego – w kolumnie nr 4 podlegającej wypełnieniu przez wykonawców - zamawiający posłużył
się zwrotem „Potwierdzenie warunku (wypełnia Wykonawca)”. Zatem w okolicznościach postępowania wykonawcy mogli
w sposób dowolny potwierdzać, iż zaoferowany przez nich asortyment spełnia warunki zamówienia. W takim razie za
wystarczające uznać należało posłużenie się przez wykonawców chociażby jedynie zwrotem „TAK”. Natomiast
odwołujący usiłuje narzucić sposób potwierdzenia warunków zamówienia, jaki sam zastosował (tj. polegający na
przepisaniu warunku zamówienia z pewnymi modyfikacjami).
Oferta przystępującego pozostaje zgodna z wymogami określonymi w pkt II, załącznik nr 1, pkt 1 Formularza cenowego.
Przystępujący zaoferował serwis autoryzowany przez producenta lub autoryzowanego dystrybutora producenta,
dysponujący co najmniej 1 wykwalifikowanym inżynierem serwisu na terenie kraju. Znajduje to potwierdzenie w złożonym
przez przystępującego przy wyjaśnieniach z 16.08.2024 r. liście autoryzacyjnym. Odwołujący nie kwestionuje, iż
zaoferowany serwis faktycznie spełnia ww. wymagania, a jedynie usiłuje zakwestionować zgodność oferty
przystępującego z warunkami zamówienia w oparciu o literalną wykładnię złożonego przez niego oświadczenia w
Formularzu cenowym.
Odwołujący pomija przy tym, iż nie został określony sposób potwierdzania warunków zamówienia w Formularzy
cenowym, mógł on być dowolny.
W zakresie kodów LOINC zamawiający prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp a następnie na podstawie udzielonych wyjaśnień poprawił w tej ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp jako inną omyłkę niezgodność polegającą na podaniu tam jedynie podstawowych kodów LOINC dla określonych w
Formularzu cenowym wymaganych oznaczeń (Morfologia CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała
oraz Rozmazy krwi). Zarzut oparty jest na błędnym założeniu, iż usunięcie niezgodności nastąpiło w trybie art. 223 ust. 2
pkt 1 Pzp (oczywista omyłka pisarska). Natomiast dokonana poprawka nie stanowiła istotnej zmiany treści oferty, jako że
oznaczenie kodów LOINC w Formularzu cenowym mało charakter informacyjny, nie wpływa w jakikolwiek sposób na
zakres zaoferowanego przez przystępującego świadczenia. W tej mierze kluczowe jest, iż zaoferowane urządzenia oraz
odczynniki umożliwiają zamawiającemu wykonywanie wszystkich wymaganych przez niego oznaczeń (Morfologia
CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi).
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 39 w ramach wyjaśnień treści SWZ z 15.07.2024 r. doprecyzował, iż w
Formularzu cenowym wymaga podania kodów LOINC dla każdego z poszczególnych parametrów z danego profilu
badania. Wraz z wyjaśnieniami z 15.07.2024 r. zamawiający opublikował zaktualizowany Formularz cenowy. Jednak nie
dokonał jakiekolwiek zmiany w zakresie kodów LOINC. Przystępujący w ramach Formularza ofertowego podał
podstawowe kody LOINC dla określonych w Formularzu cenowym wymaganych oznaczeń (Morfologia CBC+DIFF,
Retikulocyty, Oznaczenia w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi).
Podanie w Formularzu cenowym kodów LOINC miało w istocie jedynie charakter informacyjny, nie służyło potwierdzeniu,
że zamawiający może wykonywać określone przez siebie oznaczenia (Morfologia CBC+DIFF, Retikulocyty, Oznaczenia
w płynach z jam ciała oraz Rozmazy krwi). Możliwość wykonywania tych oznaczeń zależy od funkcjonalności
zaoferowanych przez wykonawców analizatorów/modułów oraz właściwości zaoferowanych odczynników.
Właściwości/parametry te znajdują się w opisach technicznych dla zaoferowanych przez przystępującego w niniejszym
postępowaniu analizatorów. Opisy te załączone są do jego oferty jako przedmiotowy środek dowodowy.
Kody LOINC nie mają żadnego wpływu na treść oferty w zakresie oferowanych analizatorów oraz odczynników. Po
poprawieniu omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie kodów LOINC treść oferty przystępującego w odniesieniu
do zaoferowanych odczynników, materiałów kontrolnych i materiałów eksploatacyjnych do wykonywania oznaczeń, a
także analizatorów nie uległa żadnej zmianie. Zaoferowane odczynniki oraz analizatory umożliwiają zamawiającemu
wykonanie całego zakresu zamówienia, zgodnie
z SWZ. Informacyjny charakter kodów LOINC wynika z tego, że służą one zidentyfikowaniu wykonanych oznaczeń w
ramach słownika kodów LOINC. Po ich zatwierdzeniu ich głównym zadaniem będzie ułatwienie m.in. wymiany wyników
testów laboratoryjnych na potrzeby opieki klinicznej czy zarządzania tymi wynikami. Przy czym w Polsce słownik tych
kodów obecnie nawet nie obowiązuje. W ramach systemu ochrony zdrowia stosowana jest klasyfikacja ICD-9-CM Międzynarodowa Klasyfikacja Procedur Medycznych. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku Krajowej Izby Diagnostów
Laboratoryjnych, gdzie wskazano, że wdrożenie bazy LOINC nie zakończyło się, oraz że obecnie w Polsce w ramach
systemu ochrony zdrowia stosowana jest właśnie klasyfikacja ICD-9-CM. Zamawiający w oparciu o podane przez
przystępującego w ofercie kody dla poszczególnych profili badań oraz oznaczenia (skróty) parametrów zaoferowanych
przez przystępującego urządzeń - które znalazły odzwierciedlenie w opisach technicznych załączonych do jego oferty miał możliwość samodzielnego wyszukania kodów LOINC w ogólnie dostępnej bazie kodów LOINC dla poszczególnych
parametrów w ramach profili badań.
Zaoferowane przez przystępującego odczynniki stanowią wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Prawidłowo przyjął on
w ofercie stawkę 8% VAT dotycząca tego typu wyrobów. Dla zakwalifikowania wyrobu znaczenie ma deklaracja
zgodności, a nie treść instrukcji obsługi. Tymczasem odwołujący skupia się na kwestionowaniu treści instrukcji obsługi.
Odwołujący podnosząc brak dostosowania instrukcji do wymogów rozporządzenia 2017/746 pomija, iż nie wszystkie
odczynniki zaoferowane przez przystępującego stanowią wyroby medyczne do diagnostyki in vitro klasy A. W przypadku
odczynników w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych – są to wyroby klasy B, dla których okres
przejściowy dostosowania do wymogów ww. rozporządzenia upływa dopiero 26.05.2027 r. Z kolei zaoferowane przez
przystępującego odczynniki będące wyrobami klasy A – spełniają już teraz wymagania ww. rozporządzenia. W
konsekwencji oferta przystępującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, obejmuje prawidłową stawkę podatku VAT.
Jednocześnie w przypadku oferty przystępującego nie zachodzi niezgodność z pkt II, załącznik nr 1, pkt 2 Formularza
cenowego - wraz z pierwszą dostawą dostarczy on dla oferowanych wyrobów medycznych aktualne dokumenty
dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z
7.04.2022 r. o wyrobach medycznych.
Za kwalifikację danego wyrobu jako wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro odpowiedzialny jest producent, w tym
zakresie brać należy pod uwagę złożoną przez niego deklarację zgodności a nie treści instrukcji wyrobu. Zgodnie z art.
17 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5.04.2017 r. w sprawie wyrobów
medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE - to w deklaracji
zgodności UE potwierdza się spełnienie określonych prawem wymogów odnośnie wyrobów medycznych do diagnostyki
in vitro. Jednocześnie zgodnie z art.
17 ust. 3 ww. rozporządzenia sporządzając deklarację zgodności UE, producent przyjmuje odpowiedzialność za
zgodność wyrobu z wymogami prawa. W konsekwencji ewentualne nieprawidłowości w treści instrukcji wyrobów – nie
pozbawiają ich statusu wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro ani nie uniemożliwiają wykonawcy zastosowania w
ofercie stawki 8% VAT. Wyroby zaoferowane przez przystępującego posiadają deklaracje zgodności, z których wynika, iż
stanowią one wyroby medyczne do diagnostyki in vitro. Na potwierdzenie przystępujący przedkłada jako załącznik nr 13
do pisma procesowego deklaracje zgodności dotyczące odczynników, których status odwołujący zakwestionował (tj.
IFU_Probe Cleanser, M-6FD DYE, M-6DR Diluent, DS Diluent). Przystępujący w toku postępowania nie przedłożył tych
deklaracji, jako że zamawiający nie wymagał złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego deklaracji zgodności, a
jedynie oświadczenie wykonawcy, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE i/lub CE IVD oraz
aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi
w ustawie z 7.04.2022 r. o wyrobach medycznych (roz. XV ust. 1 pkt 1 SWZ). Jednocześnie odwołujący pomija, iż
zaoferowane przez przystępującego odczynniki w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych nie
stanowią wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro klasy A. Są to wyroby klasy B. W konsekwencji w odniesieniu do
tych odczynników bezpodstawne są twierdzenia odwołującego o braku zgodności instrukcji tych wyrobów z wymogami
wynikającymi z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z 5.04.2017 r. w sprawie
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE.
Klasyfikacji wyrobów do odpowiedniej klasy dokonuje producent. W przypadku zaoferowanych przez przystępującego
odczynników w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych producent zakwalifikował je do klasy B.
Przystępujący przedkłada w załączeniu oświadczenie producenta potwierdzające klasyfikację tych wyrobów do klasy B.
Oświadczenie to wraz z tłumaczeniem na język polski stanowi załącznik nr 14 do pisma procesowego. Z uwagi na
zakwalifikowanie ww. odczynników do wyrobów klasy B - mogą być one wprowadzone do obrotu lub używania zgodnie z
oświadczeniem Producenta, stanowiącym załącznik nr 14 do niniejszego pisma do dnia 26.05.2027. Zatem w przypadku
zaoferowanych przez przystępującego odczynników w postaci krwi kontrolnej oraz kalibratorów hematologicznych – ich
dokumentacja obecnie musi być zgodna z przepisami dyrektywy 98/79/WE, zaś dopiero po 26.05.2027 r. musi być
zgodna z przepisami rozporządzenia 2017/746. Dokumentacja ww. odczynników zaoferowanych przez przystępującego
jest zgodna z przepisami przedmiotowej dyrektywy.
W przypadku pozostałych odczynników zaoferowanych przez przystępującego w postaci Diluentów i Lizatów oraz
Płynów myjących – są one wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro klasy A. W przypadku takich wyrobów
faktycznie przejście na zgodność z przepisami rozporządzenia 2017/746 miało nastąpić do dnia 26.05.2022 r. Niemniej
w przypadku
odczynników zaoferowanych przez przystępującego – posiadają one deklaracje zgodności (a zatem dokumenty
przesądzające o kwalifikacji danego wyrobu jako wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro). Potwierdzają to chociażby
deklaracje zgodności dotyczące Diluentów, które przystępujący przedłożył jako załącznik nr 13 do pisma procesowego.
Natomiast odnosząc się do twierdzeń odwołującego o niezłożeniu wraz z ofertą ulotki potwierdzającej, że szkiełka
CITOTEST LABWARE są wyrobami medycznymi do diagnostyki in vitro – należy wskazać, iż zamawiający jako
przedmiotowy środek dowodowy w tym zakresie wymagał złożenia jedynie oświadczenia wykonawcy, że zaoferowane
wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE i/lub CE IVD oraz aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z 7.04.2022 r. o wyrobach medycznych (roz.
XV ust. 1 pkt 1 SWZ). Jednocześnie przystępujący jako załącznik nr 15 do pisma procesowego przedkłada deklarację
zgodności, z której wynika potwierdzenie, że szkiełka CITOTEST LABWARE są wyrobami medycznymi do diagnostyki in
vitro.
W zakresie oznaczenia producenta zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych PROBE CLEANSER zamawiający
prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści ofert w trybie art. 223 ust. 1 Pzp a następnie na
podstawie udzielonych wyjaśnień poprawił w jego ofercie niezgodność w zakresie oznaczenia między Formularzem
cenowym (Shenzen Mindray Bio Medical Electronics Co.,Ltd) a przedmiotowym środkiem dowodowym (Archem Health
Przemysł i Handel. Inc). Informacje umożliwiające poprawienie treści oferty wynikały od początku z dokumentów
złożonych przez przystępującego wraz z ofertą. Jednocześnie odwołujący pomija, iż usunięcie niezgodności nastąpiło w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (inna omyłka) a nie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 Pzp (oczywista omyłka pisarska).
Stanowisko Izby.
Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego, bez konieczności powielania ich
argumentacji wskazuje, iż żaden z zarzutów odwołującego nie jest zasadny.
Zdaniem Izby, okoliczność, iż przystępujący PZ Cormay nie przygotował oferty w sposób perfekcyjny nie oznacza, że
uchybienia wynikające z jej treści lub załączników do niej mogłyby sankcjonować odrzucenie oferty na podstawie
przepisów powołanych przez odwołującego. Żadne ze stwierdzonych błędów/wad treści oferty nie są na tyle istotne, aby
można było stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby odwołujący wybrał (wyszukał)
takie elementy, które nie były idealne, wg. wzorca ustalonego przez odwołującego. Nie mniej nie świadczy to o
konieczności odrzucenia oferty przystępującego.
Reasumując stanowisko w zakresie wszystkich zarzutów odwołania, Izba podnosi, iż zarówno zarzuty dotyczące
odrzucenia oferty odwołującego oraz zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego są bezzasadne.
Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami
zamówienia. Odwołujący zaoferował zbyt małą liczbę szkiełek do rozmazów krwi (jedynie 10 000 sztuk dla pokrycia
zapotrzebowania jedynie w lokalizacji nr 1), podczas gdy z opisu przedmiotu zmówienia wprost wynikał obowiązek
zaoferowania materiałów eksploatacyjnych, a w tym szkiełek, dla wykonania łącznie 14 000 rozmazów w lokalizacjach nr
1 i 2 (a w tym 10 000 sztuk w lokalizacji nr 1 oraz 4 000 sztuk w lokalizacji nr 2). Zatem argumentacja odwołującego w
zakresie tego zarzutu oderwana jest od realnej treści opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Twierdzenia
odwołującego w zakresie zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny oferty oraz złożenia oferty w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji pozostają nieskonkretyzowane oraz nieudowodnione. Odwołujący zarzuca
przystępującemu zaniechanie wyjaśnienia wszystkich elementów kosztotwórczych bez skonkretyzowania tych
elementów oraz w oderwaniu od faktu, że zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny.
Twierdzenia odwołującego w zakresie niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia oraz błędu w
obliczeniu ceny stanowią de facto próbę wykreowania takich niezgodności czy błędów. Przykładowo w zakresie
oznaczania parametru NRBC odwołujący narzuca takie rozumienie OPZ, iż wymagane miało być oznaczanie konkretnie
tego parametru tymi samymi odczynnikami. Tymczasem w rzeczywistości zamawiający wymagał oznaczania ogólnie
parametrów morfologii krwi tymi samymi odczynnikami.
W przypadku warunków zamówienia dotyczących serwisu czy bezpośredniego uruchomienia LSI bez użycia rozwiązań
pośredniczących - odwołujący kwestionuje zgodność oferty z warunkami zamówienia jedynie formalnie, w oparciu o
sposób, w jaki przystępujący w Formularzu cenowym potwierdził spełnienie tych wymogów. Pomija przy tym, że
zamawiający w postępowaniu nie narzucił jakiekolwiek sposobu potwierdzenia tych warunków. Jednocześnie odwołujący
nie kwestionuje w ogóle spełnienia tych warunków pod względem merytorycznym.
W przypadku błędu w obliczeniu ceny odwołujący kwestionuje status zaoferowanych wyrobów jako wyrobów
medycznych do diagnostyki in vitro oraz przyjęcie 8% stawki podatku VAT w oparciu o treść instrukcji tych wyrobów,
podczas gdy przesądzające znaczenie w tym zakresie mają deklaracje zgodności. Zaoferowane przez przystępującego
wybory stanowią wyroby medyczne do diagnostyki in vitro, co zostało potwierdzone w ramach złożonych przykładowych
deklaracji zgodności.
Odnosząc się do dowodów powołanych przez odwołującego Izba wskazuje, że nie potwierdzają one okoliczności, na
które zostały powołane.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………