Sygn. akt: KIO 3269/23
WYROK
z dnia 7 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Jolanta Markowska
Aleksandra Kot
Bartosz Stankiewicz
po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 listopada 2023 r. przez wykonawcę: WORKS 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, ul. Rakowiecka 2A, 00-993
Warszawa,
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: WORKS 11 Sp. z o.o.,
ul. Porcelanowa 51, 40-246 Katowice, i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: WORKS 11 Sp. z o.o., ul. Porcelanowa 51, 40-246
Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 3269/23
Uzasadnie nie
Zamawiający, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Zakup i dostawa
amunicji do broni strzeleckiej oraz granatów hukowo – błyskowych” (nr sprawy 16/ZP/2023). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00397439/01 z dnia 14 września 2023 r.
W dniu 27 października 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy W ORKS
11 Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz o unieważnieniu postępowania w części II zamówienia.
Wykonawca WORKS 11 Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec:
1) wadliwego przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert w części II
postępowania,
2) odrzucenia oferty Odwołującego w części II postępowania,
3) nieujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w części II postępowania,
4) unieważnieniu postępowania w części II na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że wskazane czynności i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia
przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty Odwołującego naruszyłoby
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można
zagwarantować w inny sposób, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego,
2) art. 253 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego, w sytuacji kiedy jego ujawnienie nie było sprzeczne z ważnym interesem publicznym.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności w postępowaniu:
1) ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w części II zamówienia,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części II zamówienia,
3) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części II,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach części II zamówienia,
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego w części II zamówienia, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
według norm przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w części II zamówienia, która pierwotnie została wybrana jako
najkorzystniejsza. Jednakże nieprawidłowa ocena oferty złożonej przez Odwołującego skutkująca jej odrzuceniem, a w
konsekwencji unieważnienie postępowania, ponieważ kolejna oferta przekraczała kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania zamówienia
publicznego, na które mógł liczyć. Oferta Odwołującego, gdyby nie została odrzucona byłaby ofertą najkorzystniejszą i
mieszczącą się w budżecie Zamawiającego.
Postępowanie zostało podzielone na cztery części, a Odwołujący złożył – jako jeden z dwóch wykonawców –
ofertę w zakresie części II, dotyczącej zamówienia granatu dwu-hukowo-błyskowego typu NICO lub równoważnego w
ilości 50 sztuk. Zamawiający w dniu 6 października 2023 r. poinformował o wyborze oferty Odwołującego w części II jako
najkorzystniejszej. Następnie 27 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części II oraz dokonaniu ponownego badania ofert, po którym odrzucono ofertę
Odwołującego, ze względu na to, że jej przyjęcie rzekomo miałoby naruszać bezpieczeństwo publiczne lub inny istotny
interes państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie
Zamawiający poinformował o tym, że nie ujawni uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty na podstawie art. 253 ust. 3
Pzp oraz o unieważnieniu postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty po odrzuceniu oferty Odwołującego
przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wskutek utajnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego,
Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się wprost do działań Zamawiającego. Jednakże, zdaniem Odwołującego,
brak jest podstaw, aby stwierdzić, że przyjęcie oferty Odwołującego mogłoby w jakimkolwiek stopniu wpłynąć na
bezpieczeństwo publiczne lub naruszyć istotny interes państwa.
Odwołujący podkreślił, że posiada wszelkie wymagane zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie obrotu
bronią, przede wszystkim koncesję nr B-009/2014 umożliwiającą obrót materiałami wybuchowymi oraz określonymi
rodzajami broni i amunicji. Odwołujący posiada certyfikaty Wewnętrznego Systemu Kontroli w zakresie obrotu towarami
o znaczeniu strategicznym, AQAP 2110:2016 potwierdzający wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w
zakresie projektowania i wytwarzania broni oraz amunicji, a także ISO 9001:2015 w zakresie projektowania i wytwarzania
broni i amunicji. Odwołujący otrzymał Natowski Kod Podmiotu Gospodarki Narodowej i jest zarejestrowanym dostawcą
broni dla NATO, w ramach NASPA (NATO Support and Procurement Agency). Powyższe potwierdza status
Odwołującego, jako kwalifikowanego i zaufanego dostawcy broni i amunicji, w tym dla wojsk NATO. Jednocześnie
Odwołujący posiada wymagane uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności.
Odwołujący wyjaśnił, że jest doświadczonym dostawcą, który wielokrotnie w systemie zamówień publicznych w
sposób należyty wywiązywał się z umów dotyczących dostawy broni i amunicji zawieranych na rzecz różnych
zamawiających. Stąd uprzedzenie Zamawiającego do Odwołującego wydaje się być niczym nieuzasadnione.
Ponadto, postępowanie jest prowadzone w ramach procedury otwartej w trybie podstawowym, w którym wszyscy
zainteresowani mogli składać oferty i uzyskać dostęp do dokumentów zamówienia. Odwołujący spełnia wymagania
stawiane wykonawcom w SW Z. Odwołujący podkreślił, że prowadzone postępowanie nie jest zamówieniem w
dziedzinach bezpieczeństwa i obronności w rozumieniu Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 50 sztuk granatów hukowo-błyskowych określonego typu. Są to wyroby o
ściśle określonych parametrach i jakości. Odwołujący nie ma możliwości zaingerowania w przedmiot zamówienia w ten
sposób, że mogłoby to wywołać zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego lub naruszyć interes bezpieczeństwa
państwa. Granaty hukowo-błyskowe służą do chwilowego obezwładnienia przeciwnika oślepiającym błyskiem i głośnym
hukiem, bez zadawania mu poważniejszych obrażeń. Trudno poważnie twierdzić, że 50 sztuk takich granatów o wartości
24 846,00 zł mogłoby wpłynąć w jakikolwiek sposób na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa
państwa. Sama wartość tej części zamówienia zdaje się wykluczać twierdzenia o istotnym interesie bezpieczeństwa
państwa.
Z drugiej strony, w ramach realizacji zamówienia Odwołujący nie uzyskuje żadnych informacji, które mogłyby
zostać wykorzystane w celu naruszenia bezpieczeństwa publicznego lub interesu bezpieczeństwa państwa. Rolą
Odwołującego jest bowiem dostarczenie ściśle zdefiniowanego produktu, opisanego w dokumentach zamówienia
dostępnych dla wszystkich zainteresowanych, na warunkach określonych w umowie, której projekt stanowi załącznik do
SW Z. Zachowując wszelkie proporcje wynikające ze specyfiki zamówienia, przedmiot zamówienia w zakresie części II i
okoliczności wykonania zamówienia nie odbiegają od dostawy innych towarów. Nie sposób zatem uznać, że dostawa 50
sztuk granatów hukowo-błyskowych o wartości niespełna 25 000,00 zł może naruszyć bezpieczeństwo publiczne lub
istotny interes bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1210/22, zgodnie z którym
warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia.
Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i
bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.
Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka
ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp powinna
być stosowana wyjątkowo i powściągliwie przez Zamawiającego. W analizowanej sytuacji nie sposób przyjąć by
odrzucenie oferty mogło być jedynym sposobem zapewnienia bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący powołał także opinię Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącą rozumienia pojęć bezpieczeństwa
państwa i bezpieczeństwa publicznego, w której wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju
bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o
bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Zatem, zdaniem UZP, z zamówieniem dotyczącym istotnego
interesu bezpieczeństwa państwa będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono takich wartości, jak
suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność terytorium, obronność państwa (Opinia wydana
przez UZP z 7.12.2015 r. nt. „Wyłączenie ustawy przy zamówieniach na uzbrojenie, objętych tajemnicą państwową oraz
jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa”).
Na gruncie prawa unijnego, pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa
państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania
głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych
lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z
dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie C-145/09, Land Baden-Württemberg v. Panagiotis Tsakouridis).
Dostawa 50 sztuk granatów hukowo-błyskowych nie może w żaden sposób wpłynąć na suwerenność, pozycję
międzynarodową, niepodległość, nienaruszalność terytorium lub obronność państwa, a także stanowić zagrożenia dla
funkcjonowania głównych instytucji i służb oraz życia ludności lub zagrożenia stosunków zagranicznych. Sam przedmiot
zamówienia i jego wartość wykluczają możliwość naruszenia bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego, a
dokonana przez Zamawiającego czynność stanowi nadużycie i naruszenie przepisów Pzp.
Zamawiający nie dokonując ujawnienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego postąpił wbrew
generalnej zasadzie wynikającej z art. 18 Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co
stanowi emanację art. 61 Konstytucji RP, zgodnie z którym obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności
organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Powyższa zasada koresponduje z wynikającą z art.
16 Pzp zasadą przejrzystości postępowania. Wydatkowanie środków publicznych oraz działalność podmiotów
publicznych powinna odbywać się w sposób jawny dla ogółu społeczeństwa, co stanowi właściwy sposób kontroli i oceny
działalności podmiotów publicznych. Z drugiej strony ma ona istotne znaczenie dla wykonawców, którzy w odniesieniu do
dostępnych informacji podejmują swoje działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zapewnia im możliwość
ochrony ich praw oraz równą i uczciwą konkurencję.
W odniesieniu do możliwości skorzystania z utajnienia uzasadnienia na podstawie art. 253 ust. 3 Pzp podkreśla
się wyjątkowość regulacji i konieczność bardzo ostrożnego korzystania z niej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2022).
W niniejszej sprawie Zamawiający utajniając informację ograniczył prawo Odwołującego do należytej ochrony
jego praw w postępowaniu uniemożliwiając odniesienie się do stanowiska Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia
oferty. Zamawiający nie wykazał, że ujawnienie informacji będzie pozostawało w sprzeczności z interesem publicznym,
a tym bardziej z ważnym interesem publicznym.
Odwołujący, podobnie jak w przypadku zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty, wskazał, że uzasadnienie
odrzucenia oferty na dostawę 50 granatów hukowo-błyskowych za kwotę niespełna 25 000,00 zł nie może wiązać się z
naruszeniem jakiegokolwiek interesu publicznego. W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego może być
traktowane jako utrudnianie uzyskania zamówienia publicznego, a uzasadnienie, które miało zostać utajnione faktycznie
nie istnieje, ponieważ brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego uczyni bezzasadnym unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, a zatem ta czynność
również powinna zostać unieważniona, po czym Zamawiający powinien ponownie przystąpić do badania i oceny oferty, w
ramach której dokona wyboru oferty Odwołującego.
Zamawiający, pismem z dnia 17 listopada 2023 r., złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
listopada 2023 r. odpowiedź na odwołanie. Stosownie do treści art. 553 Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
bezzasadnego, albowiem zarówno zarzuty odwołania, jak i przywołana na ich poparcie argumentacja, nie znajdują
uzasadnienia w niniejszej sprawie. Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o rozpoznanie odwołania na
rozprawie z wyłączeniem jawności, zawartego w piśmie Odwołującego z 14 listopada 2023 r.
W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w części II zamówienia - zostały złożone dwie oferty, w
tym oferta Odwołującego. W toku badania ofert w dniu 28.09.2023 r., zgodnie z dyspozycją art. 81 ust. 1 Pzp przesłano
do Prezesa UZP informację o złożonych ofertach. W tym samym dniu, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp,
komisja wystąpiła do wykonawcy Works 11 Sp. z o.o. o dokumenty podmiotowe (tj. aktualne koncesje). Komisja uznała,
że dokumenty złożone przez wykonawcę potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 06.10.23 r.
komisja dokonała wyboru najkorzystniejszych ofert w części II zamówienia — Works 11 Sp. z o.o. W tym samym dniu
przesłano zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do wykonawców oraz umieszczono na Platformie
zakupowej Zamawiającego.
Następnie, odnośnie firmy Works 11 Sp. z o.o. w pismach o charakterze niejawnym, zostały przekazane komisji
informacje wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. W dniu
26.10.2023 r. komisja zawnioskowała o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Works 11 Sp. z o.o. w części II
zamówienia oraz ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy.
Po zatwierdzeniu zaproponowanych wyżej czynności komisja 27.10.2023 r., w wyniku ponownego badania oferty
firmy Works 1 1 Sp. z o.o. stwierdziła, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż jej
przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie komisja stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu będzie miał zastosowanie art. 253 ust. 3 Pzp, tj. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których
mowa w art, 253 ust. 1 , jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym — zamawiający w
zawiadomieniu do wykonawców i na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie ujawnia uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty. Ponadto, komisja zawnioskowała o unieważnienie postępowania w części II na podstawie
art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W dniu 27.10.2023 r. poinformowano wykonawców, którzy złożyli oferty w części II o unieważnieniu czynności wyboru
oferty firmy Works 11 Sp. z o.o., o ponownym badaniu oferty, odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Zgodnie z art. 253 ust. 3 Pzp, Zamawiający w zawiadomieniu do wykonawców i na stronie internetowej prowadzonego
postępowania nie ujawnił uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Ponadto, poinformowano o unieważnieniu
postępowania w części II na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, zaskarżone czynności w prowadzonym postępowaniu odpowiadają prawu, a toczące
się w niniejszej sprawie postępowanie prowadzone było w sposób rzetelny, wnikliwy i zgodny z obowiązującymi
przepisami, co powoduje, iż nie można uznać, że zostało obciążone wadami uzasadniającymi uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp jest ustalenie, iż jej
przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub
interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przywołał art. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2023 r. poz. 1136 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o
ABW oraz AW”, zgodnie z treścią którego, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest centralnym organem państwa
właściwym w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego. Do zadań
ustawowych ABW należy w szczególność rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w
bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw godzących w
bezpieczeństwo państwa oraz ściganie ich sprawców (art. 5 ustawy o ABW oraz AW).
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający podniósł, że zarzuty odwołania sprowadzają się przede wszystkim do
próby zakwestionowania objęcia przez ABW stosowną klauzulą niejawności, na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010
r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.), informacji stanowiących podstawę do
uznania przez Zamawiającego, iż przyjęcie oferty Odwołującego naruszyłoby interes bezpieczeństwa państwa. W ocenie
organu, możliwość a wręcz obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp w przypadku, gdy
mamy do czynienia z informacjami niejawnymi, o których mowa w ustawie o.i.n. nie powinien budzić wątpliwości. Z takimi
informacjami mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia - w toku postępowania komisja przetargowa uzyskała
informacje niejawne z innych jednostek organizacyjnych ABW wskazujące, iż wybór oferty ww. wykonawcy mógłby
naruszyć istotny interes bezpieczeństwa państwa.
Zamawiający podkreślił, że nie ujawniając informacji z postępowania, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp, na
podstawie ust. 3 tego przepisu Zamawiający działał zgodnie z prawem. Art. 253 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z ust. 3 tego
przepisu stanowi, iż zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, tj.: informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,
jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym.
Zamawiający uznał, że materiał dowodowy zawiera informacje spełniające kryterium objęcia ich ochroną na
podstawie przepisów ustawy o.i.n. Dodatkowo, Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 253 ust.
3 Pzp, mógł odstąpić od uzasadnienia faktycznego i prawnego. Biorąc pod uwagę treść ww. przepisów, Zamawiający
odstąpił od ujawnienia informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego, materiał dowodowy
zebrany przez organ zawiera bowiem informacje klauzulowane, do ochrony których zobowiązana jest każda osoba,
której informacje te przekazano. Ich ujawnienie w toku postępowania stanowiłoby naruszenie prawa. W celu zapewnienia
pełnej ochrony informacji niejawnych, informacje niejawne, którym nadano określoną klauzulę tajności m.in. mogą być
udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli
tajności.
Zasady klasyfikowania informacji niejawnych czy ich udostępniania regulują przepisy ustawy o.i.n. Art. 5 ust. 3
ustawy o.i.n. stanowi, że informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie
spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 1 tej ustawy, klauzulę tajności nadaje
osoba, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału. Informacje
niejawne podlegają ochronie w sposób określony w ustawie do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności na
zasadach określonych w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 6. Osoba, o której mowa w ust. 1, może określić datę lub
wydarzenie, po których nastąpi zniesienie lub zmiana klauzuli tajności (art. 6 ust. 2 ustawy o o.i.n.). Zniesienie zaś lub
zmiana klauzuli tajności są możliwe wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, o której mowa w ust. 1, albo
jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5, z
zastrzeżeniem ust. 5, o czym stanowi art. 6 ust. 3 ustawy o.i.n.
Zamawiający ustalił, że analiza posiadanego materiału dowodowego wykazała, że zawarte w nim informacje, w
ocenie Szefa ABW, wskazują, iż przyjęcie oferty Odwołującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny
interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co
odpowiada przesłance, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 16 Pzp. Zamawiający wskazał, że został zebrany
wystarczający do wydania rozstrzygnięcia materiał dowodowy, dokonano jego oceny w sposób wszechstronny i wnikliwy,
a następnie prawidłowo dokonano subsumpcji norm art. 226 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 253 ust. 3 Pzp do ustalonego stanu
faktycznego.
Zamawiający podkreślił, że nie kwestionował posiadania uprawnień przez Odwołującego oraz wskazanego przez
niego doświadczenia, co czyni ww. argument nietrafnym. Dokumentacja przedmiotowego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego zawierająca informacje niejawne oraz niniejsza odpowiedź zostały przekazane do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, celem oceny kontroli legalności podjętych czynności przez Zamawiającego oraz
zapewnienia gwarancji ochrony praw Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, w prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia
prawa.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o rozpoznanie odwołania na rozprawie z wyłączeniem jawności,
zawartego w piśmie z dnia 14 listopada 2023 r., Zamawiający wskazał, że zgodnie treścią z art. 546 ust. 1 Pzp, Izba
rozpoznaje odwołanie na posadzeniu niejawnym, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być ujawniona informacja
niejawna. Wyjątek od tej reguły — na który powołuje się Odwołujący — stanowi natomiast, że Izba może postanowić o
rozpoznaniu odwołania na rozprawie także gdy przy odwołaniu może być ujawniona informacja niejawna, jednakże
wyłącznie pod warunkiem, że przemawia za tym ważny interes strony (art. 546 ust. 2 ustawy Pzp). Użyty przez
ustawodawcę wyraz „może” przesądza, że Izba w żadnej sytuacji nie jest zobligowana do rozpoznawania sprawy na
rozprawie, gdy przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna. Analogiczne konsekwencje
niesie ze sobą użycie tego wyrazu w art. 546 ust. 1 Pzp.
W opinii Zamawiającego, w niniejszej sprawie dokonanie przez Izbę weryfikacji czynności objętych odwołaniem
nie będzie mogło mieć miejsca inaczej niż w świetle informacji zawartych w dokumentach niejawnych. Treść tych
dokumentów stanowiła bowiem podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji - unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. Zapoznanie się z informacjami niejawnymi w toku postępowania odwoławczego
przed Izbą jest więc nieodzowne.
Ustawa Pzp nie precyzuje co należy rozumieć pod pojęciem „ważnego interesu strony przemawiającego za
zasadnością rozpoznania odwołania na rozprawie” w sytuacji, gdy rozpoznanie to może wiązać się z ujawnieniem
informacji niejawnych. Oceny tej należy zatem dokonywać indywidualnie, biorąc za podstawę okoliczności konkretnego
przypadku. W ocenie Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka ważnego interesu strony w
rozpoznaniu odwołania na rozprawie, o którym mowa w art. 546 ust. 2 Pzp. Z obiektywnych przyczyn Odwołujący nie
może mieć bowiem takiego interesu, ponieważ wspomniany przepis nie narusza rygoru i obowiązków wynikających z
ustawy o.i.n, a w szczególności z art. 4 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że informacje niejawne mogą być udostępnione
wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy, i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy
lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wziąwszy zatem pod uwagę,
że istotą rozprawy jest koncentracja materiału dowodowego, a ponadto, że w niniejszej sprawie ogranicza się on jedynie
do dokumentów, w tym zwłaszcza do dokumentów niejawnych, które zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o.i.n. nie mogą być
Odwołującemu udostępnione, nie jest możliwe zastosowanie art. 546 ust. 2 Pzp. Innymi słowy, Odwołujący nie legitymuje
się ważnym interesem przemawiającym za rozpoznaniem sprawy na rozprawie, ponieważ przy jego udziale, jak również
przy udziale pełnomocnika, nie mogłaby zostać przeprowadzona żadna nowa istotna czynność. Umożliwienie zaś
ponownego przytoczenia dotychczasowych twierdzeń nie stanowi ważnego interesu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do
dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust 1 PZP środki ochrony prawnej, w tym
odwołanie, przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie przesłanki
uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione.
W niniejszej sprawie Izba rozpoznała odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w trybie określonym
w art. 546 ust. 1 Pzp, biorąc pod uwagę, że przy rozpoznaniu sprawy mogłyby być ujawnione informacje niejawne.
Zamawiający złożył bowiem do akt sprawy pismo z dnia 17 listopada 2023 r. o sygn. 6-PF-16376/2023 zawierające
informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z
2019 r. poz. 742, z późn. zm.). Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 546 ust. 1 Pzp Izba ma obowiązek rozpoznania
odwołania na posiedzeniu niejawnym, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna. W
niniejszej sprawie Izba rozpoznała odwołanie na posiedzeniu niejawnym biorąc pod uwagę, że przy rozpoznaniu sprawy
mogłyby być ujawnione informacje niejawne, zawarte w dokumentacji niejawnej, zawierającej informacje, które stanowiły
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkowało następnie unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 27 października 2023 r. Zamawiający powiadomił wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia z dnia 6 października 2023 r. oraz o dokonaniu
ponownego badania ofert, w wyniku którego oferta Odwołującego została odrzucona oraz w konsekwencji o
unieważnieniu postępowania w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 27
października 2023 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16) Pzp, gdyż
jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub inny istotny interes państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu
nie można zagwarantować w inny sposób. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie ujawnia uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, działając na podstawie art. 253 ust. 3 Pzp. W Protokole nr 4 z posiedzenia komisji
przetargowej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 października 2023 r.
wskazano, że „Na posiedzeniu członkowie komisji omówili informacje uzyskane od przedstawicieli Departamentu VI
ABW, dotyczące firmy Works 11 Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 51, 40 -246 Katowice.” W Protokole nr 5 z posiedzenia
komisji przetargowej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 27 października 2023
r. wskazano, że „W wyniku powtórzenia czynności badania oferty, w związku z informacjami przekazanymi przez
przedstawicieli Departamentu VI ABW, komisja stwierdziła, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
16) uPzp.” Zamawiający złożył szczegółowe wyjaśnienie pismem z dnia 17 listopada 2023 r. o sygn.. 6-PF-16376/2023.
Pismo powyższe zawiera informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.) w związku z czym dokumentowi temu nadano klauzulę
tajności . Zamawiający zastrzegł, że powyższe informacje, jako niejawne w rozumieniu przepisów ww. ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych nie mogą podlegać udostępnieniu Odwołującemu.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 253 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 Pzp, poprzez brak ujawnienia uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji kiedy jego ujawnienie nie było sprzeczne z ważnym interesem
publicznym.
Zgodnie z art. 253 ust. 3 Pzp, tj. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w art. 253 ust 1,
jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym - zamawiający w zawiadomieniu do
wykonawców i na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie ujawnia uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty.
W toku prowadzonego postępowania odnośnie wykonawcy - Odwołującego - zostały powzięte przez
Zamawiającego informacje niejawne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742, z późn. zm.). wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ochrona informacji niejawnych w świetle ww. ustawy, stanowi ważny interes publiczny, o
którym mowa w art. 253 ust. 3 Pzp.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający był uprawniony do nieujawnienia szczegółowego uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego oraz podstawę
faktyczną w zakresie, w jakim informacje te nie stanowiły informacji niejawnych. Informacje niejawne podlegają bowiem
ochronie, w sposób określony w ww. ustawie o ochronie informacji niejawnych, do czasu zniesienia lub zmiany klauzuli
tajności.
Powyższe działanie Zamawiającego nie narusza generalnej zasady jawności postępowania wynikającej z art. 18
Pzp, w odniesieniu do której ustawa Pzp dopuszcza wyjątki. W konsekwencji, powyższe działanie Zamawiającego, jako
oparte na przepisie szczególnym ustawy Pzp, nie narusza lub zasady przejrzystości postępowania wynikającej z art. 16
pkt 2 Pzp.
Izba zważyła, że nie jest możliwe ujawnienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w
ramach części II zamówienia, z uwagi na fakt, że informacje te stanowią informacje niejawne w rozumieniu ww. ustawy o
ochronie informacji niejawnych, a tym samym zachodzi sprzeczność ujawnienia informacji z ważnym interesem
publicznym. W ocenie Izby, obowiązek nieujawniania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp w przypadku, gdy
informacje te stanowią informacje niejawne, nie budzi wątpliwości. Materiał dowodowy zebrany przez Zamawiającego
zawiera informacje niejawne, którym nadano stosowną klauzulę, których nieuprawnione ujawnienie stanowiłoby
naruszenie prawa oraz spowodowałoby szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez bezzasadne założenie, że przyjęcie oferty
Odwołującego naruszyłoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób, co doprowadziło do odrzucenia oferty
Odwołującego w części II zamówienia,
Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp jest ustalenie przez Z amawiającego, iż
przyjęcie oferty Odwołującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a
tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Regulacja zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 16
Pzp określa przesłankę odrzucenia oferty o charakterze wyjątkowym, która odnosi się do niezdefiniowanych w ustawie
Pzp pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Izba w pełni podziela stanowisko, że przesłanka
powyższa powinna być stosowana wyjątkowo.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty były informacje, które Zamawiający powziął jako informacje niejawne
w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych. W niniejszej sprawie ustalony stan faktyczny wskazuje, że mamy
do czynienia z sytuacją wyjątkową, w której informacje stanowiące podstawę odrzucenia oferty stanowią informacje
niejawne w rozumieniu ww. ustawy o ochronie informacji niejawnych, wskazujące na zaistnienie przesłanki odrzucenia
oferty podstawie art. 226 ust. 1 pkt 16 Pzp. Informacje powyższe zostały pozyskane przez Zamawiającego w ramach
wykonywania ustawowych zadań określonych w ustawie z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2023 r. poz. 1136 z późn. zm.).
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………