KIO 3248/25
WYROK
Warszawa, dnia 15 września 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek
Joanna Gawdzik-Zawalska
Beata Konik
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r.
przez Odwołującego - wykonawcę Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych "Promat” Sp. z o.o.z siedzibą w
Dobrzewinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Pajęczno
przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego - Concept Energy Limited A Sp. K.
z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 49 ust. 1 pkt 3 ustawy o umowie koncesji na
roboty budowlane i usługi i nakazuje Zamawiającemu skrócenie okresu obowiązywania umowy do dnia 1 kwietnia 2026r.
z uwagi na ważny interes publiczny.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych).
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:..……………………………..
………………………………
………………………………
KIO 3248/25
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Pajęczno prowadzi na podstawie ustawy z dnia 21 października 2016r. – o umowie
koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz.U. z 2022r., poz. 1726 t.j.; dalej: „ustawa o umowie koncesji”) postępowanie o
zawarcie umowy koncesji na usługi: „Świadczenie usług przesyłu energii cieplnej, zarządzanie ciepłownią miejską oraz
siecią ciepłowniczą na terenie miasta Pajęczna”.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00319443/01
z dnia 10 lipca 2025r.
W dniu 4 sierpnia 2025r. Odwołujący – wykonawca Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych "Promat” Sp. z
o. o. z siedzibą w Dobrzewinie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 39 ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 49 ust. 1 pkt 3, art. 12 ust. 1 i art. 26 ust.
1 ustawy o umowie koncesji oraz art. 16 pkt 1 Pzp i art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) - poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu umowy koncesji (zamówienia) w treści Opisu Postępowania o Zawarcie Umowy
Koncesji, w sposób wyłączający możliwość jego realizacji przez wszystkich wykonawców z wyjątkiem
dotychczasowego, a w efekcie przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co skutkowało uniemożliwieniem wzięcia udziału w postępowaniu i
skutecznego złożenia oferty przez innych wykonawców (w tym Odwołującego), błędnym zaniechaniem unieważnienia
postępowania z ww. przyczyny i niesłusznym wyborem oferty Wykonawcy, a to pomimo złożenia przez Odwołującego
stosownego wniosku oraz skierowaniu wobec Zamawiającego zarzutów w powyższym zakresie, a także poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu umowy w sposób niepełny i nieokreślający wszystkich obowiązków wykonawcy,
niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia ww. czynności wyboru oferty Wykonawcy przez Zamawiającego
oraz nakazanie unieważnienia przedmiotowego postępowania w całości,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy wszystkich kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych z uwzględnieniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w
kwocie 17,00 zł,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
a) Opis Postępowania o Zawarcie Umowy Koncesji wraz z projektem umowy,
b) Pytania Odwołującego z dnia 16 lipca 2025 r. wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej Odwołującego,
c) Odpowiedzi Zamawiającego na Pytania z dnia 24 lipca 2025 r.,
– na okoliczność opisu przedmiotu koncesji, wymagań Zamawiającego i zakresu obowiązków wykonawców oraz
treści wyjaśnień Zamawiającego i ich wpływu na zakres przedmiotu umowy koncesji, oczekiwanego przez
Zamawiającego sposobu jej wykonania, wskazujący na obiektywną niemożność realizacji przedmiotu umowy przez
wykonawców innych niż dotychczasowy, ze skutkiem w postaci niemożności skutecznego złożenia oferty przez
Odwołującego oraz udziału przez niego w przedmiotowym postępowaniu,
d) umowa dzierżawy kotłowni (przy ul. Przemysłowej i przy ul. Sienkiewicza) i sieci ciepłowniczej, obowiązująca
w okresie od 31 lipca 2015 r. do 31 lipca 2025 r., zawarta z dotychczasowym wykonawcą usługi w zakresie obsługi
przedmiotowych kotłowni, na fakt tożsamości podmiotowej Wykonawcy wybranego w wyniku przeprowadzonego
postępowania oraz dotychczasowego usługodawcy w zakresie objętym przedmiotem postępowania, przy czym w tym
miejscu wnoszę o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia przedmiotowego dokumentu, z uwagi na fakt, że
Odwołujący nie ma do niego dostępu, zaś wniosek Odwołującego o jego udostępnienie w trybie dostępu do informacji
publicznej nie został przez Zamawiającego do chwili obecnej rozpoznany,
e) pismo Odwołującego z dnia 28 lipca 2025 r., na fakt zasygnalizowania Zamawiającemu przez Odwołującego
faktu sformułowania zamówienia w sposób niezgodny z ustawą i konieczności unieważnienia postępowania,
f) informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 28 lipca 2025 r., na fakt stwierdzenia przez Zamawiającego wpływu tylko
jednej oferty do Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania,
g) informacja o wyborze przez Zamawiającego najkorzystniej oferty z dnia 30 lipca 2025 r., na fakt wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
h) wykaz usług wraz z referencjami, na fakt dysponowania przez Odwołującego doświadczeniem uprawniającym
go do udziału w postępowaniu oraz realizację przedmiotu umowy.
Odwołujący oświadczył, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy o umowie
koncesji, bowiem jest podmiotem prowadzącym działalność w branży objętej przedmiotem zamówienia i brał udział w
postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, będąc zainteresowanym złożeniem oferty i zawarciem umowy - skierował do
Zamawiającego pytania dot. opisu przedmiotu zamówienia, zaś w wyniku uzyskanych wyjaśnień co do konieczności
nieprzerwanej dostawy energii cieplnej do odbiorców pomimo konieczności instalacji całości wyposażenia kotłowni, nie
miał możliwości skutecznego złożenia oferty z uwagi na niemożność realizacji umowy koncesji w sposób wymagany
przez Zamawiającego. W efekcie wybór innego wykonawcy oznacza nieuzyskanie zamówienia przez Odwołującego,
pomimo zdolności technologicznych do jego realizacji, co wywołuje poniesienie szkody przez Odwołującego, w postaci
nieosiągnięcia dochodu z tytułu realizacji umowy koncesji. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że spełniał kryteria
kwalifikacji w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu z postępowania oraz posiadał niezbędne doświadczenie do
realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z przedłożonym wykazem usług wraz z referencjami. Sposób sformułowania
przedmiotu umowy koncesji oraz wymogi Zamawiającego zostały określone w sposób niezgodny z fundamentalnymi
zasadami zamówień publicznych w zakresie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, powodując
wyeliminowanie wszystkich potencjalnych wykonawców z przedmiotowego postępowania, co winno skutkować
unieważnieniem postępowania, czego Zamawiający zaniechał, dokonując wyboru jedynego oferenta - Wykonawcy.
Odwołujący opisując stan faktyczny wskazał, że Zamawiający w pkt 4.1 Opisu Postępowania o Zawarcie Umowy
Koncesji (OPZUK) wskazał, że przedmiotem koncesji jest świadczenie usług przesyłu energii cieplnej za pomocą
istniejącej sieci ciepłowniczej. Właścicielem kotłowni oraz sieci ciepłowniczej jest Gmina Pajęczno. Sieć ciepłownicza
stanowi jedyne źródło zaopatrzenia Miasta Pajęczno w energię cieplną, niezbędną do ogrzewania mieszkańców i
jednostek publicznych oraz zaopatrzenia w ciepłą wodę użytkową. Zgodnie z treścią pkt 4.4-4.6 miejska kotłownia składa
się z dwóch kotłowni przy ul. Przemysłowej o mocy zainstalowanej 2,9 MW i przy ul, Sienkiewicza o mocy
zainstalowanej 1,3 MW o łącznej powierzchnia 691,30 m2. Kotłownia przy ul. Przemysłowej wyposażona jest w kocioł
wodny o mocy 2900 kW i cztery pompy obiegowe: dwie pompy obiegowe CO po 22 kW, dwie pompy obiegowe CW U
(obecnie stanowiące rezerwowe źródło ciepłej wody) oraz zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy, zaś kotłownia przy ul.
Sienkiewicza wyposażona jest kocioł wodny o mocy 1,3 MW, trzy pompy obiegowe CO oraz zbiornik kumulacyjnowyrównawczy. Z kolei zapis pkt 5.6 OPZUK wskazuje, że „Koncesjonariusza zobowiązuje się do zapewnienia
nieprzerwanej dostawy energii cieplnej odbiorcy na warunkach określonych w umowie na sprzedaż ciepła.” Z kolei w
projekcie umowy (§ 3 ust. 4) wskazano, że „Koncesjonariusz zobowiązuje się do rozpoczęcia działalności określonej w
ust. 1 w dniu przekazania kotłowni z zachowaniem ciągłości produkcji." Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że ani w
opisie postępowania ani w umowie nie ma informacji, że kotły i ich osprzęt oraz stacje uzdatniania wody nie są
własnością Zamawiającego, lecz stanowią własność podmiotu obecnie dzierżawiącego kotłownie i sieci cieplne. Jest to
poważna wada merytoryczna ponieważ uniemożliwia to realizację istoty umowy, czyli wytwarzania i dostarczania ciepła
odbiorcom (szczególnie w sposób nieprzerwany/ciągły, jak wymaga
Zamawiający).
Dowód: Opis Postępowania o Zawarcie Umowy Koncesji wraz z projektem umowy.
W związku z powstałymi wątpliwościami co do zakresu obowiązków potencjalnego wykonawcy oraz
udostępnianego przez Zamawiającego wyposażenia i infrastruktury, niezbędnej do prawidłowego z wymogami
Zamawiającego wykonywania umowy, w dniu 16 lipca 2025 r. Odwołujący skierował pytania do Zamawiającego.
W wyniku odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 7 Wykonawcy/Oferenta: „Czy Zamawiający
przekaże Koncesjonariuszowi kotłownie z ich obecnym wyposażeniem, czy może będą dokonane zmiany w wyposażeniu
kotłowni?”
Zamawiający wskazał, że „Kotłownie zostaną przekazane Koncesjonariuszowi bez wyposażenia stanowiącego
kotły wraz z osprzętem i układami wyposażenia kotła, stacją uzdatniania wody, wyposażenia należącego do poprzedniego
administratora znajdujące się w kotłowniach a będącego jego własnością”, zaś „Koncesjonariusz będzie zobowiązany do
zapewnienia źródeł ciepła wraz z osprzętem, umożliwiającego wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego na
zasadach zgodnych z obowiązującymi przepisami i zapewniającego pokrycie zapotrzebowania odbiorców Miasta
Pajęczno. Parametry kotłowni podane w OPZ zostały podane według obecnie użytkowanych, ale nie będących
przedmiotem postępowania i będących własnością zamawiającego.”
Według Odwołującego, powyższe stoi w całkowitej sprzeczności z treścią projektu umowy, który wskazuje w § 3
ust. 2, że „Kotłownie w Pajęcznie, zostaną przekazane Koncesjonariuszowi w stanie umożliwiającym eksploatację
instalacji określonych w ust. 1. Przekazanie nastąpi na podstawie protokołu przekazania.”
Dowód:
- Opis Postępowania o Zawarcie Umowy Koncesji wraz z projektem umowy;
- Pytania Odwołującego z dnia 16 lipca 2025 r. wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej Odwołującego;
Odpowiedzi Zamawiającego na Pytania z dnia 24 lipca 2025 r.
Z powyższego wynika, że wykonawca byłby zobowiązany w pierwszej kolejności dostarczyć i zainstalować całe
wyposażenie kotłowni, gdyż znajdujący się w niej osprzęt miał zostać całkowicie zdemontowany, co nie daje się
pogodzić w sposób oczywisty z obowiązkiem nieprzerwanej dostawy energii cieplnej i ciągłości pracy. Jednocześnie
wskazania zawarte w udzielonych w dniu 24 lipca 2025 r. przez Zamawiającego wyjaśnieniach i odpowiedziach na
zadane przez Odwołującego pytania, stanowią bardzo istotną zmianę opisu przedmiotu postępowania w stosunku do
zawartej w treści OPZUK. Przyjęte przez Zamawiającego założenia praktycznie uniemożliwiają koncesjonariuszowi
wyłonionemu w postępowaniu realizację zadania dostawy ciepła po przejęciu kotłowni. Budynki bez kotłów i stacji
uzdatniania wody nie wytworzą ciepła, a system cieplny w Pajęcznie pracuje przez cały rok (latem na potrzeby ciepłej
wody użytkowej). Urządzenia tego typu nie są dostępne „od ręki” - na ich dostawę, montaż i uruchomienie konieczny jest
okres co najmniej kilku tygodni. Ponadto w obecnie istniejących kotłowniach instalacja nowych kotłów i urządzeń
pomocniczych może być
bardzo problematyczna, o ile w ogóle możliwa, a to z uwagi ograniczenia konstrukcyjne budynków. Aspekty te nie zostały
w ogóle uwzględnione przez Zamawiającego, a mają niebagatelny wpływ na możliwość realizacji umowy.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższe problemy i przeszkody dotyczą każdego potencjalnego wykonawcy, za
wyjątkiem obecnego dzierżawcy, który po wygraniu przetargu jako jedyny będzie mógł dostarczać energię cieplną w
sposób ciągły i nieprzerwany, jako że nie będzie zmuszony instalować nowego wyposażenia kotłowni, po prostu
pozostawiając swoje na obiektach i dalej z niego korzystając. Pozostali wykonawcy byliby zaś zmuszeni w pierwszej
kolejności dokonać dostawy, montażu i instalacji wyposażenia, który w ogóle umożliwi im podjęcie się realizacji
przedmiotu umowy koncesji. Co jednak oczywiste, nie jest to możliwe bez czasowej przerwy w dostawie energii cieplnej,
co z kolei wyklucza Zamawiający.
Powyższe uchybienia w sposobie formułowania przedmiotu umowy zostały Zamawiającemu zasygnalizowane w
piśmie Odwołującego z dnia 28 lipca 2025 r., które zawierało wniosek o unieważnienie postępowania. Zamawiający
jednak przedmiotowego wniosku nie uwzględnił, przeprowadził sesję otwarcia ofert, a następnie w dniu 30 lipca 2025r.
dokonał wyboru wykonawcy - CONCEPT Energy Limited A Spółka Komandytowa z siedzibą w Krakowie. Jest to
jednocześnie dotychczasowy usługodawca w zakresie obsługi sieci ciepłowniczej i dostawca ciepła na rzecz
Zamawiającego, a jednocześnie rzeczony właściciel wyposażenia i infrastruktury w kotłowniach gminnych.
Dowód:
- pismo Odwołującego z dnia 28 lipca 2025 r. wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej Odwołującego;
- informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 28 lipca 2025 r.; informacja o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 30 lipca
2025 r.;
- umowa z dotychczasowym wykonawcą usługi w zakresie obsługi przedmiotowych kotłowni.
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że dopiero wyjaśnienia udzielone na pytania
Odwołującego pozwoliły ustalić, że zakres przedmiotu zamówienia jest szerszy niźli tylko obsługa i eksploatacja sieci
ciepłowniczej. Wynika z nich bowiem, że konieczna jest w pierwszej kolejności dostawa i instalacja wyposażenia
kotłowni, niezbędnego do tej obsługi i eksploatacji sieci ciepłowniczej. Jako, że Zamawiający pominął ten zakres
niezbędnych czynności, de facto obciążających wykonawcę, to uznać należy, że Zamawiający sformułował opis
przedmiotu umowy w sposób nierzetelny i nieprawidłowy, oczekując zarazem więcej niż wskazał w dokumentacji
zamówienia. Ze względu na opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający
uczciwą konkurencję, Zamawiający spowodował po stronie potencjalnych oferentów brak możliwości ustalenia
jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty.
W tym miejscu należy wskazać, że prawidłowe postępowanie powinno dotyczyć koncesji na usługę wytwarzania
ciepła i przesyłu energii cieplnej za pomocą istniejącej sieci ciepłowniczej, dostawę wyposażenia kotłowni oraz na roboty
budowlane polegające na modernizacji źródeł ciepła i sieci ciepłowniczej. Tylko dostawa wyposażenia kotłowni oraz
modernizacja źródeł ciepła i sieci ciepłowniczej umożliwi realizację celu zapisanego w umowie.
Dodatkowo, zgodnie z pkt. 4.3 OPZUK Koncesjonariusz będzie zobowiązany do rozwijania sieci ciepłowniczej w
zakresie przyłączania nowych użytkowników. W procesie świadczenia usług przesyłu wykorzystywana będzie istniejąca
sieć ciepłownicza Gminy Pajęczno. Stan techniczny sieci ciepłowniczej oraz istniejące przekroje rurociągów mogą
uniemożliwić realizację tego wymogu, gdyż większość sieci wykonana jest w archaicznej technologii kanałowej i nie
dostosowana do przesyłu większych mocy, czego Zamawiający nie uwzględnił.
Ponadto Odwołujący wskazał, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do
zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby
w stanie wykonać dane zamówienie. Z kolei zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2023 r.,
sygn. akt KIO 1797/23 oraz KIO 1801/23, zakazana jest już sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie tylko
jej rzeczywiste utrudnienie.
Tymczasem sposób sformułowania opisu przedmiotu umowy koncesji, a także określenie zakresu przedmiotu
umowy, pomijającego kwestię konieczności zapewnienia wyposażenia kotłowni, przy jednoczesnym wymogu
nieprzerwanej dostawy ciepła przez wykonawcę, w praktyce umożliwiła udział w postępowaniu wyłącznie jednemu
podmiotowi – dotychczasowemu dzierżawcy kotłowni, który to wyposażenie już posiadał w miejscu realizacji czynności
związanych ze świadczeń przedmiotowej usługi na rzecz Zamawiającego. Analiza norm prawnych wyrażonych w
przytaczanych przepisach wskazuje, iż aby doszło do złamania przedmiotowego zakazu sposób i treść merytoryczna
opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i
gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta,
dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu
przedmiotowego).
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu konieczność nieprzerwanej dostawy ciepła, połączona z faktyczną
koniecznością uprzedniej dostawy i instalacji wyposażenia kotłowni, przy pomocy której ta dostawa miała być
realizowana, w praktyce stawiała niepisany wymóg, aby przyszły wykonawca posiadał już to wyposażenie w
przedmiotowych kotłowniach, co w sposób oczywisty było niemożliwe do realizacji. Jedynym zaś podmiotem, który ten
„wymóg” był w stanie spełnić, był dotychczasowy dzierżawca kotłowni i sieci ciepłowniczej, wobec czego opis
przedmiotu umowy koncesji został sformułowany z rażącym naruszeniem zasady konkurencyjności, co winno
skutkować unieważnieniem postępowania.
Jak wynika z powyższego, w związku z rażącym naruszeniem zasady konkurencyjności oraz zlekceważeniem
zasady równego traktowania wykonawców, postępowanie w niniejszej sprawie winno zostać unieważnione, czego
Zamawiający, pomimo swoich oczywistych uchybień, zaniechał, dokonując wyboru jedynej złożonej w postępowaniu
oferty. Bez wątpienia zaś w obecnym stanie i treści umowy koncesji, w świetle stawianych przez Zamawiającego
wymagań, przedmiot zamówienia nie jest możliwy do realizacji przez jakikolwiek inny podmiot, z wyłączeniem
Wykonawcy.
Oczywiste naruszenie zasady konkurencyjności przez Zamawiającego i zlekceważenie
obowiązku równego traktowania wykonawców, wykluczyło wszystkich potencjalnych oferentów z przedmiotowego
postępowania.
Przepis art. 39 ust. 2 pkt 1 ustawy wskazuje, że zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy
koncesji, jeżeli postępowanie zachodzą obiektywnie uzasadnione ku temu przesłanki. Niewątpliwie zaś w opisanych
wyżej okolicznościach rażącego naruszenia fundamentalnych zasad przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy
koncesji, istnieje obiektywna i oczywista potrzeba jego unieważnienia.
Zgodnie z treścią art. 39 ust. 2 pkt 3 ustawy, zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie umowy
koncesji, jeżeli postępowanie o zawarcie umowy koncesji obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy koncesji. Z kolei przepis ar. 49 ust. 1 pkt 3 ustawy
wskazuje, że umowa koncesji podlega unieważnieniu jeżeli przedmiot umowy wykracza poza zakres przedmiotu umowy
koncesji wskazany w dokumentach koncesji.
Jednocześnie zgodnie z art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna. Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa w ustawie i p.z.p., może zachodzić również
przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 k.c. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24). Niewątpliwie zaś postępowanie Zamawiającego stanowi naruszenie prawa, zaś
zawarcie umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu, skutkować
będzie stwierdzeniem jej nieważności. Powyższe uzasadnia konieczność unieważnienia niniejszego postępowania w
całości. Niezbędna jest bowiem modyfikacja zakresu przedmiotu umowy, uwzględniająca powyższe uwarunkowania i
konieczność dodatkowych dostaw i prac. Nie było bowiem możliwe w kontekście aktualnych zapisów OPZUK, wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z umową i wymogami Zamawiającego, co jawi się jako obiektywnie oczywiste.
Zamawiający oraz Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę
dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Concept Energy Limited A Sp. K. z siedzibą w Krakowie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o zawarcie umowy
koncesji przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść OPZUK oraz treść wzoru umowy.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy oraz wnioski dowodowe złożone wraz z odwołaniem.
Izba ustaliła:
I. Zamawiający w punkcie 4.9.) ogłoszenia o koncesji „Opis potrzeb, oczekiwań i wymagań zamawiającego, które
powinny zostać spełnione w ramach danego postępowania o zawarcie umowy koncesji albo w ramach danej części
postępowania” wskazał, że „Koncesjonariusz zobowiązany będzie do nadzorowania prawidłowej pracy sieci,
prowadzenia ruchu sieciowego, usuwania awarii, wykonywania prac remontowych eksploatacyjnych, planowania
kierunków i etapów dalszej rozbudowy sieci, realizowania inwestycji z własnych środków polegających na rozbudowie
sieci oraz rozliczania sprzedaży ciepła w oparciu o jednostkowe stawki z taryfy wytwórcy i dostawcy ciepła. Produkcji
energii cieplnej niezbędnej do zaspokojenia potrzeb Gminy Pajęczno z zachowaniem parametrów koniecznych do
prawidłowego działania sieci ciepłowniczej. Zapewnienie ciągłości dostawy energii cieplnej do odbiorców o parametrach:
- w sezonie grzewczym – woda o parametrach 90/70 ° C - poza sezonem grzewczym – woda o parametrach 70/35 ° C
Koncesjonariusz sprawować będzie również funkcję dyspozytora sieci i zobowiązany będzie do utrzymywania
całodobowego pogotowia technicznego na wypadek awarii. Operator sieci winien prowadzić dokumentację
eksploatacyjną instalacji w zakresie cyklicznych zapisów parametrów eksploatacyjnych, określenia bieżącego stanu
technicznego urządzeń instalacji, prowadzonych napraw i konserwacji urządzeń, dokonywać przeglądów serwisowych w
tym przeglądów fabryczny kotłów, przeglądów urządzeń ciśnieniowych. Koncesjonariusz zobowiązany będzie do
utrzymania całości sieci oraz napraw całej infrastruktury będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Koncesjonariusz zapewnia możliwości przyłączenia się do sieci ciepłowniczej nowych odbiorców (użytkowników).
Przyłączenie do sieci będzie odbywać się na wniosek potencjalnego odbiorcy, który we wniosku określa zapotrzebowanie
na moc zamówioną (zależną od wielkości budynku, stopnia jego docieplenia itp.), przedstawia dokument potwierdzający
jego uprawnienia do korzystania z budynku (np. akt własności, akt dzierżawy, najmu) oraz podaje przewidywaną datę
rozpoczęcia poboru ciepła. Warunki podłączenia wydane na podstawie wniosku będą niezbędne dla wykonawcy węzła, a
w przypadku nowobudowanego domu, podstawą do projektowania i uzyskania pozwolenia na budowę. Przyszły odbiorca
zawiera z koncesjonariuszem umowę na przyłączenie do sieci (na etapie przygotowań do podłączenia) i umowę na
sprzedaż ciepła. Koncesjonariusza zobowiązuje się do zapewnienia nieprzerwanej dostawy energii cieplnej odbiorcy na
warunkach określonych w umowie na sprzedaż ciepła.”.
II. Z punktów 4.4 – 4.6. OPZUK wynika: „4.4. Miejska kotłownia składa się z dwóch kotłowni przy ul. Przemysłowej
o mocy zainstalowanej 2,9 MW i przy ul, Sienkiewicza o mocy zainstalowanej 1,3 MW o łącznej powierzchnia 691,30 m2.
Sieć ciepłownicza wyposażona jest w 50 węzłów cieplnych do których czynnik doprowadzany jest miejską siecią
ciepłowniczą o łącznej długości 4377 mb. Zapotrzebowanie łączne na ciepło roczne szacuje się na poziomie 50 000
GJ/rok. 4.5. Kotłownia przy ul. Przemysłowej wyposażona jest w kocioł wodny o mocy 2900 kW i cztery pompy
obiegowe: dwie pompy obiegowe CO po 22 kW, dwie pompy obiegowe CW U (obecnie stanowiące rezerwowe źródło
ciepłej wody) oraz zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy. Kotłownia opalana jest eco miałem węglowym. Wilgotność
materiału opałowego max do 12 %.
4.6. Kotłownia przy ul. Sienkiewicza wyposażona jest kocioł wodny o mocy 1,3 MW, trzy pompy obiegowe CO
oraz zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy. Kotłownia opalana jest miałem węglowym. Wilgotność materiału opałowego
max do 12 %.”.
III. w punkcie 5.6. OPZUK Zamawiający wskazał, że „Koncesjonariusza zobowiązuje się do zapewnienia
nieprzerwanej dostawy energii cieplnej odbiorcy na warunkach określonych w umowie na sprzedaż ciepła.”.
IV. Z postanowień wzoru umowy wynika, że:
- „2. Gmina Pajęczno oświadcza, że jest właścicielem budynków kotłowni i sieci ciepłowniczej wybudowanej w latach
poprzednich 80 tych, 90- tych poprzedniego wieku zmodernizowanej według potrzeb tak by dostawy ciepła odbywały się
w sposób nieprzerwany i w ilości zapewniającej dobre warunki grzania.
Miejska kotłownia składa się z dwóch kotłowni przy ul. Przemysłowej o mocy zainstalowanej 2,9 MW i przy ul,
Sienkiewicza o mocy zainstalowanej 1,3 MW o łącznej powierzchnia 691,30 m2. Sieć ciepłownicza wyposażona jest w
50 węzłów cieplnych do których czynnik doprowadzany jest miejską siecią ciepłowniczą o łącznej długości 4377 mb.
Zapotrzebowanie łączne na ciepło roczne szacuje się na poziomie 50 000 GJ/rok,
Kotłownia przy ul. Przemysłowej wyposażona jest w kocioł wodny o mocy 2900 kW i cztery pompy obiegowe:
dwie pompy obiegowe CO po 22 kW, dwie pompy obiegowe CW U (obecnie stanowiące rezerwowe źródło ciepłej wody)
oraz zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy. Kotłownia opalana jest eco miałem węglowym. Wilgotność materiału
opałowego max do 12 %.
Kotłownia przy ul. Sienkiewicza wyposażona jest kocioł wodny o mocy 1,3 MW, trzy pompy obiegowe CO oraz
zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy. Kotłownia opalana jest miałem węglowym. Wilgotność materiału opałowego max do
12 %.” (§ 2 ust. 2 wzoru umowy),
- „Koncesjonariusz zobowiązuje się do eksploatowania instalacji wytwarzania gorącej wody na cele ciepłownicze
należącej do Koncesjodawcy (zwanej dalej „Instalacją”), która to wytwarza ciepło w kotłach :
- w kotłowni przy ul. Przemysłowej obecnie wyposażonej w kocioł wodny o mocy 2900 kW i cztery pompy obiegowe:
dwie pompy obiegowe CO po 22 kW, dwie pompy obiegowe CW U (obecnie stanowiące rezerwowe źródło ciepłej wody)
oraz zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy. Opalanie eco miałem węglowym. Wilgotność materiału opałowego max do 12
%.
- w kotłowni przy ul. Sienkiewicza obecnie wyposażonej w kocioł wodny o mocy 1,3 MW, trzy pompy obiegowe CO oraz
zbiornik kumulacyjno-wyrównawczy. Opalanie miałem węglowym. Wilgotność materiału opałowego max do 12 %.
2.Koncesjonariusz może dokonywać i wprowadzać ulepszenia instalacji wytwarzania związane z obniżeniem
kosztów produkcji pod warunkiem zachowania integralności i istoty działania urządzeń i instalacji.” (§ 4 ust. 1 i 2 wzoru
umowy).
- „ 3. Strony ustalają, że po przejęciu Instalacji, eksploatacja Kotłowni i sieci ciepłowniczej będzie się odbywała w sposób
zapewniający bezpieczeństwo obsługi, otoczenia oraz przy zachowaniu wymagań ochrony środowiska.”. (§ 5 ust. 3
wzoru umowy)
V. W odpowiedzi na pytanie Odwołującego z dnia 16 lipca 2025r. „Czy Zamawiający przekaże
Koncesjonariuszowi kotłownie z ich obecnym wyposażeniem, czy może będą dokonane zmiany w wyposażeniu
kotłowni?” w dniu 24 lipca 2025r. udzielił następującej odpowiedzi: „Kotłownie zostaną przekazane Koncesjonariuszowi
bez wyposażenia stanowiącego kotły wraz z osprzętem i układami wyposażenia kotła, stacją uzdatniania wody,
wyposażenia należącego do poprzedniego administratora znajdujące się w kotłowniach a będącego jego własnością.
Koncesjonariusz będzie zobowiązany do zapewnienia źródeł ciepła wraz z osprzętem, umożliwiającego
wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego na zasadach zgodnych z obowiązującymi przepisami i zapewniającego
pokrycie zapotrzebowania odbiorców Miasta Pajęczno. Parametry kotłowni podane w OPZ zostały podane według
obecnie użytkowanych, ale nie będących przedmiotem postępowania i będących własnością zamawiającego.”.
VI. Kolejno Izba ustaliła, że w dniu 3 lipca 2025r. Zamawiający zawarł z Przystępującym umowę koncesji w
brzmieniu wynikającym ze wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do OPZUK.
Izba zważyła:
- zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o umowie koncesji „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
zawarcie umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”,
- zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o umowie koncesji „Zamawiający określa w dokumentach koncesji wymogi
techniczne lub funkcjonalne robót budowlanych lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji.”,
- zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy o umowie koncesji „Zamawiający może unieważnić postępowanie o zawarcie
umowy koncesji, jeżeli:
„zachodzą obiektywnie uzasadnione przesłanki, w szczególności wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji lub wykonanie przedmiotu umowy koncesji nie
leży w interesie publicznym;” (pkt 1),
„postępowanie o zawarcie umowy koncesji obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy koncesji.” (pkt 3),
- zgodnie z art. 49 ust. 1 pkt 3 ustawy o umowie koncesji „Umowa koncesji podlega unieważnieniu, jeżeli
przedmiot umowy wykracza poza zakres przedmiotu umowy koncesji wskazany w dokumentach koncesji”.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do unieważnienia umowy
koncesji na podstawie art. 49 ust. 1 pkt 3 ustawy o umowie koncesji. Z powyższego przepisu wynika, że umowa podlega
unieważnieniu w sytuacji, jeżeli przedmiot umowy wykracza poza zakres przedmiotu umowy koncesji wskazany w
dokumentach koncesji. Jednocześnie wskazać należy, że powyższa przesłanka powinna być wiązana z dyspozycją art.
42 ww. ustawy który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy koncesji jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. W rozumieniu ustawy o umowie koncesji świadczeniem jest więc przedmiot umowy
koncesji, w tym w szczególności jego zakres, rodzaj, warunki i termin realizacji opisany przez Zamawiającego.
Uwzględniając natomiast zarówno treść OPZUK jak i postanowienia wzoru umowy Izba stwierdziła, że z
dokumentów tych bezsprzecznie wynikało, iż przedmiotem umowy ma być jedynie świadczenie usługi przesyłu energii
cieplnej, zarządzanie ciepłownią miejską oraz siecią ciepłowniczą. Co więcej w ocenie Izby z dokumentów tych nie
wynikało, jak twierdził w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że „w sposób jasny i przejrzysty opisał przedmiot
koncesji w dokumentacji postępowania, w tym w punkcie 4.1 OPZ, wskazując, że właścicielem
kotłowni i sieci ciepłowniczej jest Gmina Pajęczno. Nie określono jednak, że Gmina jest właścicielem wyposażenia
znajdującego się w kotłowni - co jednoznacznie wskazuje, że urządzenia te nie stanowią przedmiotu koncesji. Informacje
te zostały również potwierdzone w § 3 ust. 1 projektu umowy, gdzie określono zakres koncesji - obejmujący budynki i
sieć - z pominięciem wyposażenia, które nie było objęte niniejszym postępowaniem.”. Zauważyć bowiem należy, że
Zamawiający kilkukrotnie zarówno w OPZUK jak i we wzorze umowy wprost wskazywał na wyposażenie kotłowni, co w
ocenie Izby sugerowało, że wyposażenie to może zostać przez wykonawców wykorzystane podczas świadczenia usługi
będącej przedmiotem koncesji. Z postanowień tych nie sposób natomiast wywieść, że wyposażenie nie stanowi jego
własności, a obowiązkiem wykonawców poza świadczeniem usługi będzie również dostawa i montaż całej instalacji
umożliwiającej prawidłową realizację przedmiotu umowy.
OPZUK i postanowienia wzoru umowy stoją więc w sprzeczności z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego w dniu 24 lipca 2025 r., w których zamawiający wyjaśnił, że „Kotłownie zostaną przekazane
Koncesjonariuszowi bez wyposażenia stanowiącego kotły wraz z osprzętem i układami wyposażenia kotła, stacją
uzdatniania wody, wyposażenia należącego do poprzedniego administratora znajdujące się w kotłowniach a będącego
jego własnością.” Oraz, że „Koncesjonariusz będzie zobowiązany do zapewnienia źródeł ciepła wraz z osprzętem,
umożliwiającego wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego”.
Uwzględniając więc powyższą odpowiedź stwierdzić należało, że każdy z koncesjonariuszy wybranych w
postępowaniu przed przystąpieniem do świadczenia usługi będzie zobowiązany do wyposażenia kotłowni w instalację
umożliwiającą mu jej świadczenie. Bez znaczenia w tym zakresie pozostaje okoliczność, że Przystępujący jako podmiot
świadczący już od 10 lat usługę przystosowanie takie wykonał i dlatego może obecnie z niego korzystać. Podkreślić
należy, że w ramach zawartej umowy w wyniku przeprowadzenia spornego postępowania zakres świadczenia
Przystępującego obok usługi przesyłu faktycznie obejmuje również zapewnienie niezbędnego do świadczenia tej usługi
wyposażenia, o czym nie ma wprost mowy w dokumentach zamówienia.
Izba w związku z tym podzieliła argumenty Odwołującego, że udzielona odpowiedź stanowiła bardzo istotną
zmianę OPZUK w stosunku do pierwotnie opublikowanej. Co więcej z zawartej obecnie umowy w dniu 31 lipca 2025r. w
żaden sposób nie wynika obowiązek wyposażenia kotłowni w instalacje oraz sprzęt umożliwiający wykonawcy
świadczenie usługi. Umowa wbrew wyjaśnieniom Zamawiającego dotyczy bowiem tylko i wyłącznie świadczenia usługi
przy wykorzystaniu instalacji w niej opisanej. Zostało natomiast przez Zamawiającego i Przystępującego w toku
postępowania przed Izbą przyznane, że faktycznie obok usługi przesyłu, Przystępujący zapewnia również niezbędne
wyposażenie. Tym samym, w ocenie Izby ziściła się przesłanka unieważnienia umowy koncesji, o której mowa art. 49
ust. 1 pkt 3 ustawy o umowie koncesji.
Izba w składzie orzekającym za uzasadniony uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 12 ust. 1 ustawy o
umowie koncesji. Zgodnie z tą zasada prawną Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o zawarcie
umowy koncesji w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby
zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie
wszystkich Wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie
wykonawców jest niezbędnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z
określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co
sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się
wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych.
W ocenie Izby w niniejszym zdanie faktycznym Zamawiający dokonał sporządzenia opisu przedmiotu umowy
koncesji w sposób sprzeczny z powyższą zasadą. Zamawiający bowiem dopiero w dniu 24 lipca 2025r. w odpowiedzi na
pytanie zadanie przez Odwołującego doprecyzował, a de facto zmienił opis przedmiotu zamówienia wskazując, że
wyposażenie kotłowni nie jest jego własnością a obowiązkiem wykonawcy przed przystąpieniem do wykonywania
przedmiotu umowy będzie wyposażenie jej w odpowiednią instalację i sieć ciepłowniczą. Powyższe stanowisko
Zamawiającego spowodowało, że tylko i wyłącznie wykonawca do tej pory świadczący usługę będącą przedmiotem
umowy koncesji był w stanie rozpocząć niezwłocznie świadczenie usługi, co było jednym z wymagań Zamawiającego.
Natomiast każdy inny wykonawca nie mógł złożyć oferty, co sygnalizował Zamawiającemu Odwołujący, gdyż bez
odpowiedniego przygotowania i czasu niemożliwe było wykonanie umowy w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
W ocenie Izby powyższa modyfikacja OPZUK spowodowała, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
równego traktowania wykonawców, faworyzując wykonawcę, który obecnie usługę tą świadczy. Izba stwierdziła, że
odpowiedź Zamawiającego miała więc znaczący wpływ na ustalenie liczby potencjalnych wykonawców mogących
przystąpić do świadczenia usługi wynikającej z umowy koncesji. Tym samym Izba zgodziła się z zarzutami
Odwołującego, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu umowy w sposób nieprawidłowy oczekując od
wykonawców faktycznie więcej niż wskazał w dokumentacji zamówienia. Powyższe potwierdziło także, że opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego był niejednoznaczny i niewyczerpujący, a zamawiający pomimo
obowiązków wynikających z art. 26 ustawy o umowie koncesji nie określił w sposób precyzyjny zakresu przedmiotu
oferty a także jej wyceny, co w ocenie Izby wpływało na porównywalność ofert konsekwencji. Nie zmienia tej oceny
również fakt przeprowadzenia wizji lokalnej z udziałem wykonawców. W ocenie Izby umożliwienie wykonawcom udziału
w wizji lokalnej nie zwalania zamawiającego z obowiązku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wskazany wyżej.
Podkreślić również należy, że za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
było zaniechanie Zamawiającego zmiany terminu składania ofert tj. okres umożliwiający wykonawcą ewentualne
zaskarżenie modyfikacji OPZUK poprzez wniesienie odwołania do KIO.
Izba ponadto wskazuje, że w związku z zawarciem przez Zamawiającego umowy w dniu 31 lipca 2025r. niemożliwe
stało się uwzględnienie zarzutów dotyczących naruszenia artykułu 39 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o umowie koncesji, z którymi
skorelowane były żądania nakazania Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego postępowania. Moment zawarcia
umowy z Przystępującym spowodował, że postępowanie o udzielenie koncesji zostało zakończone, a więc niemożliwym
stało się jego unieważnienie.
Z powyższych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. Naruszenia przepisów ustawy u umowie koncesji
mogły bowiem mieć wpływ na wynik postępowania. Należało zatem rozważyć sankcję, jaka powinna być nałożona na
zamawiającego w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy.
Art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp stanowi, że jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których
mowa w art. 457 ust. 1 Pzp Izba może:
a) unieważnić umowę albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych
przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej
unieważnieniu, albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że
utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa.
Izba stwierdziła, że utrzymanie umowy do dnia 1 kwietnia 2026r. leży w ważnym interesie publicznym. W ocenie
Izby konieczne jest zapewnienie mieszkańcom Gminy Pajęczno ogrzewania w okresie jesiennozimowym. Izba nie
unieważniła zatem umowy w całości, ani też w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych. Do rozważenia pozostał
zatem wybór między karą finansową i skróceniem okresu obowiązywania umowy. Wybór drugiej z nich podyktowany był
rodzajem i powagą stwierdzonych naruszeń. Zawarcie umowy koncesji, której przedmiot wykraczał poza zakres
przedmiotu umowy koncesji wskazany w dokumentach koncesji w ocenie Izby stanowiło rażące naruszenie przepisów
ww. ustawy.
Ponadto Izba stwierdziła, że z punktu widzenia zasad prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia, w
szczególności zasady uczciwej konkurencji, skrócenie okresu obowiązywania umowy jest bardziej adekwatne do
stwierdzonych naruszeń niż nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, gdyż ogranicza byt prawny nielegalnie
zawartej umowy.
Brzmienie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp wskazuje, że Izba zobowiązana jest orzeczeniem skrócić termin
obowiązywania umowy. Wyrok Izby ingeruje zatem bezpośrednio w stosunek prawny między stronami. Ustawa nie
przewiduje w tym miejscu nakazania zamawiającemu określonego zachowania. Izba w pkt 1 sentencji uwzględniła
zatem odwołanie i skróciła czas obowiązywania umowy. Termin, do którego umowa ma obowiązywać został wskazany
datą dla jasności i zrozumiałości sentencji. Czas liczony od dnia ogłoszenia orzeczenia do dnia, w którym umowa
zawarta z Przystępującym przestanie wiązać Zamawiającego, jest wystarczający do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w taki sposób aby zapewnić zachowanie zasad postępowania wynikających m.in. z art. 12 ust. 1
ustawy o umowie koncesji, a jednocześnie umożliwi Zamawianemu prawidłowe przygotowane dokumentacji
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:..……………………………..
………………………………
………………………………