Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 września 2024 r., sygn. KIO 3206/24

Sygn. akt: KIO 3206/24

WYROK

Warszawa, dnia 17 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r.

przez Odwołującego wykonawcę P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w KonstancinieJeziornej

w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Crayon Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Konstancinie-Jeziornej i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnastu tysięcy

złotych) uiszczoną przez Odwołującego P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Konstancinie-Jeziornej tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 3206/24

Uz as adnienie

Zamawiający – Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.

z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. „Dostawa pakietów subskrypcji

usług standardowych oraz oprogramowania standardowego przez okres 36 miesięcy, nr postępowania:

BA.zp.23.1.22.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2024 r.

pod numerem S 122/2024 377094-2024.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 26 lipca 2024 r. P&P Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie

(zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego

polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome ziszczenie się

wobec oferty Odwołującego przesłanek odrzucenia oferty

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne uznanie, że treść

oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ze względu na zaoferowanie w niej produktów, które

nie mogą zostać nabyte w rzekomo wymaganym przez Zamawiającego kanale dystrybucji MPSA/EA, podczas gdy

w dokumentach Zamówienia brak jest jakichkolwiek wymogów co do kanału dystrybucji, a oferowane przez

Odwołującego produkty są produktami tożsamymi i posiadają takie same właściwości (funkcjonalności) względem

wymagań postawionych w dokumentach zamówienia a więc pozostają w całkowitej zgodności z OPZ;

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie, tj. bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy

Odwołujący złożył pełne i kompleksowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i wykazał, że zaoferowana cena

nie jest ceną rażąco niską.

3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

3. powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, bowiem może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w

przedmiotowym Postępowaniu ofertę, która w związku z odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę Operator

Chmury Krajowej Sp. z o. o. wobec niemożliwego do konwalidowania braku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem

czynności i zaniechań, złożona przez Odwołującego oferta została jednakże bezzasadnie odrzucona. Powyższe

bezprawne działanie Zamawiającego uniemożliwia uzyskanie zamówienia przez Odwołującego, może też doprowadzić

do powstania po stronie Odwołującego strat finansowych i do utraty spodziewanych korzyści.

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa

Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań

Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny

sposób wpłynęło na wynik postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności opisując okoliczności faktyczne wskazał, że w Rozdziale 4 ust. 1 i 2

Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostawa pakietów subskrypcji

usług standardowych oraz oprogramowania standardowego w postaci licencji produktów gwarantowanych M365 E3

FUSL EEA Sub Per User, Teams EEA Sub Per User i Defender O365 P1 Sub Per User, uprawniających Zamawiającego

do korzystania

z nich przez 36 miesięcy od dnia prawidłowej dostawy potwierdzonej protokołem odbioru. Szczegółowe wymagania

dotyczące przedmiotu zamówienia i jego funkcjonalności opisano w pkt 1.1 oraz 1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia

(„OPZ”) stanowiącym załącznik nr 1 do umowy.

W dniu 22 lipca 2024 r., Odwołujący złożył ofertę, której całkowita cena wyniosła 6 415 932,00 zł brutto i złożyły się na to

ceny za zakres podstawowy w wysokości 5 832 660,00 zł brutto oraz za zakres opcjonalny 583 272,00 zł brutto.

W dniu 25 lipca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny, ponieważ jak wskazano w uzasadnieniu niniejszego

wezwania, ceny zaoferowane przez Odwołującego wydały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w SWZ.

W dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący złożył w swojej ocenie pełne i kompleksowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i

dołączył do nich szereg dowodów potwierdzających, że zaoferowanej ceny nie można uznać za rażąco niską. Wśród

złożonych dowodów Odwołujący przedstawił korespondencję z jednym ze swoich partnerów handlowych (objętą

tajemnicą przedsiębiorstwa), w treści której pojawiło 3

się pytanie o rabat dotyczący produktów, których nazwy subskrypcji licencji produktów gwarantowanych tj. Microsoft 365

E3 EEA, różnią się od ww. nazw licencji produktów gwarantowanych, tj. Microsoft M365 E3 FUSL EEA Sub Per User.

W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień treści oferty ponieważ powziął wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez

Odwołującego, tj. dostarczenia produktów gwarantowanych, które jak wskazano w uzasadnieniu ww. wezwania powinny

spełniać wszystkie określone przez Zamawiającego wymagania określone w dokumentach zamówienia gwarantujące

prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, w tym m.in. udzielenie wsparcia technicznego Premier Support lub

Unified Support. Zamawiający zwrócił się w ww. zakresie z pytaniem czy zaoferowane przez Odwołującego produkty

gwarantowane posiadają i gwarantują Zamawiającemu korzystanie ze wszystkich wymaganych i użytkowanych przy

udziale producenta pakietów usług, takich jak wsparcie techniczne Premier Support lub Unified Support lub możliwość

wyłączenia konta Zamawiającego na spersonalizowanej stronie producenta i usunięcie danych Zamawiającego z centrów

przetwarzania producenta. Ponadto Zamawiający za pośrednictwem Microsoft Polska Sp. z o.o., ustalił, że Odwołujący

nie znajduje się na liście Partnerów uprawnionych do oferowania produktów w modelu Enterprise Agreement dla

podmiotów rządowych na terenie Polski, model dystrybucyjny umowy Enterprise Agreement (EA) przewiduje jeden

łańcuch dystrybucji: Microsoft – Partner LSP – Klient i nie przewiduje modelu odsprzedaży przez pośredników.

W dniu 7 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył pełne i kompleksowe wyjaśnienia treści oferty, w których wskazano, że

Odwołujący zaoferował produkty w kanale dystrybucji CSP/NCE (Cloud Solutions Provider / New Commerce

Experience), a nie MPSA/EA (Microsoft Products and Services Agreement / Enterprise Agreement). W wyjaśnieniach

wskazano, że pomimo, iż oferowane produkty są identyczne, mogą być oznaczone przez Microsoft (a więc ich

producenta) innymi numerami katalogowymi i/lub nieznacznie innym nazewnictwem. Wyjaśniono, że różnica ta wynika

wyłącznie z

przyporządkowania produktów do odrębnych kanałów dystrybucji i że nie ma ona wpływu na zakres funkcjonalny

oferowanego oprogramowania. Wyjaśniono, że produkty kryjące się za przedmiotowymi oznaczeniami są

identyczne/tożsame. Wskazano też, że zaoferowane produkty gwarantują Zamawiającemu korzystanie ze wszystkich

wymaganych usług, takich jak wsparcie techniczne Premier Support, możliwość wyłączenia konta Zamawiającego na

spersonalizowanej stronie Producenta oraz usunięcie

danych

Zamawiającego

z centrów przetwarzania Producenta.

Pomimo złożenia pełnych i kompleksowych wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny oraz treści oferty, a tym

samym potwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, a także, że

Odwołujący oferuje produkty w pełni odpowiadające wymogom SWZ, ponieważ są to takie same produkty jak oznaczone

inną nazwą produkty wymienione w SWZ, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2024 r. odrzucił ofertę odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Takie działanie Zamawiającego narusza w ocenie Odwołującego przepisy ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy Odwołujący zaznaczył, że licencja na oprogramowanie zaoferowana przez Odwołującego

w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego przedstawionym w pkt 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz pozostaje z nimi w

całkowitej zgodności. Treść oferty Odwołującego jest więc zgodna z warunkami zamówienia i tym samym nie podlega

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia objętego

postępowaniem jest określony produkt o określonych funkcjonalnościach, nie zaś dostarczenie go w ramach jednego,

konkretnego kanału sprzedaży i dystrybucji dostępnego dla poszczególnych partnerów Microsoft.

Jak wynika z ww. wyjaśnień treści oferty, Odwołujący zaoferował produkt o funkcjonalnościach, które Zamawiający

określił w swoich wymaganiach przedstawionych w OPZ. Odwołujący zapewnił w ww. wyjaśnieniach, że pomimo innego

oznaczenia, oferta dotyczy identycznego produktu, o który chodzi Zamawiającemu. Powyższa różnica w oznaczeniu

produktu spowodowana jest dystrybuowaniem go

w odrębnych kanałach dystrybucji. W przypadku nazwy wymienionej w SWZ jest to kanał dystrybucji MPSA/EA zaś w

przypadku nazwy wymienionej w wyjaśnieniach treści oferty Odwołującego jest to kanał dystrybucji CSP/NCE. Powyższa

różnica nie ma wpływu na funkcjonalność produktu ani na jego cechy i sprowadza się jedynie do innego oznaczenia.

Tego w ocenie Odwołującego nie dostrzega Zamawiający, który w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skupił się nie na produktach, które zgodnie z SWZ i OPZ zamierza nabyć, lecz

na kanałach dystrybucji tych produktów, insynuując, że jeden z nich był rzekomo przez Zamawiającego wymagany

(MPSA/EA), a zatem drugi był niedopuszczalny (CSP/NCE). Odwołujący zauważył, że w żadnym miejscu dokumentacji

postępowania nie postawiono wymogu, by zaoferowane produkty koniecznie musiały być dystrybuowane w kanale

MPSA/EA.

Cała argumentacja Zamawiającego co do wymogu posiadania statusu partnerstwa MPSA/EA opiera się w istocie jedynie

na założeniu, że wykonawca powinien był się tego domyślić. Nie był to zatem warunek zamówienia, a więc oferta

Odwołującego nie mogła zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia z powodu różnicy w zakresie kanału

dystrybucji produktu. Przeciwne ukształtowanie dokumentacji postępowania z całą pewnością naruszałoby przepisy

ustawy Pzp, wobec nieuzasadnionego zamykania dostępu do rynku części potencjalnych wykonawców tylko dlatego, że

korzystają z innego kanału dystrybucji.

Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający udzielając w dniu 17 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytania zadane przez

wykonawców wskazał, że kwestia tego, za pośrednictwem jakiego kanału dystrybucji pozyskiwany jest produkt pozostaje

dla niego bez znaczenia.

Na oznaczone numerem 22 pytanie:

Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie obecnego i przyszłego modelu współpracy:

a. W obrębie jakiego programu Zamawiający obecnie współpracuje z Microsoft ? Czy jest to umowa MCA (w

programie CSP), czy Enterprise Agreement (w programie EA) ?

b. W zakresie realizacji zamówienia podstawowego (produktów gwarantowanych), w obrębie jakiego programu

Zamawiający chce współpracować z Microsoft przez okres obowiązywania umowy 36 mies? Czy jest to umowa

MCA (w programie CSP), czy może Enterprise Agreement (w programie EA) ?

c. W zakresie realizacji zamówienia z prawa opcji, w obrębie jakiego programu Zamawiający chce

współpracować z Microsoft przez okres obowiązywania umowy 36 mies? Czy jest to umowa MCA (w programie

CSP), czy może Enterprise Agreement (w programie EA) ?

Zamawiający udzielił odpowiedzi:

“Zamawiający informuje, że pytanie nie dotyczy przedmiotu zamówienia, na udzielenie którego przeprowadzane jest

obecnie postępowanie”.

W świetle powyższej odpowiedzi wykonawcy mogli zasadnie założyć (i takie założenie przyjął również Odwołujący), że

dla Zamawiającego istotne są funkcjonalności produktu, nie zaś jego katalogowa nazwa uzależniona wyłącznie od kanału

dystrybucji, w ramach którego produkt jest pozyskiwany.

Błędne założenie Zamawiającego, że wymagany i opisany w OPZ produkt można nabyć jedynie w kanale dystrybucji

MPSA/EA pociągnęło za sobą kolejne nieuzasadnione zapisami dokumentów postępowania wnioski. Mianowicie, z

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wyczytać można, że zdaniem Zamawiającego Odwołujący, ani partner

Odwołującego udzielający Odwołującemu rabatu na wymagane licencje, nie posiadają statusu LSP (Licensing Solutions

Provider), który jest niezbędny do realizowania zamówień z kanału dystrybucji MPSA/EA.

W powyższym kontekście Odwołujący w wyjaśnieniach treści oferty wskazał, że w żadnym z dokumentów postępowania

nie określono wymogu posiadania przez danego wykonawcę statusu LSP. Powyższe wykazuje jedynie zdaniem

Odwołującego, że dokumenty postępowania zostały ukształtowane z zachowaniem odpowiedniej logiki. Skoro bowiem w

ww. dokumentach nie postawiono wymogu by oferowany produkt można było nabyć jedynie za pośrednictwem kanału

dystrybucji MPSA/EA, to nie postawiono również wymogu posiadania przez wykonawców statusu LSP, niezbędnego do

realizowania zamówień z kanału dystrybucji MPSA/EA.

W dokumentacji postępowania postawiono natomiast konkretne wymogi co do ilości oferowanych produktów oraz ich

funkcjonalności. W tym zakresie produkty zaoferowane przez Odwołującego w jego ocenie w pełni odpowiadają

wymogom SWZ oraz OPZ, a tym samym wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta Odwołującego w pełni odpowiada

warunkom zamówienia. Powyższe Odwołujący potwierdzał dołączając do odwołania dowody pochodzące od dwóch

niezależnych dystrybutorów licencji na produkty Microsoft - APN Promise S.A. oraz Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Z

powyższych dowodów wprost wynika, że produkty dostępne w kanale dystrybucji CSP/NCE są tożsame z tymi

dostępnymi w modelu MPSA/EA.

Mimo, że na etapie składania wyjaśnień treści oferty Odwołujący zapewniał Zamawiającego o tym, że produkty dostępne

w kanałach dystrybucji są de facto tymi samymi produktami i gwarantują dostęp do wszystkich wymaganych w

dokumentach zamówienia usług, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł się do tych

konkretnych usług, tylko do cech kanału dystrybucji CSP/NCE. Zamawiający stwierdził w powyższym zakresie, że kanał

dystrybucyjny CSP nie spełnia wymagań warunków zamówienia i przytoczył na potwierdzenie swojej tezy poszczególne

zapisy 6

OPZ i wzoru umowy. Pomimo faktu, że Zamawiający nie zakwestionował funkcjonalności zaoferowanych produktów tylko

cechy kanału dystrybucji, z ostrożności Odwołujący odniósł się do poszczególnych argumentów Zamawiającego

następująco:

1) w zakresie pkt 1.2 ppkt 6 OPZ - Dostarczone oprogramowanie instalowane u Zamawiającego musi pozwalać

na swobodne przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami (np. w przypadku wymiany lub

uszkodzenia sprzętu).

Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „W kanale dystrybucji CSP nie ma możliwości

instalacji dowolnej liczby oprogramowania serwerowego na dowolnym serwerze przeznaczonym do użytku

zmawiającego np. SharePoint”.

W ocenie Odwołującego przytoczony wyżej argument Zamawiającego co do braku możliwości instalacji dowolnej liczby

oprogramowania serwerowego na dowolnym serwerze przeznaczonym do użytku zamawiającego np. SharePoint jest

całkowicie niezrozumiały i wykracza swoim zakresem poza zapisy OPZ. Ponadto Zamawiający odniósł się w swojej

argumentacji jedynie do serwerów pomijając stacje robocze podczas gdy zapis OPZ dotyczy transferu pomiędzy

stacjami roboczymi lub serwerami, a przecież w przypadku oprogramowania Microsoft 365, licencje związane są z

zasady ze stacjami roboczymi. Jest tak również w przypadku licencji dystrybuowanych za pośrednictwem kanału MPSA.

Wymogu w takiej postaci jak przedstawił to Zamawiający nie ma w OPZ, a ww. interpretacja Zamawiającego wygląda na

próbę wprowadzenia nowych wymagań bądź nowych interpretacji wymagań OPZ na etapie oceny ofert, czego

Zamawiający oczywiście robić nie może. Mimo tego Odwołujący wyjaśnia, że oferowane przez Odwołującego

oprogramowanie, które ma zostać zainstalowane u Zamawiającego pozwala na swobodne przenoszenie pomiędzy

stacjami roboczymi lub serwerami (np. w przypadku wymiany lub uszkodzenia sprzętu). Potwierdza to korespondencja z

dystrybutorem licencji w kanale CSP – Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. którą Odwołujący wraz z tłumaczeniem

dołączył do odwołania.

Dystrybutor w ww. wiadomości wyjaśnił, że licencja nie jest związana z danym sprzętem komputerowym tylko z

użytkownikiem. Jak wynika z niżej wymienionego artykułu dotyczącego przedmiotowego oprogramowania dostępnego na

stronie Microsoft, przedmiotowa licencja faktycznie związana jest nie ze sprzętem tylko z użytkownikiem, który w razie

awarii może uzyskać dostęp do swojego oprogramowania za pośrednictwem internetu i pobrać ją nawet na 4 inne

urządzenia.

Funkcjonalność, o której mowa w OPZ jest więc zdaniem Odwołującego zapewniona ponieważ oprogramowanie

instalowane u Zamawiającego, które Odwołujący zamierza nabyć w kanale dystrybucji CSP pozwala na swobodne

przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami.

2) w zakresie pkt 1.2 ppkt 8 OPZ - Dostarczone Produkty muszą mieć możliwość objęcia ich wsparciem

technicznym Dostawcy na rzecz Zamawiającego – Premier Support lub Unified Support.

Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „Z uzyskanych informacji od Dostawcy produktów

(Microsoft), wynika, że obecnie oferowane kontrakty supportowe przez Microsoft (Unified Enterprise Support) nie są

dostępne w kanale dystrybucji CSP”.

Odwołujący wskazał, że w kanale dystrybucji CSP/NCE reseller (w przedmiotowej sprawie – Odwołujący) musi zakupić

licencje od dystrybutora, który posiada wymieniony rodzaj wsparcia technicznego, w związku z czym dostarczane

licencje są nim objęte. Na potwierdzenie tej informacji Odwołujący złożył dowód w postaci potwierdzenia przez

dystrybutora CSP – Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o., że licencje sprzedawane w modelu CSP są objęte wsparciem

technicznym Premier Support.

Powyższe nie może budzić wątpliwości, gdyż nawet producent oprogramowania i udzielający licencji sprzedawanych w

modelu CSP – Microsoft – potwierdza na swoich stronach, że w ramach modelu CSP istnieje możliwość uzyskania

wsparcia technicznego Premier Support.

W przywołanym przez Odwołującego artykule dostępnym na stronie Microsoft znajdują się podstawowe informacje o

współpracy z Microsoft w modelu CSP (Cloud Solution Provider). Jak wynika z treści artykułu, w programie CSP

dostępne są dwa modele współpracy: model pośredni i model z fakturą bezpośrednią. Pośród warunków współpracy w

modelu bezpośrednim (a wręcz wymagań niezbędnych do podjęcia współpracy z Microsoft), w którym to modelu działa

na przykład dystrybutor licencji odsprzedawanych przez Odwołującego - Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o., znajduje się

obowiązek zapewnienia wsparcia technicznego - zaawansowanej pomocy technicznej dla partnerów (ASfP) lub Premier

Support for Partners (PSfP).

Powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza treść artykułu ze strony Microsoft, w którym wskazano minimalne

wymagania dotyczące rejestracji jako partner CSP rozliczany bezpośrednio, czyli tak jak dystrybutor licencji

odsprzedawanych przez Odwołującego - Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Z treści artykułu wynika, że w celu rejestracji

jako partner CSP rozliczany bezpośrednio dany podmiot musi najpierw przejść kontrolę kredytową, a potem zakupić plan

pomocy technicznej ASfP lub PSfP (Premium Support). Dopiero wtedy podmiot może zarejestrować się jako partner

Microsoft w modelu CSP rozliczany bezpośrednio.

Dodatkowo, w powyższym zakresie Odwołujący odniósł się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

„Dostawę subskrypcji pakietu „Microsoft 365” lub rozwiązania równoważnego na potrzeby Polskiej Agencji Inwestycji i

Handlu S.A. wraz z usługami towarzyszącymi” nr referencyjny: DZA.DIT.25.22.2024/TP przeprowadzonego przez Polską

Agencję Inwestycji i Handlu, w którym przedmiot zamówienia był niemal identyczny jak w niniejszym postępowaniu i w

którym w Rozdziale VI ust. 5 SWZ i w cz. II ust. 2 OPZ Zamawiający zawarł wymóg zapewnienie wsparcia technicznego

Premier Support. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w ww. postępowaniu wybrano wykonawcę

działającego w kanale CSP. Potwierdza to, że korzystając z kanału dystrybucji CSP/NCE jak najbardziej istnieje

możliwość objęcia dostarczanych produktów wsparciem technicznym dostawcy na rzecz Zamawiającego, określanym

jako Premier Support.

3) w zakresie pkt 1.2 ppkt 13 OPZ - Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę niezmienności

cen jednostkowych na zaoferowane Produkty subskrypcyjne dla realizacji zamówień opcjonalnych w okresie

dostępności Produktów.

Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „Zgodnie z tym cena wartości zamówień opcjonalnych

powinna być ustalona na 36 miesięcy. Ceny w EA są blokowane na cały okres obowiązywania umowy, natomiast w CSP

ceny są blokowane maksymalnie na rok. W związku z tym oferowany przez Wykonawcę kanał dystrybucji nie spełnia

tego wymogu”.

Odwołujący w kontekście powyższego wskazał, że niezależnie od tego, w jaki sposób dystrybutor zmienia ceny w cyklu

życia produktu, oferta złożona przez Odwołującego wskazuje konkretną cenę, która będzie miała zastosowanie do

Zamawiającego w całym okresie umowy zawartej w wyniku Postępowania. Innymi słowy to Odwołujący (jak co do zasady

dzieje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia) jest gwarantem niezmienności cen. Zważając, że w myśl

ww. warunku to Wykonawca zobowiązany jest do zagwarantowania Zamawiającemu niezmienności cen, należy

wskazać, że powyższy wymóg również został przez Odwołującego spełniony przez fakt złożenia oferty.

4) w zakresie § 7 pkt 1 projektu umowy - Celem Stron jest zapewnienie możliwości korzystania z produktów

gwarantowanych, dostarczanych w ramach umowy, jako całości, jak i wszystkich jego elementów/pakietu usług

standardowych i aktualizacji, w pełnym zakresie i bez dodatkowych kosztów.

Jako dalsze uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, że „W kanale dystrybucyjnym EA jest pakiet

korzyści Software Assurance (SA) – który daje dodatkowe korzyści obejmujące szkolenia, wsparcie i możliwość

aktualizacji do najnowszych wersji oprogramowania bez dodatkowych kosztów. Kanał dystrybucji CSP nie oferuje pakietu

SA”.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający argumentuje powyższym, że brak jest możliwości objęcia zaoferowanych przez

Odwołującego licencji pakietem Software Assurance (SA) dostępnym jedynie w modelu MPSA/EA. Warto wskazać, że w

żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie postawiono wymogu, by oferowane licencje musiały być objęte

konkretnie pakietem Software Assurance (SA). W przeciwnym razie Zamawiający nie otrzymałby prawdopodobnie żadnej

oferty, ponieważ również w przypadku licencji subskrypcyjnych dostępnych za pośrednictwem kanału dystrybucji MPSA

nie występują produkty obejmujące pakiet Software Assurance (który to pakiet może być przypisany wyłącznie do licencji

wieczystych). Microsoft gwarantuje możliwość aktualizacji oprogramowania w pełnym zakresie i bez dodatkowych

kosztów w przypadku każdego pakietu subskrypcyjnego w całym okresie obowiązywania niezależnie od modelu dostawy.

Tym samym ww. cel wyznaczony we wzorze Umowy jest w przypadku oferty Odwołującego spełniony. W celu

potwierdzenia należy odnieść się do artykułu ze strony Microsoft, w którym wyjaśniono, że istnieją cztery sposoby

zaktualizowania aplikacji Microsoft 365.

Mianowicie są to automatyczna aktualizacja z internetu, skorzystanie z programu Microsoft Configuration Manager,

automatyczna aktualizacja z lokalizacji lokalnej, instalacja zaktualizowanej wersji aplikacji Microsoft 365. Zaznaczyć

należy, że wszystkie te cztery sposoby dotyczą aplikacji Microsoft 365, niezależnie czy temu samemu oprogramowaniu

wchodzącemu w jej skład przyporządkowano określenie Microsoft M365 E3 FUSL EEA Sub Per User czy Microsoft 365

E3 EEA.

Odwołujący powołał się na dokument z treścią strony Microsoft wykazujący, że w ramach przedmiotowego

oprogramowania Microsoft 365 producent oferuje tzw. „autopoprawkę” czyli nic innego jak funkcję automatycznej

aktualizacji oprogramowania.

Dodatkowo, Odwołujący zaznaczył, że w dotychczasowych przetargach w jakich brał udział Odwołujący, zamawiający

publiczni ani pozostali wykonawcy nie kwestionowali takiego oznaczenia oferowanej licencji, jakiego dokonał Odwołujący

w przedmiotowym postępowaniu. W celu udowodnienia, Odwołujący powołuje się na tożsame postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w których należało zaoferować, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, licencję na

oprogramowanie Microsoft.

1) Przetarg pn. „Subskrypcja oprogramowania narzędziowego wspierającego i rozszerzającego funkcjonalności

w ramach pracy biurowej oraz zdalnej” znak postępowania: ZWiDIT.2611.6.2024.158.APR [APLIK3,OSE2024]

przeprowadzony przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy

Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu idąc tokiem rozumowania Zamawiającego

również można by domniemywać, że NASK zażądał licencji rozprowadzanej w kanale dystrybucji MPSA. Jak jednak

wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc oferty złożonej przez Odwołującego, NASK wybrał ofertę

Odwołującego, który ofertuje licencje w modelu dystrybucji CSP. Warto zwrócić uwagę, że składając ofertę Odwołujący

odpowiedział na ogłoszenie NASK sugerujące licencje dystrybuowane w kanale MPSA oferując licencje dystrybuowane w

kanale CSP i jednocześnie nie zaoferował produktów równoważnych. NASK wybrał ofertę Odwołującego i żaden z

konkurentów nie zakwestionował tego wyboru poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Następnie

doszło do podpisania umowy. Potwierdza to, że produkt zaoferowany przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu

jest produktem, którego dotyczy OPZ. Odrębne oznaczenie produktu w zależności od modelu dystrybucji tego nie

zmienia.

2) Przetarg pn. „Dostawa 12 miesięcznej subskrypcji oprogramowania biurowego dla Uniwersytetu

Pedagogicznego im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. Znak sprawy: 21/TP/COI/2023” przeprowadzony

przez Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie

W przedmiotowej sprawie sytuacja wyglądała niemal identycznie jak w przypadku ww. postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przeprowadzonego przez NASK. W warunkach, gdy zapisy OPZ sugerowały dostarczenie

licencji dystrybuowanych w kanale MPSA, Odwołujący złożył ofertę w której zaoferowano licencje dystrybuowane w

kanale CSP. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, żaden z konkurentów, którzy również

złożyli oferty w ww. postępowaniu nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i doszło do podpisania umowy z ww.

zamawiającym.

3) Przetarg pn. „uzupełnienie subskrypcji M365 na okres do dnia 24 października 2024 r.” przeprowadzony przez

Telewizja Polska S.A.

W przypadku ww. postępowania, w zakresie którego Odwołujący zaoferował identyczny produkt jak w przedmiotowym

Postępowaniu, zamawiający – TVP S.A. w warunkach postawienia analogicznych 10

wymogów co do licencji jak w przedmiotowym Postępowaniu postąpił identycznie jak w dwóch ww. postępowaniach

wskazanych w pkt 1) i 2). Warto jednak zwrócić uwagę na treść wyjaśnień treści oferty, które Odwołujący złożył w toku

postępowania i które następnie Zamawiający zaakceptował dokonując wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił:

„Jednocześnie Wykonawca potwierdza, że produkty wskazane przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia,

tj.: M365 E3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr (Original), o numerze SKU: AAA-10756 oraz Microsoft Teams Rooms, o

numerze SKU: V9B-00001, są produktami tożsamymi co do zakresu funkcjonalnego z produktami zaoferowanymi przez

Wykonawcę. Jedyną różnicą jest kanał dystrybucji (sprzedaży), w którym dla subskrypcji wskazanych przez

Zamawiającego, zakup odbywa się bezpośrednio od firmy Microsoft, natomiast dla subskrypcji zaoferowanych przez

Wykonawcę, zakup odbywa się przez Partnera firmy Microsoft (Odsprzedawcę) w tzw. modelu CSP (Cloud Solution

Provider). Wykonawca zwraca jednocześnie uwagę na fakt, że sposób dostawy subskrypcji (poprzez przypisanie ich do

tenanta Zamawiającego) i sposób zarządzania nimi (poprzez panel administracyjny Zamawiającego) są również

identyczne w obu przypadkach, tj. nie zależą od kanału dystrybucji/zakupu licencji”.

Dowód ten potwierdza, że produkt oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu w pełni odpowiada

wymogom OPZ i jest tym samym produktem, którego oczekuje Zamawiający, a działanie Odwołującego na przestrzeni

innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest spójne i akceptowane przez uczestników rynku.

W świetle powyższego Odwołujący zauważył, że działanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dalece

odbiega od powszechnie przyjętych standardów rynkowych.

Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności warto zaznaczyć, że produkt oferowany przez Odwołującego nie jest

produktem równoważnym w stosunku do produktu opisanego przez Zamawiającego, a produktem identycznym. Tego

zdania był również Zamawiający ponieważ żadne z działań podjętych przez Zamawiającego nie potwierdza, że

weryfikował on zaoferowany produkt pod względem równoważności.

Odwołujący przywołał okoliczność, że w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała "Istotnie: "(…)

oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale

posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie

równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania

produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą

do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności

urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez

projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (…)" (wyrok z dnia 19

marca 2010 r., KIO 189/10).

Z tego powodu nie było konieczności aby Odwołujący stosował się do opisanej w dokumentacji Postępowania procedury

odnośnie wskazywania i identyfikacji produktów równoważnych, albowiem oferta Odwołującego dotyczy produktu

tożsamego, nie zaś równoważnego. Z tego powodu Odwołujący 11

nie dokonywał też modyfikacji formularza oferty, ten wskazywał bowiem, że nazwy produktu należy „odpowiednio

zmodyfikować w przypadku oferowania produktów równoważnych”, to zaś nie miało miejsca.

Odwołujący ponownie podkreślił, że zaoferował bowiem dokładnie taki produkt (o takich samych, identycznych

funkcjonalnościach), jak wymagany przez Zamawiającego, który w kanale dystrybucyjnym z którego korzysta Odwołujący

(a który Zamawiający odpowiadając na pytania dopuścił) ma inny numer katalogowy i nazewnictwo.

Podsumowując – Odwołujący zaoferował licencję spełniającą oczekiwania Zamawiającego i pozostającą w zgodności z

warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego z powodów wymienionych w piśmie Zamawiającego z dnia 23

sierpnia 2024 r. jest więc bezzasadne.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na bezpodstawne uznanie, że oferta

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie miał ustawowego obowiązku

wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwania do złożenia wyjaśnień w

zakresie wyliczenia ceny dokonano bowiem

na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którego zastosowanie jest fakultatywne i ma miejsce, gdy Zamawiającemu – jak

wskazano wprost w treści przepisu - „wydaje się”, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe mogą

być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.

Na podstawie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 23 sierpnia 2024 r. można wywnioskować, że Zamawiający

wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny bo wydawało mu się, że zaoferowana cena może być

rażąco niska, a następnie dopiero w wyniku złożenia wyjaśnień nabrał wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający przyjął bowiem,

że Odwołujący zaoferował inny produkt, niż oczekiwał tego Zamawiający.

W ocenie Odwołującego jeżeli Zamawiający przyjął, iż Odwołujący wycenił niewłaściwy przedmiot zamówienia to nie

powinien uznawać, że doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny bo to implikuje wniosek, że zaoferowano właściwy

przedmiot zamówienia, tylko za zbyt niską cenę. Choćby z tej przyczyny zarzut powinien zostać zdaniem Odwołującego

oddalony.

Zdaniem Odwołującego z wyjaśnień treści oferty złożonych w toku postępowania jak i z uzasadnienia niniejszego

odwołania wynika, że Odwołujący zaoferował identyczny, w pełni tożsamy funkcjonalnie produkt względem wymagań

Zamawiającego postawionych w dokumentacji postępowania. Skoro zaoferowano właściwy i odpowiadający wymogom

SWZ i OPZ przedmiot zamówienia

i w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny prawidłowo uzasadniono, że po zaoferowanej cenie Odwołujący jest w

stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, to oferta

Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224

ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że udzielił wyczerpujących wyjaśnień, odpowiedział na wszystkie pytania i wątpliwości

Zamawiającego oraz przedstawił szczegółowe wyliczenie w zakresie zaoferowanej ceny. W ten sposób Odwołujący

jasno przedstawił w jaki sposób i z uwzględnieniem jakich konkretnie czynników cenotwórczych wyliczono zaoferowaną

cenę, a tym samym udowodnił, że cena ta jest realna i że można zrealizować zamówienie za tę cenę rezerwując sobie

dodatkowo odpowiedni zysk. Jako dowody

w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący złożył szereg załączników, a w tym wyciąg z cennika Microsoft dla oferowanych

produktów, wyciągi z wewnętrznego systemu Wykonawcy, listy referencyjne Microsoft oraz pozostałe dowody

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Rzetelność przedstawionych kalkulacji nie została przez Zamawiającego w

żaden sposób zakwestionowana. Z przedstawionych wyliczeń wynika, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest

ceną realną. Nie jest to cena, którą można by uznać za „nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych

kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są

m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2015 roku, KIO 1624/15).

Z kolei różnica cen w ofertach poszczególnych wykonawców, która wystąpiła w niniejszym Postępowaniu jest zjawiskiem

naturalnym. Potwierdza to zdaniem Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2024 r. sygn. KIO

393/24, w którym wskazano, że „Nie może również stanowić uzasadnienia zarzutu sam fakt występowania różnic

pomiędzy cenami w ofertach różnych wykonawców. Różnice pomiędzy ofertami składanymi w postępowaniach o

udzielenie zamówienia są naturalnym zjawiskiem i są elementem konkurencji pomiędzy wykonawcami”. Odwołujący

przytoczył również treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 880/23, w

którym wskazano, że „Zestawienie wartości stanowiących różnicę w cenach nie może stanowić jednoznacznego

dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową”. Nie można mieć

wątpliwości, że "(…) różne podmioty o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach

handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie

świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki

rynkowej i zawsze w na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie

wyższej cenie niż ich konkurent" (Wyrok KIO z 11.04.2023 r., KIO 740/23).

W ocenie Odwołującego jedynym argumentem w odniesieniu do art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest to, że

przedstawione oferty rzekomo dotyczą innego produktu, niż wymagany przez Zamawiającego, co jak twierdzi nie ma nic

wspólnego z realnością lub nie samych kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego. Nadto zaś jak wynika z

argumentacji przedstawionych powyżej zaoferowany przez Odwołującego produkt odpowiada całkowicie wymogom

OPZ, a tym samym

argumentacja Zamawiającego nie potwierdziła się, co oznacza, że działania Zamawiającego naruszyły ustawę Pzp.

W kontekście naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości postępowania poprzez ich niezastosowanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym miejscu

dokumentacji postępowania nie wymagał aby dostarczany produkt pochodził z konkretnego kanału dystrybucji (a

odpowiadając na pytania wykonawców wskazał, że nie ma to dla postępowania znaczenia).

W świetle powyższego, twierdzenie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia jest

niedopuszczalne. Interpretacja warunków zamówienia nie zależy bowiem od tego, co znajduje się w ofertach złożonych

przez innych wykonawców czy jakie dodatkowe sposoby ich interpretowania Zamawiający wskaże już po złożeniu ofert.

Warunki zamówienia znajdują się w SWZ i w załącznikach do SWZ. Tylko na podstawie takich dokumentów zamówienia,

dokonywać można kontroli zgodności oferty danego wykonawcy z warunkami zamówienia, zaś dokonywanie takiej

kontroli w oparciu o inne elementy nie jest dopuszczone żadnym przepisem ustawy Pzp.

Nie sposób zatem zdaniem Odwołującego zrozumieć, dlaczego Zamawiający postanowił obarczyć Odwołującego

konsekwencjami za podjęcie czynności dopuszczonych przez Zamawiającego i pozostających w zgodności z jego

wymaganiami.

Odwołujący przywołał treść komentarz do ustawy Pzp autorstwa A. Gawrońskiej-Baran (Gawrońska-Baran Andrzela i in.,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2022), w którym wskazuje się, że

„Zamawiający jako gospodarz postępowania ustala jego ramy, określa m.in., jakie są jego wymogi odnośnie do opisu

przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w

zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o

charakterze technicznym i organizacyjnym. Wszelkiego rodzaju wymogi zamawiający określa w publikowanych

ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np. terminu

złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą

udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla

zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika

to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych

wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich

oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi

objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. Należy stwierdzić, że

wykonawca, analizując dokumenty zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań

zamawiającego i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane na poszczególnych etapach postępowania”. Powyższe

potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. VIII Ga 432/13, w którym wskazuje się,

że „(...) instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób

przejrzysty. Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone 14

jest według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaś

zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów”.

Zamawiający nie powinien więc zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę stworzone przez niego dokumenty

zamówienia oraz fakt, że jest gospodarzem Postępowania i ma wpływ na jego kształtowanie, pozostawiać swoimi

decyzjami pola do wieloznacznego rozumienia swoich oczekiwań wobec wykonawców lub precyzować swoich

oczekiwań względem wykonawców dopiero po złożeniu przez nich ofert. Budzącym duży sprzeciw jest fakt, że

Zamawiający doprowadził do tego nie na etapie ogłoszenia

o zamówieniu i przed terminem złożenia ofert, tylko już w chwili ostatecznego badania i oceny złożonych ofert.

Zamawiający dokonał zasadniczego i decydującego kroku, jakim było odrzucenie oferty Odwołującego

Jak wskazuje w ww. komentarzu A. Gawrońska-Baran, „Wymaga podkreślenia, że zamawiający posiada każdorazowo

możliwość swobodnego wyartykułowania swoich potrzeb, w związku z czym wszelkie zaniechania w tym względzie nie

mogą obciążać wykonawców”. Jeżeli więc Zamawiający postawił wymogi, które Odwołujący spełnił, to Zamawiający nie

był uprawniony do wyciągania na tej podstawie jakichkolwiek konsekwencji wobec Odwołującego. W dalszej części

komentarza trafnie wskazuje się, że „Zamawiający muszą pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji

zamawiającego na wykonawców, które może się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi w istocie nadużycie

prawa”.

Takie działanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w

związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający w konsekwencji swoich bezprawnych działań dokonał

naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Crayon Poland sp. z o. o. z

siedzibą w Warszawie. W dniu 13 września 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe

razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości

W dniu 12 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił

argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska

stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o

których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez

wykonawcę Crayon Poland sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem

postępowania odwoławczego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia;

- art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu;

- art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali

przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.

Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym

konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia.

Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia

wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są

postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec

powyższego,

w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane

wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej

SWZ). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli

opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za

niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści

warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny

oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem

przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych.

Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany

przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia, które stanowią merytoryczne

postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,

który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po

zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako

najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada

warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna

złożonej w

danym

postępowaniu

oferty

nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność

oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność

co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też:

wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20).

Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie w pierwszej kolejności uznać

należy, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie, że treść oferty Odwołującego

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący w zakresie tego zarzutu podnosił, że w dokumentacji

postępowania brak jest jakichkolwiek wymogów co do kanału dystrybucji produktów, w szczególności w żadnym miejscu

dokumentacji postępowania nie postawiono wymogu, by zaoferowane produkty koniecznie musiały być dystrybuowane w

kanale MPSA/EA (Microsoft Products and Services Agreement / Enterprise Agreement), a tym samym dopuszczalne było

zaoferowanie produktów w kanale dystrybucji CSP/NCE (Cloud Solutions Provider/New Commerce Experience).

Przedmiot zamówienia został określony w rozdziale 4 ust. 1 SWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że przedmiotem umowy

jest dostawa pakietów subskrypcji usług standardowych oraz oprogramowania standardowego uprawniających do

korzystania z nich przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy od dnia prawidłowej dostawy potwierdzonej

protokołem odbioru, lecz nie wcześniej niż 15 września 2024 r., zwanych dalej produktami gwarantowanymi. Analogiczne

zapisy zawiera § 1 ust. 1 projektu umowy, 17

stanowiący załącznik nr 1 do SWZ oraz pkt 1.1 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do projektu

umowy (dalej „OPZ”). Z kolei w pkt 1.2 Zamawiający wskazał, że Gwarantowane Produkty subskrypcyjne oraz prawo do

aktualizacji do najnowszej wersji licencji muszą umożliwiać ich wykorzystanie w okresie od ich aktywacji przez okres 36ciu miesięcy. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał w Rozdziale 4 ust. 2 SWZ, że W ramach przedmiotu umowy, o

którym mowa w ust. 1, wykonawca dostarczy subskrypcje licencji produktów gwarantowanych wskazanych poniżej:

Symbol katalogowy

85P-00001

8Y8-00001

KF5-00002

Nazwa Produktu

M365 E3 FUSL EEA Sub Per User

Teams EEA Sub Per User

Defender O365 P1 Sub Per User

Liczba

1 000

1 000

1 000

Nazwy produktów gwarantowanych wskazano również w § 1 ust. 2 projektu umowy, jak również powtórzono w pkt 1.1

OPZ Specyfikacja ilościowa wraz ze wskazaniem symboli katalogowych. Nazwy produktów wraz z symbolami

katalogowymi zostały również wskazane w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.

Jak wynika ze stanowisk przedstawionych przez strony w toku rozprawy, jak również dokumentacji postępowania (w

szczególności wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2024 r.) za bezsporny należało uznać fakt, iż wskazane nazwy

oraz symbole katalogowe przypisane są do produktów

oferowanych

przez producenta oprogramowania – firmę Microsoft w ramach kanału dystrybucji MPSA/EA. Bezsporne jest także że w

ramach drugiego z kanałów dystrybucji CSP/NCE produkty oferowane są pod innymi nazwami i symbolami

katalogowymi, odpowiednio:

Microsoft 365 E3 EEA (no Teams) (CFQ7TTC0LFLX:0010)

Microsoft Teams EEA (CFQ7TTC0MZJF:0004) oraz

Microsoft Defender for Office 365 (Plan 1) (CFQ7TTC0LH04:0001).

Przedmiotowy model dystrybucji MPSA/EA przewidziany jest dla dużych organizacji, które mają ponad 500 użytkowników

w swoim środowisku pracy oraz podmiotów administracji publicznej, które mają ponad 250 użytkowników. Zgodnie z

oświadczeniem Microsoft z dnia 2 sierpnia 2024 r. model dystrybucyjny umowy Enterprise Agreement (EA) przewiduje

jeden łańcuch dystrybucji: Microsoft – Partner LSP (Licensing Solutions Provider) – Klient i nie przewiduje modelu

odsprzedaży przez pośredników.

W ocenie Izby powyższe zapisy dokumentacji postępowania wskazują, że Zamawiający w jej treści określił w sposób

jasny i jednoznaczny warunki odnoszące się do realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego

wymóg dostarczenia produktów w ramach określonego kanału dystrybucji (tj. MPSA/EA) nie stanowi insynuacji

Zamawiającego, lecz wynika wprost z powyższych zapisów dokumentacji. Należy podkreślić, że bezsprzecznie

przedmiot zamówienia został opisany na zasadach określonych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem

przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub

szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego 18

wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały

sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Jak z kolei wynika z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp

określone w opisie przedmiot zamówienia jego cechy mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,

metod produkcji bądź realizacji wymaganych dostaw.

Zamawiający zamieszczając w dokumentacji postępowania nie tylko nazwę lecz również numer katalogowy produktu

wskazał w sposób jednoznaczny nie tylko znak towarowy i pochodzenie samego produktu, lecz także szczególny

proces, który charakteryzuje produkty i usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę (tj. Microsoft). W ocenie Izby

opis przedmiotu zamówienia poza określonym produktem – licencjami na określone oprogramowanie charakteryzował

również cechy przedmiotu zamówienia odnoszące się do określonego przez producenta Microsoft procesu i metody

realizacji dostaw wymaganego oprogramowania tj. dostarczenie opisanych licencji w określonym modelu czy też kanale

dystrybucyjnym (MPSA/EA). Wbrew twierdzeniom Odwołującego przedmiotu zamówienia nie można bowiem

sprowadzać wyłącznie do dostawy produktu (oprogramowania) o określonych funkcjonalnościach, lecz obejmuje on

także realizację dostaw licencji na określone oprogramowanie przy zastosowaniu określonej metody realizacji

wymaganych dostaw. Metoda ta zaś wynika jednoznacznie z przywołanego wprost symbolu katalogowego i nazwy

produktu. Wymagania w zakresie metody dostaw zostały również odrębnie opisane w pkt 1.2 OPZ Minimalne wymagania

ogólne w zakresie dostaw, podczas gdy do cech funkcjonalnych produktów referuje pkt 1.3 w której określono

specyfikację techniczno-eksploatacyjną i cechy użytkowych produktów. W świetle powyższego za niezasadny należy

uznać zarzut Odwołującego, iż Zamawiający bezpodstawnie w uzasadnieniu odrzucenia skupił się na kanale dystrybucji

nie zaś cechach i funkcjonalnościach produktów. Określona metoda realizacji dostaw produktów została bowiem przez

Zamawiającego określona w warunkach zamówienia i Zamawiający zasadnie mógł ocenić ofertę Odwołującego pod

kątem spełniania tych warunków, zaś wobec jednoznacznego stwierdzenia, że oferowany przez Odwołującego

przedmiot zamówienia tych warunków nie spełnia, odrzucić ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia.

O braku znaczenia dla Zamawiającego metody realizacji wymaganych dostaw tj. że kwestia cech kanału dystrybucji za

pośrednictwem którego pozyskiwany jest produkt pozostaje dla Zamawiającego bez znaczenia nie świadczy wbrew

twierdzeniom Odwołującego odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 22 udzielone w ramach wyjaśnień z dnia 17 lipca

2024 r. o treści “Zamawiający informuje, że pytanie nie dotyczy przedmiotu zamówienia, na udzielenie którego

przeprowadzane jest obecnie postępowanie”. W ocenie Izby stwierdzenia podnoszonego przez Odwołującego nie

sposób wyczytać z treści odpowiedzi, która de facto stanowi brak odpowiedzi na pytanie skierowane do Zamawiającego.

Jak wskazuje Odwołujący na jej podstawie poczynił określone założenia tj. że dla Zamawiającego istotne są

funkcjonalności produktu, nie zaś jego katalogowa nazwa uzależniona wyłącznie od kanału dystrybucji. Powyższe

założenie w świetle treści SWZ w której te zostały wprost wskazane katalogowe nazwy produktów dostarczanych w

ramach określonego modelu dystrybucji należy uznać za błędne i sprzeczne z literalnym brzmieniem dokumentacji

postępowania.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej wymogu posiadania statusu partnerstwa LSP wskazać należy,

że wymóg ten jako taki nie stanowił warunku udziału w postępowaniu. 19

Należy bowiem podkreślić, że Zamawiający dopuścił oferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych wprost w

opisie przedmiotu zamówienia. Jak jednak wynika z oświadczenia producenta oprogramowania firmy Microsoft

zaoferowanie realizacji przedmiotu umowy z wykorzystaniem produktów wskazanych w dokumentacji postępowania i

oznaczonych określonym symbolem katalogowym jednoznacznie determinuje model dystrybucyjny (EA), który

przewiduje jeden łańcuch dystrybucji: Microsoft – Partner LSP – Klient i nie przewiduje modelu odsprzedaży przez

pośredników. Ustalenia Zamawiającego odnośnie braku posiadania przez Odwołującego statusu partnera LSP wynikają z

faktu, że Odwołujący w złożonej ofercie nie zadeklarował rozwiązania równoważnego, lecz wprost zaoferował produkty o

określonych symbolach katalogowych, dla których przypisana jest w sposób jednoznaczny metoda realizacji dostaw tj.

za pośrednictwem partnerów o statusie LSP w kanale dystrybucji MSPA/EA. Nie można się zatem zgodzić z

Odwołującym, że brak bezpośrednio wyartykułowanego w dokumentacji postępowania wymogu posiadania przez

wykonawców statusu partnera LSP jest jednoznaczny z brakiem wymagania realizacji przedmiotu zamówienia za

pośrednictwem kanału dystrybucji MPSA/EA w przypadku oferowania produktów o określonych w dokumentacji

symbolach katalogowych.

Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji z

dystrybutorami licencji na produkty Microsoft odnoszącej się do tożsamości oprogramowania oferowanego w ramach

odrębnych kanałów dystrybucji. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – co wynika z treści uzasadnienia odrzucenia

oferty zawartej w informacji o wyniku postępowania z dnia 23 sierpnia 2024 r. oraz na co wskazuje sam Odwołujący – był

fakt że proponowany przez Odwołującego kanał dystrybucyjny (CSP) nie spełnia wymagań warunków zamówienia. Tego

również nie zaś funkcjonalności zaoferowanych produktów dotyczyły wskazywane przez Zamawiającego w tejże

informacji niezgodności.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego oraz dowodów odnoszących się do wskazanych przez Zamawiającego w

informacji o wyborze niezgodności, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał za ich pośrednictwem zasadności zarzutów

podnoszonych w odwołaniu. W pierwszej kolejności odnosząc się do niezgodności związanej z pkt 1.2 ppkt 6 OPZ

należy wskazać, że przedstawiona korespondencja z dystrybutorem oprogramowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. nie

zawiera potwierdzenia spełniania wymogu. Zgodnie z jego treścią Dostarczone oprogramowanie instalowane u

Zamawiającego musi pozwalać na swobodne przenoszenie pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami (np. w

przypadku wymiany lub uszkodzenia sprzętu). Przedstawiona korespondencja wskazuje zaś na powiązanie urządzenia z

użytkownikiem oraz warunków korzystania z oprogramowania przez użytkownika. Nie zawiera ona również odniesienia

do warunków realizacji usługi określonych w przedmiotowym postępowaniu, lecz stanowi odpowiedź na pytanie

abstrahujące od całości tych warunków tj. charakteru dostaw oprogramowania (oprogramowania instalowane u

Zamawiającego). Spełniania warunku nie potwierdza również przytoczona treść artykułu, gdyż nie wskazuje ona

potwierdzenia możliwości wykorzystania oprogramowania instalowanego u Zamawiającego do swobodnego

przenoszenia

pomiędzy stacjami roboczymi lub serwerami w zakresie. Artykuł zawiera informację że nt. produktu platforma Microsoft

365 oraz informację na ilu urządzeniach można tę platformę zainstalować (ograniczone

do

urządzeń).

W ocenie Izby dowody te nie potwierdzają spełniania przez oferowane rozwiązanie wymogu wskazanego przez

Zamawiającego.

Odnosząc się do niezgodności związanej z wymogiem wskazanym w pkt 1.2 ppkt 8 OPZ, przewidującym, że

„Dostarczone Produkty muszą mieć możliwość objęcia ich wsparciem technicznym Dostawcy na rzecz Zamawiającego

– Premier Support lub Unified Support” w ocenie składu orzekającego również w tym zakresie spełnienie wymagań

Zamawiającego nie zostało potwierdzone. Z przedstawionych dokumentów w postaci korespondencji z podmiotem

trzecim z dnia 29 sierpnia 2024 r. oraz tłumaczenia artykułu wskazują na możliwość objęcia produktów wsparciem na

poziomie Premier Support, jednak jest to możliwość warunkowa. Treść artykułu jednoznacznie wskazuje, że jej

uzyskanie jest uzależnione od spełnienia przez dany podmiot określonych wymogów producenta oprogramowania, a

także decyzji biznesowej takiego podmiotu w zakresie zwiększenia poziomu wsparcia technicznego. Jak

wskazuje

w odwołaniu Odwołujący może to być poziom zaawansowanej pomocy technicznej dla partnerów (ASfP) lub poziom

Premier Support for Partners (PSfP). Zarówno treść oferty, złożonych w toku postępowania wyjaśnień jak również

odwołania i dowodów nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia będzie objęty wsparciem technicznym na

poziomie wymaganym przez Zamawiającego, w szczególności że przedmiot ten będzie świadczony przez konkretnego

podwykonawcę oraz że podwykonawca ten korzysta na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia z wsparci na

wymaganym w dokumentacji postępowania poziomie. Za nieprzydatny dla oceny argumentacji Odwołującego Izba uznała

w tym zakresie dowód w postaci dokumentacji postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego tj. Polską

Agencję Inwestycji i Handlu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że decyzje podejmowane przez innych

zamawiających w innych postępowaniach nie stanowią dowodu na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu

zamówienia w ramach warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

Niezależnie od powyższego Izba pragnie wskazać, że z treści dowodu nie wynika jaki przedmiot świadczenia i metoda

jego realizacji została zaoferowana przez wykonawcę w przywoływanym przez Odwołującego postępowaniu.

W odniesieniu do niezgodności związanej z pkt 1.2 ppkt 13 OPZ (Zamawiający wymaga zagwarantowania przez

Wykonawcę niezmienności cen jednostkowych na zaoferowane Produkty subskrypcyjne dla realizacji zamówień

opcjonalnych w okresie dostępności Produktów) wskazać należy, że ponieważ warunek określa zagwarantowanie tej

okoliczności jego spełnienie powinno jednoznacznie wynikać z treści zobowiązania i cech oferowanego świadczenia, nie

zaś opierać się na domniemaniach wynikających z wyłącznie z faktu złożenia oferty. W przypadku oferty Odwołującego

gwarancja taka nie wynika z treści złożonej oferty, a ponadto o jej braku świadczy treść przedłożonych przez

Odwołującego wyjaśnień ceny z dnia 30 lipca 2024 r. Z ich treści jednoznacznie wynika, że swoją kalkulację oparł na

warunkach przewidzianych dla licencji rocznych/12-miesięcznych i na ich podstawie oparł koszt dla świadczenia w

okresie 36 miesięcy. Dodatkowo Odwołujący w ww. wyjaśnieniach podkreślił, że jako Partner Microsoft – producenta

zamawianego oprogramowania oferując licencje na produkty Microsoft po określonych cenach musi uwzględniać

stosunek wiążący go z producentem. Z tego względu kalkulując ceny za licencje przyjął za punkt wyjścia ceny z cennika

Microsoft, obowiązujące na dzień 21

złożenia oferty. Z powyższego jak i z innych dokumentów nie wynika zagwarantowanie cen jednostkowych, przeciwnie

przywołana została okoliczność, która potencjalnie może mieć wpływ na zmianę cen w stosunku do stawek z dnia

złożenia ofert. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że wykonawca w złożonej ofercie zagwarantował spełnienie

ww. warunku.

Przechodząc do ostatniego z warunków wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa do stwierdzenia niezgodności

oferty Odwołującego z wymaganiami zamówienia tj. § 7 pkt 1 projektu umowy zgodnie z którym celem Stron jest

zapewnienie możliwości korzystania z produktów gwarantowanych, dostarczanych w ramach umowy, jako całości, jak i

wszystkich jego elementów/pakietu usług standardowych i aktualizacji, w pełnym zakresie i bez dodatkowych kosztów, i

wynikającego z niego braku zaoferowania pakietu korzyści Software Assurance (dalej „pakiet SA”, Izba uznała że zarzuty

Odwołującego w tym zakresie nie znalazły potwierdzenia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w

żadnym punkcie nie wykazał aby zaoferowany przez Odwołującego sposób realizacji przedmiotu zamówienia poprzez

kanał dystrybucji CSP obejmował swoim zakresem pakiet SA. Odwołujący skupił się w pierwszej kolejności na

wskazaniu, iż taki wymóg nie mógł istnieć, gdyż jego wprowadzenie uniemożliwiłoby złożenie jakiejkolwiek oferty z uwagi

na uwarunkowania w zakresie pakietu SA oferowanego w ramach kanału MSPA (wyłącznie dla licencji wieczystych).

Jednocześnie Odwołujący pomija fakt, że pakiet ten jest włączony jako elementem świadczenia związanego z

produktami w ramach kanału dystrybucji EA. Wynika to m. in. z oficjalnych dokumentów producenta oprogramowania tj.

Software Assurance benefits summary oraz Licensing agreements comparison for commercial and government

organizations. Postawienie takiego warunku w żaden sposób nie wykluczało

zatem

złożenia

oferty

w przedmiotowym postępowaniu. W dalszej kolejności argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ograniczenia

zakresu przedmiotowego pakietu SA wyłącznie do kwestii aktualizacji oprogramowania i wskazania że taki zakres usług

(tj. aktualizacja) oferowany jest w każdym pakiecie subskrypcyjnym w całym okresie obowiązywania niezależnie od

modelu dostawy. Takie założenie należy uznać za nietrafione. Zgodnie z informacją zawartą na stronie producenta

oprogramowania pakiet SA stanowi unikatowy zestaw technologii, usług i praw umożliwiających efektywne korzystanie z

produktów firmy Microsoft. Tym samym nie sposób uznać, że zapewnienie aktualizacji oprogramowania (zwłaszcza

wobec faktu, że Odwołujący nie wskazał który model zarządzania aktualizacjami zaoferował) spełnia cel i wymagania

określone w przywołanym przez Zamawiającego wymogu umownym.

Odnosząc się do przywoływanej argumentacji i dowodów związanych z rozstrzygnięciami w innych postępowaniach o

udzielenie zamówienia należy ponownie wskazać, że decyzje podejmowane przez innych zamawiających w innych

postępowaniach nie stanowią dowodu na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia w ramach

warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto z przedstawionych

dowodów nie wynika aby którekolwiek z postępowań charakteryzowało si Niezależnie od powyższego odnosząc się do

poszczególnych dowodów Izba pragnie wskazać, iż z dowodu nr 7 tj. dokumentacji dot. postępowania prowadzonego

przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy pn. „Subskrypcja oprogramowania

narzędziowego wspierającego i rozszerzającego funkcjonalności w 22

ramach pracy biurowej oraz zdalnej” nie wynika jaki produkt i w jakim kanale dystrybucyjnym został zaoferowany w

przywoływanym postępowaniu. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku dowodu nr 8 tj. dokumentacji

postępowania pn. „Dostawa 12 miesięcznej subskrypcji oprogramowania biurowego dla Uniwersytetu Pedagogicznego

im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie. Znak sprawy: 21/TP/COI/2023” przeprowadzony przez Uniwersytet

Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie.

W obu tych przypadkach przedstawiono wyciąg z SWZ, formularz ofertowy bez zidentyfikowania produktu i sposobu jego

realizacji, w szczególności nie wynika z nich okoliczność że zaoferowano w przedmiotowych postępowaniach licencje w

modelu dystrybucji CSP. Ponadto nie sposób przyjąć, że warunki przedmiotowych postępowań i sposób opisu

przedmiotu zamówienia był analogiczny jak w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Również w odniesieniu do

dowodu nr 9 tj. postępowania pn. „uzupełnienie subskrypcji M365 na okres do dnia 24 października 2024 r.”

przeprowadzony przez Telewizja Polska S.A. wskazać należy, że jego przedmiotem były produkty o innych nazwach i

oznaczeniach katalogowych niż w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nabywane na krótszy okres. Tym

samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że dowód ten potwierdza, że produkt oferowany przez Odwołującego w

przedmiotowym Postępowaniu w pełni odpowiada wymogom OPZ i jest tym samym produktem, którego oczekuje

Zamawiający.

W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu kwestii związanej z oceną równoważności wskazać należy, że wbrew

twierdzeniu Odwołującego brak weryfikacji zaoferowanego produktu przez Zamawiającego pod kątem równoważności

nie jest jednoznaczna z faktem, iż Zamawiający ocenił zaoferowane przez Odwołującego produkty jako identyczne z

opisanymi przez Zamawiającego produktami. Brak weryfikacji w pierwszej kolejności jest pochodną faktu, że Odwołujący

składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w formularzu ofertowym zadeklarował realizację przedmiotu

zamówienia poprzez dostawę produktów o nazwach i symbolach katalogowych wskazanych w dokumentacji

postępowania tj.

•

85P-00001 M365 E3 FUSL EEA Sub Per User

•

8Y8-00001 Teams EEA Sub Per User

•

KF5-00002 Defender O365 P1 Sub Per User

Jak ustalono dostawa produktów o ww. ściśle sprecyzowanych w dokumentacji postępowania

nazwach i symbolach katalogowych mogła być realizowana jedynie na warunkach przewidzianych modelu dystrybucji

MPSA/EA. Skoro Zamawiający otrzymał od Odwołującego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, iż taki sposób

realizacji przedmiotu zamówienia jest mu oferowany, to trudno oczekiwać aby wobec tak jednoznacznego oświadczenia

Odwołującego podejmował czynności zmierzające do ustalenia równoważności świadczenia Odwołującego. Jak

słusznie wskazał Zamawiający i co wynika z treści dokumentacji postępowania, postanowienia SWZ, w tym warunki

zamówienia zostały ukształtowane w sposób umożliwiający Zamawiającemu powzięcie wiedzy, czy ma do czynienia z

wymaganymi produktami gwarantowanymi, czy też z produktami równoważnymi opisanymi w dokumentacji

postępowania.

Odwołujący w swojej argumentacji stara się de facto, wbrew wymaganiom SWZ, wprowadzić obok produktu

gwarantowanego oraz produktów równoważnych trzecią kategorię nienależącą do tych dwóch

grup czyli tzw. „produktu identycznego/tożsamego” tj. produktu o takich samych, identycznych funkcjonalnościach, a

różniącego się wyłącznie numerem katalogowym i nazewnictwem ze względu na kanał dystrybucji, z którego korzysta

Odwołujący. Odwołujący pomija jednak przy tym konsekwentnie okoliczność wskazywaną już we wcześniejszej części

uzasadnienia, że metoda realizacji wymaganych dostaw tj. że kwestia cech kanału dystrybucji za pośrednictwem którego

pozyskiwany jest produkt oraz świadczenia i usługi związane z cechami i charakterem danego kanałem/modelem

dystrybucji stanowią nieodłączny element produktu o określonym symbolu katalogowym. Przyjęcie argumentacji

Odwołującego sprowadzałoby się do uznania, że producent oprogramowania – firma Microsoft tworzy stosowane w skali

globalnej odrębne modele dystrybucyjne, warunki licencyjne oraz umowne, odrębne kategorie grup klientów, odrębne

kategorie własnych partnerów wraz z warunkami i procedurami weryfikacji tych partnerów i nadawania odpowiedniego

statusu, jedynie w tym celu aby ostatecznie poszczególne modele dystrybucji różniły się wyłącznie numerem

katalogowym oraz nazwą nadaną poszczególnym licencjom. Taka argumentacja stoi w sprzeczności zarówno z

zasadami logiki i doświadczenia życiowego, jak również dokumentami pochodzącymi od producenta oprogramowania, w

tym w szczególności dokumentami zgromadzonymi w toku przedmiotowego postępowania.

Z tych przyczyn zarzuty odwołania w zakresie niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia nie

zasługiwały na uwzględnienie.

W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut w zakresie podnoszonego przez Odwołującego

bezpodstawne uznanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę podczas gdy Odwołujący złożył pełne i kompleksowe

wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Na wstępie wskazać

należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem

subiektywności. Przepisy ww. ustawy w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w

tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych

ofert złożonych w postępowaniu itp.

W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom Odwołującego wątpliwości te nie były wynikiem treści

złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Wezwanie do wyjaśnienia ceny z dnia 25 lipca 2024 r. zostało przez

Zamawiającego skierowane do Odwołującego w oparciu o informacje zawarte w formularzu ofertowym, w którym

Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu produktów o wskazanych w dokumentacji

postępowania nazwach i numerach katalogowych. Fakt, iż na etapie wyjaśnień Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody

odnoszące się do innego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia niż wskazany pierwotnie w ofercie tj. produktów o

innych numerach katalogowych dostarczanych w innym modelu dystrybucji nie miał zatem wpływu na powzięcie

wątpliwości przez Zamawiającego w tym zakresie w momencie kierowania wezwania do 24

wyjaśnień ceny ofertowej. Podstawą decyzji Zamawiającego o skierowaniu wezwania była ocena wysokości ceny za

realizację przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem zawartym w dokumentacji postępowania tj. produktów o

wskazanych w dokumentacji nazwach i numerach katalogowych oferowanych w konkretnym modelu dystrybucyjnym

(MPSA/EA). Informacje o zaoferowaniu tego konkretnego sposobu realizacji zamówienia nie stanowiły efektu przyjęcia

określonych założeń przez Zamawiającego jak podnosi Odwołujący, lecz wynikały z oświadczenia Odwołującego

zawartego w treści formularza oferty konkretyzującego i jednoznacznie identyfikującego produkty i sposób realizacji

przedmiotu zamówienia przez Odwołującego.

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia i załączył dowody odnoszące się do

produktów o innych symbolach katalogowych dostarczanych przy zastosowaniu innych modelów dystrybucji. Tym

samym złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie odnosiły się do treści złożonej przez niego oferty, lecz odmiennego

sposobu realizacji przedmiotu zamówienia niż wskazany pierwotnie przez samego Odwołującego w treści oferty.

Zamawiający wymagał wyjaśnienia ceny za realizację przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu produktów określonych

co do nazw i symbolu katalogowego w dokumentacji postępowania i tak samo określonych w formularzu ofert

Odwołującego, co znalazło swój bezpośredni wyraz w treści wezwania w którym nazwy i symbole te zostały przywołane.

Wezwanie dotyczyło następujących elementów oferty Odwołującego:

w zakresie podstawowym

Lp

Nazwa

Symbol katalogowy

produktu Cena jednostkowa brutto w PLN -1

oferowanego produktu [A]

szt. produktu za 36 miesięcy [C]

[B]

1 85P-00001 M365 E3 FUSL

EEA Sub Per User

4 821,60 1000 4 821 600,00

Liczba

Wartość brutto w złotych

produktów polskich za 36 miesięcy

[D]

[Kol. C x Kol. D] [E]

2 8Y8-00001 Teams EEA Sub Per User 713,40

3 KF5-00002 Defender O365

297,66

1000 713 400,00

1000 297 660,00

P1 Sub Per User

w zakresie opcji

Lp Symbol katalogowy

Nazwa

oferowanego produktu produktu

[A]

1 85P-00001

Maksymal Liczba

Cena brutto w

na liczba miesięcy

Cena jednostkowa brutto w

złotych polskich

[E]

[B]

złotych polskich za 1 miesiąc [C] produktów

za 36 miesięcy [Kol. C

[D]

x Kol. D x Kol. E] [F]

M365 E3 133,93

482 148,00

FUSL

EEA Sub

Per User

2 8Y8-00001 Teams EEA Sub

19,82 100 36 71 352,00

Per User

3 KF5-00002 Defender O365 P1 8,27 100 36 29 772,00

Sub Per User

Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody odnoszące

się do produktów o innych symbolach katalogowych tj. Microsoft 365 E3 EEA (no Teams) (CFQ7TTC0LFLX:0010),

Microsoft Teams EEA (CFQ7TTC0MZJF:0004) oraz Microsoft Defender for Office 365 (Plan 1) (CFQ7TTC0LH04:0001)

dostarczanych w ramach innego modelu dystrybucyjnego (CSP/NCE). W świetle powyższego prawidłowość wyliczenia

ceny, rzetelność przedstawionych kalkulacji i dowodów wyjaśnień dla takiego sposobu realizacji przedmiotu umowy ma

znaczenie drugorzędne, gdyż podstawową kwestią przy ocenie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty

jest fakt, iż Odwołujący nie udzielił w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień i nie przedstawił dowodów odnoszących się do

treści wezwania oraz treści złożonej przez siebie oferty. Odrzucenie oferty nie było zatem skutkiem rzekomego, lecz

faktycznego i jednoznacznego udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień odnośnie innego produktu i sposobu realizacji

przedmiotu zamówienia niż zaoferowany przez samego Odwołującego w treści oferty. Takie działanie należy traktować

równoznacznie z przewidzianą w art. 224 ust. 6 Pzp ustawie sytuacją, zgodnie z którą odrzuceniu, jako oferta z rażąco

niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W świetle powyższego oraz

okoliczności faktycznych sprawy zarzut naruszenia art. 226 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na

uwzględnienie.

W świetle przywołanych wcześniej okoliczności za niezasadny należy zatem zarzut odnoszący się do naruszenia art. 16

ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Izby Zamawiający w sposób

jednoznaczny określił w dokumentacji postępowania oczekiwany produkt finalny oraz sposób i zasady jego dostarczenia.

Okoliczności te nie mogą budzić wątpliwości również w świetle zasad dostarczania licencji określonych przez

producenta oprogramowania – firmę Microsoft. Nie sposób przyjąć aby Odwołującemu, będącemu licencjonowanym

partnerem firmy Microsoft zasady te nie były znane oraz aby nie mógł on odczytać wprost oczekiwanego sposobu

realizacji przedmiotu zamówienia z dokumentacji postępowania. Wskazanie bowiem wprost w dokumentacji nazwy oraz

symboli katalogowych przypisanych do produktów oferowanych przez producenta oprogramowania – firmę Microsoft w

ramach konkretnego modelu dystrybucji (MPSA/EA) nie wskazuje na konieczność interpretowania zapisów SWZ i nie

pozostawia w tym zakresie wątpliwości czy wieloznaczności odnośnie oczekiwań Zamawiającego wobec wykonawców.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji.

Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: …………………………….