Sygn. akt: KIO 3193/24
WYROK
Warszawa, dnia 1 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 2 września 2024 r. przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Kunów
orzeka:
1. A. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany § 7 ust. 1, 4, 5 i 6
projektowanych postanowień umowy (PPU), przez nadanie im treści:
„Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą
elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach
w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie
gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do:
1.
wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych,
o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) wobec wszystkich
nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań,
4.
przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w
odniesieniu do nieruchomości wielolokalowych w ilości co najmniej 100 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w ust. 1 powyżej, a także
informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań,
5.
przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli miejsc, w których
prowadzone jest zbieranie odpadów komunalnych na terenie Gminy Kunów, pod kątem rzetelności ewidencjonowania
przyjmowania odpadów komunalnych przez podmioty
posiadające pozwolenia na zbieranie na terenie Gminy Kunów oraz terminowego złożenia oraz rzetelności sporządzania
przez te podmioty sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 9nb ucpg.
6.
przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli złożenia i rzetelności
sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi.”
oraz przez dodanie w treści § 11 ust. 1 po jego dotychczasowej treści:
„przy czym należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub
2a ucpg za dany rok (a w przypadku obowiązywania Umowy przez okres krótszy niż rok w danym roku kalendarzowym –
kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ucpg za dany rok pomnożona przez wynik dzielenia
masy odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy w danym roku kalendarzowym
w stosunku do masy wszystkich odpadów komunalnych wytworzonych na terenie Gminy Kunów w danym roku),
pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg oraz pieniężne kary administracyjne, o
których mowa w art. 9x ust. 2 i 3 ucpg, nałożone ostatecznymi decyzjami Prezydenta Miasta Zamawiającego lub
Samorządowego Kolegium Odwoławczego, które są należne za dany rok, przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest
zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust.
2 lub 2a ucpg, a także wykorzystać w pełni możliwość uzyskania zawieszenia, a następnie umorzenia administracyjnej
kary pieniężnej zgodnie z przepisami ucpg (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie
argumentacji do poszczególnych wniosków lub środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację
przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie wniosku lub środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna w
terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej”,
B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz Gminę Kunów i :
a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b. zasądza od Gminy Kunów na rzecz Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie kwotę 7 500 zł (słownie siedem
tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania w wysokości połowy wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący: ………….................
Sygn. akt: KIO 3193/24
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Kunów prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Odbieranie odpadów komunalnych z
terenu Gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na
okres od 01.10.2024 do 31.12.2026 r.” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Załączniku do DzUUE 1 sierpnia 2024 r
nr: 462610-2024, zmiana ogłoszenia 26 sierpnia 2024 roku nr 510858-2024
Odwołujący: Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł 2 września 2024 r. odwołanie od czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania, zaskarżając czynności Zamawiającego polegające na:
- ukształtowaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który obciąża Wykonawcę negatywnymi konsekwencjami
działań lub zaniechań Zamawiającego, a także działań podmiotów trzecich, w tym mieszkańców Gminy Kunów, a
to w postaci zawarcia w § 1 ust. 1, § 2 ust. 3 pkt 9) lit. e) oraz § 7 ust. 1 - 5 Załącznika nr 7 do SWZ –
projektowanych postanowień umowy (dalej: PPU), jak również w postaci zawarcia w ust. 7 pkt 7.14 ppkt 5)
Załącznika nr 4 do SWZ – Opisie Przedmiotu Zamówienia (w brzmieniu nadanym Modyfikacją numer I treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia datowaną na dzień 23 sierpnia 2024 roku, opublikowaną dnia 26 sierpnia 2024
roku), przez zobowiązanie Wykonawcy do osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, w wysokości określonej w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (dalej: ucpg) w odniesieniu do odpadów odbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz
odpadów odbieranych z gminnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych i obciążenie
Wykonawcy karą umowną z tytułu braku osiągnięcia tych poziomów w treści § 11 ust. 1 PPU,
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 3531, art. 483 § 1, art. 473 § 1, 471, 354 § 2, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 2) i 3) oraz art. 433
ust. pkt 2 i 3 ustawy PZP, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z art. 14 ust. 1 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2008/98/WE z 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy
oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/35/WE z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku
naturalnemu w treści § 1 ust. 1, § 2 ust. 3 pkt 9) lit. e) oraz § 7 ust. 1 - 5 oraz w § 11 ust. 1 PPU w zakresie
określonej w nich odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie wskazanych tam poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu mimo tego, że:
- Wykonawca jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wyłącznie części odpadów spośród odpadów
komunalnych wytwarzanych na terenie Gminy Kunów, podczas gdy to na Zamawiającym spoczywa ustawowy
obowiązek osiągnięcia tych poziomów, czemu służy wykonywanie obowiązków określonych w treści art. 3b ust. 1
ucpg,
- postanowienia odnoszące się do zobowiązań Zamawiającego co do koniecznego współdziałania z Wykonawcą
w celu wykonania narzucanego Wykonawcy jednostronnie obowiązku osiągnięcia tych poziomów, w istocie
narzucają tylko dodatkowe obowiązki na Wykonawcę i tylko iluzorycznie spełniają wymogi współdziałania
Zamawiającego z Wykonawcą,
- poza odpadami odbieranymi przez Wykonawcę, na terenie Gminy Kunów niezależnie od umowy, która zostanie
zawarta w ramach niniejszego postępowania, odbierane są odpady od części właścicieli nieruchomości
niezamieszkałych przez inne podmioty wpisane do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez
Burmistrza Gminy Kunów, a właściciele nieruchomości mają prawo do przekazywania odpadów także do innych
miejsc zbierania odpadów na terenie gminy oraz poza nią (tzw. punktów skupu surowców wtórnych lub punktów
przyjmowania odpadów), podczas gdy dokumentacja niniejszego postępowania czyni Wykonawcę tego
zamówienia publicznego odpowiedzialnym za osiągnięcie wyżej wskazanych poziomów pomimo, że właściciele
nieruchomości odpady nadające się do recyklingu mogą przekazywać do innych podmiotów, a tym samym
prowadzić do obniżenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na skutek działań
podejmowanych przez samych właścicieli nieruchomości,
- 14 kwietnia 2023 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami
opakowaniowymi, wprowadzająca w Polsce tzw. system kaucyjny polegający na tym, że butelki jednorazowego
użytku z tworzyw sztucznych na napoje o pojemności do trzech litrów, włącznie z ich zakrętkami i wieczkami z
tworzyw sztucznych, z wyłączeniem szklanych lub metalowych butelek na napoje, których zakrętki i wieczka są
wykonane z tworzyw sztucznych, puszki metalowe o pojemności do jednego litra, butelki szklane wielokrotnego
użytku o pojemności do półtora litra, będą obciążone kaucją, która będzie zwracana w chwili zwrotu wyżej
wskazanych opakowań do sklepów, przez co znacząco zmniejszeniu ulegnie masa odpadów segregowanych
odbieranych w ramach umowy, a w konsekwencji od 1 stycznia 2025 roku nie będzie istniała możliwość wykonania
obowiązków, o których mowa powyżej wobec braku odpadów nadających się do recyklingu w strumieniu odpadów,
które będą przekazywane do odbioru przez Wykonawcę w ramach niniejszej umowy w stopniu umożliwiającym
osiągnięcie tych poziomów,
- Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to, jakie odpady zostaną przez mieszkańców umieszczone w
pojemnikach przeznaczonych do odbioru przez Wykonawcę, wobec czego nie ma wpływu na skład tych odpadów,
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania,
3.
zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia w treści § 1 ust. 1 odniesienia do
zobowiązania Wykonawcy do osiągnięcia wskazanych tam poziomów, a także wykreślenia § 2 ust. 3 pkt 9) lit. e) oraz § 7
ust. 1 oraz w § 11 ust. 1 PPU, ewentualnie:
4. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 7 ust. 1 PPU, przez nadanie mu
następującej treści:
„Zamawiający zobowiązuje się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą
elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach
w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie
gospodarowania odpadami komunalnymi. Zamawiający zobowiązuje się do:
1.
wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych,
o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o
niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także
informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań,
2.
przeprowadzenia w prasie lokalnej co najmniej 6 akcji edukacyjnych polegających na
publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do
recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu,
obejmującej co najmniej jedną szpaltę,
3.
przeprowadzenia w okresie kwiecień-maj wspólnie z Wykonawcą pikniku o charakterze
ekologicznym wraz z prezentacjami promującymi prawidłową segregację odpadów oraz zwracającą uwagę na skład
odpadów, jakie są najlepsze w celu prowadzenia ich recyklingu, 4. przeprowadzania przez pracowników
Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w
odniesieniu do nieruchomości wielolokalowych w ilości co najmniej 100 nieruchomości miesięcznie, a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w ust. 1 powyżej, a także
informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań,
5.
przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli miejsc, w których
prowadzone jest zbieranie odpadów komunalnych na terenie Gminy Kunów, pod kątem rzetelności ewidencjonowania
przyjmowania odpadów komunalnych przez podmioty posiadające pozwolenia na zbieranie na terenie Gminy Kunów oraz
terminowego złożenia oraz rzetelności sporządzania przez te podmioty sprawozdań rocznych, o których mowa w art.
9nb ucpg.
6.
przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli złożenia i rzetelności
sprawozdań rocznych, o których mowa w art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi.
W przypadku zaniechania przez Zamawiającego wykonania którychkolwiek obowiązków, o których mowa powyżej, § 11
ust. 1 Umowy nie znajduje zastosowania.
oraz przez dodanie w treści § 11 ust. 1 po jego dotychczasowej treści:
„przy czym należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub
2a ucpg za dany rok (a w przypadku obowiązywania Umowy przez okres krótszy niż rok w danym roku kalendarzowym –
kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ucpg za dany rok pomnożona przez wynik dzielenia
masy odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę w ramach niniejszej Umowy w danym roku kalendarzowym
w stosunku do masy wszystkich odpadów komunalnych wytworzonych na terenie Gminy Kunów w danym roku),
pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg oraz pieniężne kary administracyjne, o
których mowa w art. 9x ust. 2 i 3 ucpg, nałożone ostatecznymi decyzjami Prezydenta Miasta Zamawiającego lub
Samorządowego Kolegium Odwoławczego, które są należne za dany rok, przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest
zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust.
2 lub 2a ucpg, to znaczy winien złożyć odwołanie od decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego a także wykorzystać w pełni możliwość uzyskania zawieszenia,
a następnie umorzenia administracyjnej kary pieniężnej zgodnie z przepisami ucpg (przy czym Zamawiający może
zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych wniosków lub środków odwoławczych, a
Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie wniosku lub środka
odwoławczego); kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich
postępowań, o których mowa powyżej”, względnie
5.
zobowiązanie Zamawiającego do zmiany § 11 ust. 1 PPU, przez ustalenie, że kara
wyniesie połowę wskazanego tam iloczynu.
UZASADNIENIE
W ocenie Odwołującego, doszło w sprawie do naruszenia przepisów Pzp, w szczególności przez naruszenie praw
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a to na skutek naruszenia równowagi Stron stosunku
zobowiązaniowego i wykorzystanie przez Zamawiającego pozycji uprzywilejowanej jako autora dokumentacji
postępowania i umowy w stopniu, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 3531 i art. 5 k.c.
W związku z tym Odwołujący wniósł pierwotne odwołanie w stosunku do opublikowanej przez Zamawiającego
dokumentacji przetargowej, które było rozpoznawane w KIO 2900/24. Na skutek zmian dokonanych przez
Zamawiającego 26 sierpnia 2024 r., 30 sierpnia 2024 r. doszło do umorzenia postępowania.
W odniesieniu do przedmiotu niniejszego odwołania, Zamawiający w istocie na nowo ukształtował obowiązki związane z
koniecznością osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
Faktycznie, modyfikując OPZ oraz PPU, wprowadził dodatkowe obowiązki w stosunku do Wykonawcy przez
przerzucenie obowiązków przeprowadzenia akcji edukacyjnych właśnie na wykonawcę (jedynie wskazując na
konieczność dokonania niektórych uzgodnień z Zamawiającym w zakresie tych akcji), ale nie zmieniając w tym zakresie
obowiązków Zamawiającego w jakimkolwiek stopniu w kierunku tych zmian, które były wnioskowane w postępowaniu KIO
2900/24, a mogłyby mieć faktyczny wpływ na osiągnięte poziomy recyklingu; oznaczałoby to bowiem konieczność
przeprowadzenia postępowań administracyjnych o nałożenie opłat podwyższonych w stosunku do właścicieli
nieruchomości - wyborców, przed czym Zamawiający się wzbraniają. Zamawiający w ramach dokonanych zmian
całkowicie zmienił zasady naliczania kary umownej tytułu braku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych, zmniejszając je stopniowo w miarę wzrastania osiągniętych poziomów. Nie
zmienia to jednak faktu, że: - w ten sposób w dalszym ciągu w ramach umowy obecne jest zobowiązanie Wykonawcy,
które jest niemożliwe do osiągnięcia,
- kara umowna może przekroczyć w sposób znaczący karę, która mogłaby być płatna przez Zamawiającego na
rzecz Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, prowadząc w ten sposób w istocie do
wzbogacenia się Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz składowania
Zamawiający wskazał w treści PPU na zobowiązanie Wykonawcy do osiągnięcia odpowiednich poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania zastrzegł, że w
przypadku nieosiągnięcia poziomów, o których mowa powyżej, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę za
nieosiągnięcie tych poziomów określoną w treści § 11 ust. 1 PPU.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, że nie neguje konieczności postępowania z odpadami komunalnymi
zgodnie z przepisami prawa, w tym w szczególności zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami komunalnymi. Z tej
też przyczyny w całości zgadza się z tym, że Wykonawca w ramach realizacji niniejszego zamówienia publicznego,
winien zapewniać zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa. Odwołujący także nie kwestionuje, że prowadzone przez Wykonawcę zamówienia winny umożliwiać
Zamawiającemu osiągnięcie wskazanych poziomów.
Odwołujący natomiast kwestionuje pozostałą część skarżonych, a to z uwagi na kształt systemu gospodarki odpadami
komunalnymi w kraju, który już obecnie w praktyce uniemożliwia osiąganie wysokich poziomów odzysku i recyklingu
odpadów (które w roku 2024 wynoszą już 45%, a w kolejnych latach wzrastają), przy czym w roku 2025 wchodzi w życie
kolejna zmiana w tym zakresie, to jest wprowadzony zostanie system kaucyjny, który doprowadzi do usunięcia z
odpadów odbieranych przez Wykonawcę znaczącej masy odpadów nadających się do recyklingu, przez co wręcz
drastycznie spadnie poziom recyklingu w ramach samych umów obejmujących odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych. W założeniu bowiem ustawodawcy, odpady nadające się do recyklingu znajdą się poza masą odpadów
odbieranych przez takich przedsiębiorców jak Odwołujący, a będą zbierane w sklepach i przekazywane podmiotowi
reprezentującemu, na podstawie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Już obecnie
dostrzegalne jest ograniczanie zawartości surowców wtórnych w odpadach, bowiem poszczególne podmioty, w tym
sieci sklepów, zaczynają wprowadzać projekty pilotażowe, zbierając opakowania po napojach, co wpływa już w sposób
istotny na poziomy, jakie będą mogły zostać osiągnięte w roku 2024.
Powszechnie się przyjmuje, że poziom skuteczności systemu kaucyjnego w Polsce, po jego uruchomieniu, może
osiągnąć 90%. Oznacza to, że 90% podstawowego strumienia odpadów nadających się do recyklingu, zostanie
„wyjętych” z odpadów odbieranych przez wykonawcę niniejszej usługi.
Powyższe co do zasady nie powinno wpłynąć na poziomy przygotowania do ponownego użytku i recyklingu odpadów
komunalnych osiąganych przez Zamawiającego jako jednostkę samorządu terytorialnego, ponieważ podmioty
reprezentujące wprowadzających napoje w opakowaniach będą zobowiązani do składania gminom sprawozdań w
oparciu o art. 40p ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Z drugiej jednak strony wpłynie to na
poziomy osiągane przez wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, bowiem to właśnie ze
strumienia w dużej mierze przez te podmioty odbieranego, odpady te zostaną ujęte.
Nie można tak dalece zmieniać systemu gospodarki odpadami komunalnymi, bez uwzględnienia konsekwencji, jakie
wystąpią na rynku w odniesieniu do ogromnej części podmiotów, które na tym rynku już funkcjonują. Niestety
ustawodawca nie dokonał żadnych zmian w kontekście poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
wymaganych od gmin, ale Gminy – w oparciu o przepisy w szczególności art. 3531 k.c. i art. 5 k.c., nie mogą
wykorzystywać swojej pozycji dominującej w stosunku do Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i
obciążyć go obowiązkami, które nie są realne do wykonania.
Na problematykę z tym związaną, powołują się także przedstawiciele samorządów, a pomimo tego, Zamawiający w
niniejszym postępowaniu ukształtował treść dokumentacji postępowania właśnie w sposób, który wykorzystuje z
naruszeniem przepisów prawa swoją pozycję dominującą wobec Wykonawców.
W ocenie Odwołującego zapisy naruszają przepisy prawa wskazane na wstępie, bowiem obciążają wyłącznie
Wykonawcę odpowiedzialnością za brak osiągnięcia wskazanych poziomów, podczas gdy to Zamawiający jest przede
wszystkim odpowiedzialny z ich osiągnięcie, co wynika wprost z przepisów prawa administracyjnego, to znaczy z treści
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a dokładnie z treści art. 3b tejże ustawy.
Największa masa odpadów, jaka podlega odbiorowi z terenu Gminy Kunów, to zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne 20 03 01. W roku 2022 na terenie Gminy wytworzono 1773,644 Mg odpadów komunalnych, z czego odpadów
o kodzie 20 03 01 było 942,32 Mg. W roku kolejnym (2023) łącznie odebrano 1.901,358 Mg odpadów komunalnych, z
czego 942,02 Mg odpadów to odpady zmieszane.
Trzeba wskazać, że z odpadów tej frakcji stopień recyklingu jest znikomy, wahający się w zależności od instalacji
komunalnej oraz od składu odpadów w zakresie od 1 do 4 % (gdzie należy przypomnieć, że w roku 2024 poziom
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wynosi 45%, w roku 2025 już 55%, a w roku 2026 – 56%).
Żadna z instalacji komunalnych nie deklaruje możliwości ich osiągnięcia w wyższym stopniu, a z uwagi na zakładane
przy tzw. rewolucji śmieciowej bilansowanie się tworzonych instalacji z masą odpadów wytwarzanych na terenie
funkcjonujących wówczas regionów gospodarki odpadami komunalnymi, większość instalacji przyjmuje odpady z
pewnych określonych gmin, z których to odpady są do nich kierowane już od szeregu lat, i nie dysponują wolnymi
mocami przerobowymi. To z kolei skutkuje tym, że odpady z Gminy kierowane były dotychczas do szeregu instalacji, z
których żadna nie osiągnęła wyższych poziomów
Dowody: - analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Kunów za lata 2021 - 2023
Odpady o kodzie 20 03 01 stanowią większość odpadów odbieranych z terenu Gminy, to aż 53,129% odpadów. W 2023
odpady zmieszane stanowiły 49,544% ogółu odpadów.
Potwierdza się zatem pewien stały udział odpadów zmieszanych w ogólnej masie odbieranych odpadów komunalnych, a
tym samym brak faktycznej możliwości osiągnięcia 45% i wyższych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych w ramach umowy zawieranej pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą usługi objętej
niniejszym postępowaniem.
W konsekwencji zatem, pozostałych zatem odpadów podlegających odbiorowi jest niecałe 47 – 50,5%, co powoduje, że
już z tej tylko przyczyny nie ma faktycznej możliwości, aby uzyskać poziom recyklingu i przygotowania do ponownego
użycia odpadów komunalnych w wysokości 45% w roku 2024, a tym bardziej 55% w roku 2025 i 56% w roku 2026.
W aktualnym stanie prawnym, odpady budowlane, które są ujęte w wyżej wskazanych wyliczeniach, nie stanowią już
obecnie odpadów komunalnych, wobec czego nie podlegają uwzględnieniu w ustaleniu osiągniętych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu.
Powyższe także potwierdza, że osiągnięcie poziomu recyklingu i ponownego przygotowania odpadów komunalnych na
poziomie 45% w roku 2024 jest niemożliwe, bowiem odpadów selektywnie zbieranych jest tylko około 47-50,5%, a nie
wszystkie te odpady faktycznie nadają się do recyklingu.
Mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Spółki, z odpadów segregowanych odbieranych z terenu gmin, możliwych
do recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest około: 75% - w przypadku odpadów papieru, 1% - w przypadku
odpadów metalu, 70% - w przypadku odpadów szkła, 20% - w przypadku odpadów z tworzyw sztucznych, 5% - w
przypadku odpadów wielkogabarytowych.
W tych frakcjach odpadów zawarta jest znaczna część zanieczyszczeń (np. resztki po jedzeniu, zabrudzony i
zatłuszczony papier, który nie nadaje się do recyklingu w papierniach, szkło lustrzane, fajans itp.).
Jednocześnie część odpadów – w szczególności gromadzonych w PSZOK – można jedynie poddać unieszkodliwianiu,
a nie recyklingowi. Tak jest w szczególności w przypadku odpadów niebezpiecznych takich jak farby, opakowania po
farbach, inne odpady zawierające rtęć, urządzenia zawierające freony, leki inne niż wymienione w 20 01 31.
Uwzględniając ilości poszczególnych odpadów w tych kategoriach, jeszcze bardziej obniżeniu ulega masa odpadów,
jakie mogą być poddane recyklingowi i ponownemu przetworzeniu.
W obecnych warunkach z terenu Gminy Kunów możliwe jest osiągnięcie poziomu nie wyższego aniżeli 40-43%, a to na
skutek znacznej ilości odpadów w pojemnikach na odpady zmieszane na skutek nieprawidłowej segregacji odpadów.
Wykonawca natomiast:
-
nie ma wpływu na to, co właściciele nieruchomości umieszczą w pojemnikach na
odpady zmieszane (niesegregowane),
-
nie ma wpływu na przekazywanie odpadów nadających się do recyklingu (np. metale,
szkło, papier) do punktów skupu i innych miejsc zbierania odpadów (w tym do miejsc zbierania
odpadów na terenie innych gmin – np. przy okazji dojazdu do pracy mieszkańców gminy Kunów,
- nie ma wpływu na przekazywanie odpadów opakowaniowych szklanych (tzw. zwrotnych) do sklepów w zamian
za kaucję (podczas gdy odpady te następnie są przygotowywane przez podmioty wprowadzające napoje do
ponownego użytku, a zatem powinny być uwzględniane w osiąganych przez gminę poziomach recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia),
- w roku 2024 i kolejnych tym bardziej nie będzie miał wpływu na oddawanie szeregu rodzajów odpadów
opakowaniowych do sklepów, które będą obniżały jeszcze bardziej masę odpadów selektywnie zbieranych
odbieranych w ramach Umowy, skutkując jeszcze wyższym udziałem odpadów zmieszanych oraz innych
odpadów nienadających się do recyklingu w masie odpadów komunalnych odbieranych w ramach Umowy,
- nie ma wpływu na właścicieli nieruchomości niezamieszkałych i podmioty odbierające odpady z takich
nieruchomości; podmioty te natomiast wytwarzają duże ilości odpadów nadających się do recyklingu, w
szczególności papieru i tektury, który to odpad – w odróżnieniu od tego samego rodzaju odpadu odbieranego z
nieruchomości zamieszkałych – najczęściej jest odpadem czystym, bez zabrudzeń np. po żywności, przez co
bardzo dobrze nadającym się do recyklingu.
Zgodnie z postanowieniami ucpg Wykonawca posiada wyłącznie wpływ na odpady selektywnie gromadzone, bowiem w
tym przypadku – jeśli stwierdzi nieprawidłowość w zakresie selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców – ma
obowiązek poinformować właściciela nieruchomości o nieprawidłowej segregacji odpadów, ale w konsekwencji – ma
obowiązek odebrać te odpady jako zmieszane. Brak jest natomiast mechanizmu „odwrotnego”, w ramach którego
możliwe byłoby stwierdzenie obowiązku „rozsegregowania” odpadów zmieszanych przez właściciela nieruchomości.
Warto w tym miejscu także wskazać, że w roku 2024 obowiązuje uzyskanie wagowo 45% odpadów przygotowanych do
ponownego użycia lub poddanych recyklingowi, z uwagi na skokowy wzrost przewidzianych poziomów aż do 2025 roku,
kiedy osiągnie poziom 55% (i wówczas ten wzrost zwolni aż do 2035 roku).
Wobec powyższego stwierdzić należy, że Wykonawca nie będzie miał możliwości uzyskania poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
Dowód: - opinia biegłego z zakresu gospodarki odpadami na potwierdzenie faktu braku możliwości osiągnięcia poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu w latach 2024, 2025 i 2026 na terenie Gminy Kunów z uwagi na skład
odpadów przekazywanych do odbioru i ich jakość, a także wprowadzenie systemu kaucyjnego.
Kolejną kwestią pozostaje także to, że zarówno zgodnie z polską ustawą o odpadach jak i regulacjami europejskimi,
obowiązuje zasada, że to zanieczyszczający płaci jak chodzi o gospodarkę odpadami. Jeśli zatem mieszkańcy
wytwarzają odpady, których recykling nie jest możliwy, to winni ponieść z tego tytułu odpowiedzialność. Przerzucenie
zatem odpowiedzialności w niniejszym przypadku na Wykonawcę narusza art. 22 ustawy o odpadach oraz dyrektywę
2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w
odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu, jak również art. 14 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca
niektóre dyrektywy bowiem tym samym sprowadza się do zwolnienia z odpowiedzialności faktycznych sprawców
zanieczyszczenia, a przenosi na Wykonawcę.
Ponadto wskazać należy, że istnieje obowiązek minimalizacji skutków szkody, inaczej nazywany także obowiązkiem
współdziałania, który wynika bezpośrednio z treści art. 354 KC, a którego brak w realizacji postanowień zawartych w
treści dokumentacji toczącego się postępowania. Zamawiający wprost przerzuca konsekwencje swojego działania lub
zaniechania na Wykonawcę usługi. Tymczasem, na podstawie art. 354 § 1 KC dłużnik powinien wykonywać
zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób im odpowiadający. § 2 tego
przepisu zakłada zaś, iż w taki sam sposób wierzyciel (w tym przypadku Zamawiający) powinien współdziałać przy
wykonaniu zobowiązania, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu jednoznacznie odmawia.
Wskazać bowiem należy, że w treści Umowy, której wyłącznym autorem jest Zamawiający, brak jest jakichkolwiek
obowiązków Zamawiającego, których wykonanie mogłoby choćby zbliżyć Wykonawcę do osiągnięcia poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych.
Przepis art. 354 kc stanowi w pewnym sensie odpowiednik ogólnej normy art. 56 k.c. dotyczącej treści stosunków
prawnych wynikających z czynności prawnej, w której dla określenia treści czynności prawnej znajdują również
zastosowanie oceny płynące z zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Powinności stron związane
z określonym sposobem wykonania zobowiązania są elementem treści zobowiązania. Zakresy obu przepisów jednak
tylko częściowo się przecinają. Wpływa na to przede wszystkim okoliczność, że art. 354 ma zastosowanie do
wszystkich rodzajów zobowiązań bez względu na źródło ich
powstania: czynność prawna, czyn niedozwolony, bezpodstawne wzbogacenie, ustawa, akt administracyjny itp.
Odnosząc się bezpośrednio do obowiązków Zamawiającego to wskazać w tym miejscu trzeba na przepis art. 3 Ustawy
z 13 września 1996 r. ucpg określającego szereg obowiązków gminy. Wypełnienie tych obowiązków ma służyć poprawie
gospodarowania odpadów na jej terenie. Jak wynika z art. 2 ucpg Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim
terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności /…/.:
W przypadku jednak tzw. systemu gminnego, ustawodawca jednoznacznie obowiązkiem osiągnięcia poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i ewentualną karą, obciążył gminę, a na poziomy osiągane przez gminę
składa się szereg podmiotów, które także zbierają w szczególności odpady nadające się do recyklingu, które w ten
sposób są „wyjmowane” ze strumieni odpadów odbieranych przez Wykonawcę usługi objętej niniejszym
postępowaniem.
Nie jest z pewnością zgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa przerzucenie na wykonawcę usługi
wymogu stawianego przez przepisy prawa administracyjnego, a już w szczególności gdy Zamawiający nie wskazuje, w
jaki sposób zamierza realnie współdziałać, aby w ogóle osiągnięcie wymaganych poziomów stało się możliwe.
Co warto zauważyć, kara administracyjna płatna przez gminę powinna pochodzić ze środków otrzymywanych przez
gminę od właścicieli nieruchomości. Jest zatem oczywiste, ze jeśli osoby te w sposób nieprawidłowy segregują odpady,
to i te osoby finalnie powinny być obciążone negatywnymi konsekwencjami swojego postępowania, a nie podmiot
świadczący usługę zgodnie z przepisami prawa, to jest przekazując odpady do zagospodarowania zgodnie z zasadami
bliskości i postępowania z odpadami.
Mając na uwadze, że Zamawiający nie wypełnił szeregu wyżej wskazanych obowiązków m.in. w zakresie działań
edukacyjnych i informacyjnych dotyczących prawidłowej gospodarki odpadami (w tym w kontekście tego, jakie odpady
np. z tworzyw sztucznych nadają się do recyklingu, a jakie nie), jak również w odniesieniu do postępowań o nałożenie
opłat podwyższonych w związku z nieprawidłową segregacją odpadów, należy uznać, że nie zrobił niczego, by zapewnić
prawidłową gospodarkę odpadami oraz aby uzyskać wymagane prawem poziomy recyklingu.
Co należy po raz kolejny podkreślić, to na Zamawiającego zostały nałożone ustawowe obowiązki m.in. w zakresie
dyscyplinowania mieszkańców do selektywnego zbierania odpadów, gdyż to Gmina, jako podmiot publiczny, dysponuje
dodatkowymi instrumentami prawnymi, do których z korzystania nie jest uprawniony Wykonawca. Gmina posiada m.in.
możliwość nałożenia na mieszkańców wyższej opłaty za gospodarowanie odpadami w
sytuacji, w której to pomimo złożenia deklaracji na odpady selektywnie zbierane, mieszkańcy nie dopełniają obowiązku
segregacji odpadów.
Jak wynika z wyżej przytoczonych przepisów to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą
warunki niezbędne do ich utrzymania, m.in. przez zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania. Przy czym selektywne zbieranie odpadów komunalnych jest jedną z metod służących
do osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów recyklingu. W przypadku niskiej świadomości
mieszkańców (na którą Wykonawca nie posiada jakiegokolwiek wpływu) nie będzie możliwe uzyskanie wymaganych
prawem poziomów recyklingu.
W tym stanie rzeczy, obowiązek nałożony przez Zamawiającego na Wykonawcę jest obowiązkiem niewykonalnym. Na
uwagę zasługuje również fakt, że obok Wykonawcy występować będą kolejne podmioty, które są odpowiedzialne za
procesy związane z odbieraniem lub zbieraniem odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie nieruchomości w tym:
• inne miejsca zbierania odpadów na terenie gminy oraz poza terenem gminy, gdzie trafiają odpady selektywnie
gromadzone, które „normalnie” znalazłyby się w pojemnikach/workach przekazywanych Wykonawcy do odbioru i
zagospodarowania (mające najczęściej charakter surowcowy),
• podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, na które to podmioty–
w przypadku braku osiągnięcia poziomów recyklingu – Zamawiający może nałożyć administracyjną karę pieniężną
na podstawie przepisów u.c.p.g.,
• sklepy, które już obecnie zbierają odpady np. w ramach systemu kaucyjnego poza ustawowego, a które
rozpoczną już stopniowo w roku 2024 wprowadzanie systemu kaucyjnego ustawowego, jak również sklepy które
zbierają zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny.
Na okoliczność braku pełnej odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie poziomów zwraca się uwagę w
orzecznictwie. Przykładowo WSA w Krakowie w wyroku z 13 marca 2018 r., II SA/Kr 1649/17 wskazał, że: „(…) Sąd
stwierdza, że przywołać jednak należy i to spostrzeżenie, w którym sąd zwrócił uwagę na fakt, że art. 9x ust. 2 ucpg nie
przewiduje badania zawinienia, jako przesłanki odpowiedzialności. Powyższe powoduje, że organ zwolniony jest od
badania tej okoliczności z urzędu. W sytuacji jednak, gdy osoba zagrożona karą podnosi, że nie mogła osiągnąć danego
poziomu recyklingu bądź spełnienia pozostałych wymagań określonych w
art. 9g ucpg, z powodów za które nie ponosi odpowiedzialności, może dojść do odstąpienia od wymierzenia kary. Jak
słusznie bowiem podniosła skarżąca, odpowiedzialność obiektywna na gruncie wspomnianego przepisu nie jest i być nie
może odpowiedzialnością absolutną. Oznacza to w tym przypadku tyle, iż organ nie zajmuje się badaniem strony
subiektywnej z urzędu, zatem istnieje tu swoiste domniemanie winy. Jednakże domniemanie to może być obalone przez
podmiot zainteresowany”.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że odpowiedzialność Wykonawcy umowy o świadczenie usług jest
ograniczona jedynie do obowiązku starannego działania - nie może być ona zobowiązana do osiągnięcia rezultatu. Nawet
gdyby jednak tak było, to wówczas należałoby dokonać analogii do umowy o dzieło, w którym to przypadku – jeśli
Zamawiający dostarcza materiału do wykonania dzieła (a tak należy w tym przypadku uznawać odpady przekazywane
przez Wykonawcę do odbioru), to właśnie Zamawiający jest w istocie odpowiedzialny za to, by materiał ten nadawał się
do wykonania tego dzieła (w tym przypadku – osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu).
Zgodnie bowiem z przepisami ucpg rolą Gminy jest zapewnienie i propagowanie selektywnej zbiórki odpadów, a także
informowanie mieszkańców o tym w jaki sposób przebiegać powinna prawidłowa segregacja odpadów, co zostało już
szczegółowo wskazane we wcześniejszej części pisma.
Należy w tym miejscu podkreślić, że jedynie wyłączna wina Wykonawcy, uzasadniałaby powstanie obowiązku zwrotu
naliczonej Zamawiającemu kary administracyjnej – czy to w formie odszkodowania, czy – jak w tym przypadku – kary
umownej. Skoro zatem Wykonawca nie posiada bezpośredniego wpływu na poziom selektywnej zbiórki odpadów w
Gminie, a także na ilość odpadów poddawanych recyklingowi w instalacji, gdyż wykonuje swoje obowiązki zgodnie z
treścią Umowy, nie sposób uznać iż to Wykonawca winien zapłacić karę umowną za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu. Kara umowna czy świadczenie gwarancyjne co do zasady, może być naliczane w stosunku do wykonawcy
zamówienia publicznego wyłącznie w sytuacji, w której niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi następuje z winy
wykonawcy. Jak wyjaśniła m.in. KIO w wyroku z 7 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 909/13: „Wprowadzenie do wzoru
umowy postanowienia nakładającego na wykonawcę kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi
powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności ocenione zostać powinno, w świetle klauzuli
generalnej ograniczającej wykonywanie praw podmiotowych oraz zasadę swobody umów poprzez odesłanie do zasad
współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 353[1] KC, za niewłaściwe”.
W kontekście powyższego stwierdzenia KIO, nie ma znaczenia to, czy w umowie zapisano karę umowną sensu stricte
czy świadczenie o charakterze gwarancyjnym.
Obecna treść ustawy Pzp wzmacnia te zasady wskazując, że postanowienia przenoszące na Wykonawcę
odpowiedzialność kontraktową za nie swoje działania lub zaniechania, stanowią klauzule abuzywne.
Ponadto zgodnie z art. 471 KC Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższe oznacza, że wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej
ale także i świadczenia gwarancyjnego. Jeżeli Wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej lub
obowiązku świadczenia gwarancyjnego. Wiąże się z tym również fakt, że podmiot musi ponosić odpowiedzialność za
naruszenie ciążącego na nim obowiązku. Brak odpowiedzialności wyłącza możliwość poniesienia negatywnych
konsekwencji.
Mając powyższe na uwadze, w odniesieniu do zarzutów dotyczących obowiązku Wykonawcy osiągnięcia poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz składowania odpadów komunalnych, wnoszę jak na wstępie
odwołania.
Załączniki: prezentacja K. K. z Komitetu Ochrony Środowiska Krajowej Izby Gospodarczej – Nowy System ROP –
Oczekiwania Rynku i Perspektywa Wdrożenia, prezentacja A. P. – SSW, Abrys – System ROP vs system kaucyjny
analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Kunów za lata 2021 - 2023
Zamawiający: Gmina Kunów/ Urząd Miasta i Gminy w Kunowie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Zamawiający w ustosunkowaniu się do zarzutu odwołania wskazuje następujące twierdzenia: Wykonawca zarzucił
naruszenie art. 3531 , art. 483 § 1, art. 473 § 1, 471, 354 § 2, art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2) i 3)
oraz art. 433 ust. pkt 2 i 3 ustawy PZP, jak również art. 22 ustawy o odpadach w związku z art. 14 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającą niektóre
dyrektywy oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/35/WE z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie
odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku
naturalnemu w treści § 1 ust. 1, § 2 ust. 3 pkt 9) lit. e) oraz § 7 ust. 1 oraz w § 11 ust. 1 PPU w zakresie
określonej w nich odpowiedzialności Wykonawcy za osiągnięcie wskazanych tam poziomów przygotowania do
ponownego użycia.
Wskazać należy, że Zamawiający, odpowiadając na zarzuty poprzedniego odwołania w dniu 23 sierpnia 2024 r.
znacząco złagodził zapisy odnośnie osiągnięcia poziomu recyklingu, poprzez modyfikację § 1 ust. 1, § 2 ust. 3 pkt 9 lit. e
i f, § 7 oraz § 11, w którym wskazano, że Wykonawca ma świadczyć usługę w sposób umożliwiający osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami zgodnie z
zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 399),
oraz zapisami uchwały numer LXV/809/23 Sejmiku Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku w
sprawie uchwalenia aktualizacji Planu gospodarki odpadami dla województwa świętokrzyskiego 2023-2028”. Co
zauważyło KIO w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2900/24 z 30 sierpnia 2024 r.
Zgodnie z art. 6c ust. 1 „ucpg”, gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Dodatkowo -jak stanowi art. 6c ust. 2 ucpg - rada gminy może, w
drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Z kolei z art. 6d ust. 1 wynika, że
realizacja powyższego obowiązku musi polegać na udzieleniu zamówienia publicznego albo na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo zarówno na odbieranie, jak i zagospodarowanie tych odpadów. Przy
czym z art. 6c ust. 2a ucpg wynika dodatkowo, że dla zorganizowania odbierania takich odpadów od właścicieli
nieruchomości niezamieszkałych obligatoryjny jest tryb przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy pzp.
Jednocześnie treść przywołanego powyżej art. 3b ust. 1 ucpg prowadzi do wniosku, że wymaganym rezultatem
zorganizowanego w ten sposób przez gminę gospodarowania odpadami komunalnymi ma być osiągnięcie w kolejnych
latach kalendarzowych, wskazanych w tym przepisie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu tych
odpadów, pod rygorem nałożenia na gminę kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2a pkt 1 ucpg, w wysokości
obliczonej w sposób określony w art. 9x ust. 3 ucpg, tj. w uproszczeniu adekwatnie do stopnia nieosiągnięcia
obowiązującego w danym roku poziomu. Przy czym w przypadku nieruchomości niezamieszkałych, nieobjętych
systemem odbierania odpadów komunalnych, zorganizowanego przez gminę analogicznie wyliczane kary pieniężne
obciążają już z mocy prawa bezpośrednio przedsiębiorcę, z którym właściciel takiej nieruchomości zawarł umowę na
odbieranie odpadów komunalnych (art. 9g pkt 1 w zw. z art. 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 2 ucpg).
Z uwagi na powyższe uwarunkowania prawne wydaje się, że niezadbanie przez gminę o zastrzeżenie w umowie, w
sprawie zamówienia publicznego, dotyczącego gospodarowania odpadami komunalnymi, wytwarzanymi na jej obszarze,
kar umownych, odpowiadających
administracyjnoprawnym karom pieniężnym, które sama poniesie w razie nieosiągnięcia wymaganych przepisami
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, należałoby poczytać za udzielenie takiego zamówienia w
sposób niezapewniający odpowiednio: po pierwsze - najlepszej jakości usługi, pomimo że jest to uzasadnione
charakterem tego zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć na jej realizację, po drugie - uzyskania
najlepszych efektów, w tym społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych.
Jak to trafnie wywiedziono w uzasadnieniu wyroku z 13 czerwca 2022 r. KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO
1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22 - biorąc pod uwagę przepisu ustawy o ucpg nie może dziwić, że gmina
organizując odbieranie odpadów komunalnych przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
obciąża wykonawcę takiego zamówienia obowiązkiem, którym sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym
kontekście przeniesienie do opisu przedmiotu zamówienia wskaźnika w wysokości określonej w ucpg nie stanowi
naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa. Ponadto uwolnienie od tego obowiązku wykonawców odbierających odpady
komunalne w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g
ucpg obowiązku osiągnięcie określonego w art. 3b ust. 1 ucpg poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady
komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt
prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji
obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu.
Jak wskazał to odwołujący i wynika to ze sprawozdań Gminy Kunów, sukcesywnie poprawia się poziom recyklingu na
terenie Gminy w roku 2021 wyniósł 26,28%, w roku 2022 r. wyniósł 36,05%, a w roku 2023 wyniósł 43,92%. Wynika to z
faktu, że Gmina ciągle edukuje swoich mieszkańców w zakresie prawidłowych metod segregacji odpadów i w tym celu
uruchomiono w roku 2024 aplikację, która pozwala w wypadku wątpliwości mieszkańca, w którym pojemniku umieścić
odpad, uzyskać taką informację. Za pomocą tejże aplikacji również rozsyłane są również komunikaty o prawidłowej
segregacji odpadów.
Dowód: - umowa na aplikację, na fakt posiadania przez Gminę Kunów aplikacji do edukacji mieszkańców
- oferta aplikacji „Kiedy śmieci” na fakt że za pomocą aplikacji mieszkaniec pozyska informację o prawidłowej
segregacji odpadów.
Trudno również mówić, że system kaucyjny w całości pozbawi Gminę możliwości ich wykazania w strumieniu odpadów
ulegających recyklingowi, biorąc pod uwagę zapisy ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i
odpadami opakowaniowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 927, ze zm.). Ustawa bowiem zakłada zmianę w zakresie
sprawozdawczości dotyczącej odpadów komunalnych. Podmiot reprezentujący jest obowiązany do sporządzenia
rocznych sprawozdań o odpadach opakowaniowych zebranych z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych
punktów zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym. Sprawozdanie podmiot
reprezentujący będzie obowiązany złożyć wójtowi, związkowi międzygminnemu albo związkowi metropolitalnemu w
terminie do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy oddzielnie dla każdej gminy, w której takie odpady zostały
odebrane (art. 40p ustawy). Sprawozdanie obejmie m.in. informacje o masie odpadów opakowaniowych zebranych w
ramach systemu kaucyjnego oraz masie tych odpadów przygotowanych do ponownego użycia i do recyklingu. W
związku z powyższym odpady zebrane w danej gminie z jednostek handlu detalicznego i hurtowego oraz innych punktów
zbierających opakowania i odpady opakowaniowe objęte systemem kaucyjnym, a następnie przekazane do recyklingu
będą mogły zostać rozliczone w ramach sprawozdań gminnych. Zatem również nadal te odpady będą wpływać na
poziom recyklingu w gminie Zamawiającego.
Odnosząc się do wskazania, iż Wykonawca nie ma wpływu na odpady selektywnie zbierane przez mieszkańców,
bowiem nie może nakazać im rozsegregowania śmieci, jest sprzeczne warunkami wskazanymi w PPU, bowiem jak
wskazał Zamawiający w § 2 ust. 3 pkt 3 lit. h PPU, w wypadku stwierdzenia, że odpady są źle posegregowane ma
pozostawić odpady z informacją dla mieszkańca, o konieczności ich przesegregowania. Z czynności tej zobowiązany
jest wytworzyć dokumentację fotograficzną i poinformować Zamawiającego. Jest to praktykowane już w obecnej umowie
z Wykonawcą i sytuacje takie obecnie zdarzają się bardzo sporadycznie, bowiem mieszkańcy mają świadomość, że
odpady nie zostaną od nich odebrane w takim wypadku.
Zamawiający w ww. zmianie zmodyfikował także zasady naliczania kar za nieosiągnięcie poziomu recyklingu, dzieląc
odpowiedzialność pomiędzy Gminę a Wykonawcę, w tak znaczący sposób, że po osiągnięciu jak wskazał sam
odwołujący (str. 10 odwołania 5 akapit) poziomu co najmniej 41%, zmniejszył karę do jedynie 100 zł/Mg, gdzie Gmina
zobowiązana będzie zapłacić kwotę 375,25 zł za jeden Mg, zgodnie z pkt 2 obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska
z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 (M.P.2023.914),
należy uznać za system sprawiedliwy, bowiem po stronie Zamawiającego głównie będzie leżał obowiązek jej zapłaty.
Zmawiający uznaje fakt, że Wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na szereg
okoliczności, od których zależny jest ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie ma
wpływu na rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie - mieszkańców gminy, na
obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi według zasad z
Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych, czy też na sposób
funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu kaucyjnego. Nie oznacza to jednak, zdaniem Zamawiającego, że
wykonawca może zostać zwolniony z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, skoro poziomy te
zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny wymóg dla Zamawiającego, który w tym stanie rzeczy
uprawniony jest do postawienia tożsamych wymogów wykonawcy (por. wyrok KIO 102/24). KIO w tym orzeczeniu
dopuściło do pokrywania przez Wykonawcę połowę opłaty, jaką zobligowana będzie Gmina uiszczać, mając już na
względzie wejście systemu kaucyjnego. Natomiast zaproponowany system przez Zamawiającego ma mobilizować
Wykonawców do osiągnięcia jak najwyższego poziomu recyklingu. I jak sam wskazał odwołujący możliwy poziom do
osiągnięcia to 41%. Zatem Zamawiający przewidział za niedotrzymanie tego poziomu znacznie niższą karę bo
wynoszącą jedynie 26,5% jej wysokości.
Trudno również uznać co odwołujący miał ma myśli wskazując, że Gmina ma zamiar zarabiać na nakładanych karach
na Wykonawcę, bowiem w żadnym z punktów § 11 ust. 1 kara za 1 Mg nie przekracza kary, jaką ma zapłacić Gmina z
tytułu niedotrzymania poziomu recyklingu. Warto również zaznaczyć, jakie obciążenie może być nałożone na
Wykonawcę, biorąc pod uwagę poziom możliwy do osiągnięcia w gminie. Będą to kary w wysokości około 5 – 6 tys.
złotych, co przy umowie o wartości przekraczającej progi unijne należy uznać za symboliczne. Ponadto wskazać należy,
że również nie ma racji Wykonawca, iż Gmina pokrywając kary za niedotrzymanie poziomu recyklingu może to uczynić z
wpłat do systemu od mieszkańców. W odpowiedzi RIO, którą przedkłada się w załączeniu jako dowód w sprawie,
wskazano, że „środki z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi nie mogą być wykorzystane na cele
niezwiązane z pokrywaniem kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi”. Izba wyjaśnia,
że kluczowe regulacje prawne w tym zakresie zostały zawarte w art. 6r ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. - W ocenie tut. Izby przywołane wyżej regulacje prawne powinny być interpretowane w
sposób ścisły, co oznacza dopuszczalność pokrywania m.in. ww. kosztów obsługi administracyjnej funkcjonowania
systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, lecz tylko takich, które są bezpośrednio związane z tym systemem.
Nie ma jednak podstaw, aby pokrywać z ww. opłat kosztów, które są skutkiem braku realizacji przez gminę określonych
wymogów wynikających z przepisów ww. ustawy. Są to bowiem koszty, nie tyle związane z systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi w rozumieniu ww. przepisów art. 6r ustawy, co ściśle powiązane z nieosiągnięciem
wymaganego poziomu recyklingu odpadów – podaje RIO.
Dowód: odpowiedź RIO w Gdańsku z 29 sierpnia 2022 r., że kary powiązane z nieosiągnięciem wymaganego poziomu
recyklingu odpadów nie mogą być pokrywane z wpłat mieszkańców
Trudno również zgodzić się, że zaproponowany przez Zamawiającego sposób współpracy z Wykonawcą w § 7 ust. 5
PPU jest niewystarczający i nie zapewnia realnego współdziałania. Zapisy umowy wręcz przeciwnie włączają
Zamawiającego jako partnera w Wykonaniu umowy. Gmina owszem winna edukować swoich mieszkańców i nie uchyla
się od tego obowiązku, dlatego zaoferowała pomoc w redakcji treści ulotki opracowywanej przez Wykonawcę, o której
mowa w § 2 ust. 3 pkt 10 lit. j umowy oraz po jej opracowaniu zamieszczeniu jej na stronie internetowej Urzędu Miasta i
Gminy w Kunowie. Jak również zdeklarowała, że zapewni mieszkańcom nieodpłatny dostęp do dedykowanej aplikacji
zawierającej harmonogram odbioru odpadów, informacje o prawidłowej segregacji oraz indywidualnie skonfigurowaną
wyszukiwarkę odpadów, która to aplikacja była wskazana powyżej w odpowiedzi. Zdaniem Zamawiającego trudno uznać
za zasadę umieszczenia w prasie lokalnej, aż 6 akcji edukacyjnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej
jedną szpaltę, bowiem w obecnych czasach prasa jest słabym medium, co wynika z zasad doświadczenia życiowego.
Mieszkańcy głównie posługują się formą elektroniczną przekazu. Nakład na 7 gmin oraz miasto Ostrowiec Św. (czyli
potencjalnych odbiorów około ponad 110 tys.) gazety lokalnej pod tytułem „Gazeta Ostrowiecka” wynosi zaledwie 6000
egzemplarzy. Zatem prędzej do nich dotrze informacja w sposób zaproponowany przez Zamawiającego niż Wykonawcę.
Ponadto zaproponowane ulotki również docierają do każdego domu, są skuteczniejszą formą.
Dowód: oferta aplikacji „Kiedy śmieci” na fakt funkcjonalności aplikacji tj. informowania mieszkańców o zasadach
prawidłowej segregacji.
Nie można powiedzieć, że Zamawiający zapisami SWZ i PPU przerzucił odpowiedzialność za edukację mieszkańców na
Wykonawcę. Zamawiający zleca ją Wykonawcy za wynagrodzeniem, które powinien wyszacować Wykonawca.
Zamawiający nie musi samodzielnie realizować swoich zadań może je zlecać na zewnątrz, co czyni w SWZ i PPU.
Trudno również uznać, że przy każdym zgłoszeniu o nieprawidłowej segregacji śmieci przez mieszkańca należy
wszcząć postępowanie administracyjne. Organ winien mieć możliwość autonomii w tym zakresie. Zapisy
zaproponowane pozbawiają jej go. Ponadto prowadzenie procedury odwoławczej do ostatniej instancji może jedynie
doprowadzić do wzrostu kosztów i być całkowicie ekonomicznie nieuzasadnione. Zapisy uznać należy za wkraczające w
rolę organu i za zbyt daleko idące. Wykonawca chciałby wcielić się za pomocą nich w rolę Burmistrza Miasta i Gminy
Kunów.
W konsekwencji nie może też być uznane za zasadne żądanie przez Odwołującego, aby Zamawiający całkowicie
wykreślił z projektu umowy § 11 ust. 1 przewidujący kary umowne za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu. Kara
umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, zatem usunięcie jej w całości z projektu umowy
doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie podejmować
wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Jednocześnie Zamawiający
zostałby pozbawiony jakiegokolwiek instrumentu służącego do wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie tychże poziomów recyklingu. Żądanie Odwołującego ma
więc w istocie na celu zwolnienie go z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, co stoi w sprzeczności
nie tylko z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ale także z art. 3531 k.c. choćby w takim w
zakresie, w jakim przepis ten wskazuje na ograniczenie zasady swobody umów z uwagi na sprzeczność treści i celu
stosunku prawnego z ustawą.
Mając powyższe na uwadze i biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, domaganie się, aby Zamawiający zrezygnował z zabezpieczenia się przed poniesieniem negatywnych skutków
finansowych nieosiągnięcia wymaganych w tej ustawie rezultatów gospodarowania odpadami komunalnymi, a
jednocześnie był gotowy zapłacić przedsiębiorcom, którym udzielił dla realizacji tego zadania zamówień, wynagrodzenie
w określonej przez nich wysokość na zasadach wysokości, budzi wręcz sprzeciw. Innymi słowy według Odwołujących
sprzeczna z zasadami swobody umów (art. 3531 k.c.) byłaby sytuacja i klauzule te są abuzywne, w której
przedsiębiorca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie niniejszego zamówienia, będzie zarabiała na odbiorze i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych wytworzonych na terenie gminy Kunów a ta, czyli finalnie de facto mieszkańcy
gminy, którzy z mocy art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tworzą tę wspólnotę
samorządową, poniosą skutki finansowe, jeżeli nie uda się osiągnąć wymaganych przez przepisy rezultatów
gospodarowania tymi odpadami i nie podejmie trudu ich osiągnięcia.
W świetle powyższego wnosi się o uznanie, że Zamawiający nie naruszył powołanych w odwołaniu przepisów.
Załączniki: 3) umowa na aplikację „Kiedy śmieci”; 4)
oferta na aplikację „Kiedy śmieci”;
5) odpowiedź Regionalnej Izby Obrachunkowej w Gdańsku z dnia 29 sierpnia 2022 r.
W replice na odpowiedź zamawiającego odwołujący podtrzymał stanowisko.
Wskazał, że wniesiona odpowiedź na odwołanie nie zmieniła stanowiska Odwołującego w kwestii dokonanych przez
Zamawiającego naruszeń w odniesieniu do wymogu osiągnięcia przez wykonawcę zamówienia poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz – w konsekwencji – obowiązku zapłaty kary
umownej na rzecz Zamawiającego, która w warunkach niniejszego Zamówienia byłaby z pewnością należne przy
utrzymaniu obecnych postanowień dokumentacji przetargowej.
Zobowiązanie, do którego miałby się zobowiązać wykonawca, jest bowiem świadczeniem (zobowiązaniem) obciążonym
pierwotną niemożliwością jego wykonania. Fakt, iż
Zamawiający złagodził pierwotne postanowienia w tym zakresie, nie zmieniają wcale tego faktu. Zamawiający w istocie
bowiem jedynie ograniczył na skutek wprowadzonych przez siebie zmian wysokość kary umownej, przez co przerzuca
na wykonawcę odpowiedzialność za brak osiągnięcia tych poziomów ponad miarę, która powinna być dostosowana do
aktualnych warunków rynku gospodarki odpadami, w tym także odpowiednio obciążać Zamawiającego konsekwencjami
braku osiągnięcia poziomów, jeśli brak osiągnięcia tych poziomów wynika przede wszystkim ze składu odpadów, jakie są
przez mieszkańców gminy Zamawiającego (a zatem przez samego Zamawiającego) przekazywane wykonawcy do
odbioru i zagospodarowania odpadów.
Nie można bowiem nie dostrzec, że obowiązek przeprowadzenia recyklingu odpadów jest w istocie obowiązkiem
przetworzenia odpadów na surowce czy półprodukty, które będą mogły zostać wykorzystane w dalszym etapie
produkcyjnym. Zatem materiał, z którego należy wytworzyć konkretne produkty czy surowce musi nadawać się do tego,
aby je wytworzyć. Tak jak z drewna nie wytworzy się szkła czy z tworzywa nie wytworzy się papieru, tak samo z części
odpadów nie ma możliwości ponownego wytworzenia materiału o charakterze surowcowym, nadającym się do dalszego
przetworzenia. W tym zatem zakresie zobowiązanie wykonawcy w ramach niniejszego zamówienia ma charakter
zbliżony do umowy o dzieło, w ramach której Zamawiający dostarcza materiał do wykonania tego dzieła (w tym
przypadku przekazuje odpady wytworzone przez mieszkańców zamieszkujących teren gminy). W takim przypadku – gdy
materiał dostarczony przez zamawiającego dzieło nie jest odpowiedni do jego wykonania, wykonawca winien go
poinformować o tym fakcie – i to właśnie czyni Odwołujący w niniejszej sprawie – informując, że nie wszystkie odpady
mogą zostać w taki sposób przetworzone, aby osiągnąć wymagane przez Zamawiającego poziomy recyklingu.
Należy zauważyć bowiem, że w istocie Zamawiający jest odpowiedzialny za to, jakie odpady są przekazywane do
odbioru przez Wykonawcę. Zgodnie bowiem z ustawą o samorządzie gminnym – gmina to wspólnota jej mieszkańców.
Gminę tworzą jej mieszkańcy. Wobec tego nie może dojść do oddzielenia Zamawiającego od odpowiedzialności za to,
jakiego rodzaju i w jakiej masie mieszkańcy Gminy przekazują odpady do zagospodarowania.
Przytoczone przez Zamawiającego przepisy u.c.p.g. odnoszące się do obowiązku ciążącego na gminie co do
zorganizowania postępowania przetargowego na odbiór i zagospodarowanie odpadów faktycznie obowiązują. Jednak:
- nie zobowiązują Zamawiającego do tego, aby przenieść kary administracyjne na wykonawcę,
- nie zobowiązują do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i
Kodeksu cywilnego oraz prawa Unii Europejskiej, które są podstawą stawianych zarzutów.
Cytowane natomiast przez Zamawiającego orzeczenia z 13 czerwca 2022 roku wydane zostały w innych warunkach
prawnych, w których to:
- poziomy odnoszące się do roku 2023 były niższe – 35%, a nie 55% jak dla roku 2025, - brak było systemu
kaucyjnego, który spowoduje „wyjęcie” z masy odpadów podlegających odbiorowi przez wykonawcę odpadów
postaci puszek metalowych na napoje, butelek szklanych na napoje oraz butelek PET, a zatem odpadów, które
stanowią wysoki procent odpadów, jakie są przekazywane do odbioru przez mieszkańców i które – co jest istotne –
nadają się do recyklingu. W konsekwencji pozostaną do odbioru odpady, które trudniej poddaje się recyklingowi lub
które w ogóle takiemu procesowi nie będą mogły zostać poddane.
Mając to na uwadze, nawet jeśliby uznać, że świadczenie jest potencjalnie możliwe do wykonania – w zakresie
osiągnięcia poziomów – to z pewnością nie może to prowadzić do sytuacji, w której wykonawca tej usługi będzie
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary wyższej aniżeli tak, która będzie płatna przez Zamawiającego na
rzecz właściwego organu. Pry tym jednak – wobec faktu, że gmina posiada możliwości odwoławcze od takiej kary,
sporządzenia planu naprawczego, po wykonaniu którego kara może zostać umorzona – winna mieć obowiązek w takim
przypadku wykorzystać całą tę ścieżkę, a nie „iść na łatwiznę” przerzucając wprost karę na wykonawcę, nie podejmując
się możliwości działań obronnych przed nałożoną na gminę karą, którymi dysponuje.
Odnosząc się do możliwości zaliczenia mas odpadów poddanych recyklingowi w ramach systemu kaucyjnego należy
wskazać, że co prawda faktycznie ustawodawca nakazuje podmiotowi reprezentującemu przekazanie odpowiedniej
informacji do Gminy, jednak żaden przepis prawa nie wskazuje uprawnienia gminy do zaliczenia tej masy do poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
W dalszej części należy wskazać, że Zamawiający w nadal nie dostrzega problemów selektywnej zbiórki odpadów. Jak
wskazano już w treści odwołania – w przypadku odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 nie ma możliwości nakazania
ich rozsegregowania przez mieszkańców. Nawet gdyby byłą taka prawna możliwość – byłyby one już tak
zanieczyszczone (np. papier płynami, co dyskwalifikuje go z jakiegokolwiek recyklingu), tworzywa sztuczne olejami i
innymi substancjami, itp., że nie nadawałyby się do ponownego wykorzystania.
W przypadku odpadów selektywnie zbieranych natomiast często taki problem nie zachodzi – istotny jest natomiast skład.
Do recyklingu np. nie nadaje się papier magazynowy (błyszczący),
bowiem jest już na tyle zmieniony jego skład, że papiernie go nie przyjmą do ponownego wykorzystania z uwagi na
zawarte w nim substancje i mikroplastik.
Podobnie w przypadku tworzyw sztucznych, nie każde tworzywo nadaje się do przetworzenia. Im bardziej złożone
tworzywo sztuczne (np. takie pochodzące z zabawek) nie nada się do ponownego przetworzenia, w szczególności z
uwagi na to, że jest wzbogacony dodatkowymi substancjami chemicznymi.
Co więcej – dużo łatwiej jest właśnie przeprowadzić recykling z odpadów znajdujących się pojemnikach żółtym,
niebieskim i zielonym niż z najbardziej problematycznego pojemnika czarnego – z którego recykling często nie
przekracza nawet 1% w warunkach Polski.
Tu należy wskazać, zgodnie z badaniami przeprowadzonymi przez Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut
Badawczy, w ramach odpadów papieru i tektury (niebieski worek), same zanieczyszczenia wynosiły 4,4% (w przypadku
wsi) do 6,5% w przypadku miast.
W przypadku tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, zanieczyszczenia wynosiły 3,3% dla wsi do 7% w przypadku
miast. Z kolei w przypadku szkła zanieczyszczenia określono na nieco ponad 1%.
W dalszej części raportu Instytut ten wskazuje, że w związku z dokonywaniem wstępnego sortowania odpadów
selektywnie zbieranych, należy dokonać korekty masowej związanej z odrzuceniem zanieczyszczeń oraz tych odpadów
danej frakcji, które nie nadają się do recyklingu – jeszcze na etapie sortowni odpadów lub instalacji MBP przyjmujących
odpady selektywnie zebrane do sortowania.
W przypadku papieru i szkła jest to równoznaczne z brakiem przydatności około 15% masy tych odpadów zebranych
selektywnie, a w przypadku odpadów z worka żółtego (tworzywa sztuczne, metale i opakowania wielomateriałowe) – jest
to aż 30%.
Dowód: - Morfologia odpadów komunalnych wytwarzanych w Polsce, Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut
Badawczy.
Jak wskazuje natomiast raport „Global Recycling League Table” Phase One report, przygotowany przez Eunomia
Research & Consulting Ltd, maksymalny możliwy recycling w odniesieniu do odpadów zmieszanych to 6%. Wskazuje to
w odniesieniu do poziomów recyklingu osiągniętych przez Hiszpanię i Niemcy, w odniesieniu do których dokonano
skorygowania oficjalnych danych podawanych przez te kraje z uwagi na to, że raportuje się tam odpady zebrane do
recyklingu, a nie faktycznie poddane recyklingowi.
Jak wskazuje raport dla Hiszpanii: „w kraju szeroko stosuje się obróbkę mechaniczno-biologiczną (MBT) , a wszystkie
odpady wprowadzane do zakładów MBT są wliczane do wskaźnika recyklingu. W oparciu o naszą wiedzę na temat
składu wyjściowego MBT i losów strumieni wyjściowych wykluczyliśmy z tonażu poddanego recyklingowi wszystkie
oprócz 6% odpadów trafiających do MBT”.
Podobnie w przypadku Niemiec w raporcie tym stwierdzono: „Ponadto dane liczbowe traktują większość odpadów
trafiających do MBT jako pochodzących z recyklingu. Zastosowaliśmy zanieczyszczenia i straty sortowania (aby
odzwierciedlić straty materiału między zbiorem a punktem obliczeniowy UE), a także usunęliśmy z tonażu wszystkie
odpady trafiające do MBT z wyjątkiem 6%”
Dowód: - część 2.1 i A.2.0 „Global Recycling League Table” Phase One report wraz z tłumaczeniem maszynowym na
język polski.
W dalszej części „Global Recycling League Table” Phase One report, potwierdza on występowanie zanieczyszczeń,
które są wysortowywane w sortowniach, przy czym przyjmuje on następujące ilości w ramach krajów Unii Europejskiej: dla metali – 5%,
-
dla papieru – 4%,
-
dla szkła – 8%,
-
dla tworzyw sztucznych – 25%.
Niemniej, raport ten prezentuje także występujące straty w recyklingu odpadów, do których badanie morfologii odpadów
przeprowadzonych przez polski instytut się nie odnosi (bowiem tylko obejmuje badanie samego składu, a nie mas
odpadów faktycznie nadających się do recyklingu). Wynoszą one odpowiednio: - dla metali – 14%,
-
dla papieru – 10%,
-
dla szkła – 5%,
-
dla tworzyw sztucznych – 29%.
Raport ten opiera się już na najnowszych zasadach obowiązujących w Unii Europejskiej, które są również stosowane w
Polsce w odniesieniu do określania poziomów recyklingu, to znaczy
przyjmują, że do poziomów recyklingu zostaje zaliczona masa odpadów na wejściu do samego procesu recyklingu, a nie
na etapie sortowania wstępnego w sortowni, a także już po sortowaniu odpadów dokonanych przez samego recyklera,
który wprowadza odpad do faktycznego procesu recyklingu.
Reasumując, z obu opracowań łącznie wynika, że aktualnie stosowane procesy prowadzące do recyklingu odpadów
komunalnych, z uwagi na skład morfologiczny odpadów, w tym szczegółowy skład odpadów danej frakcji (pod kątem
nadawania się do faktycznego przeprowadzenia recyklingu) powodują, że w stosunku do odebranych od właścicieli
nieruchomości odpadów należy zastosować następujące korekty masy, aby móc ustalić, jaka jest rzeczywista masa
odpadów nadających się do faktycznego recyklingu: - dla metali – 19%, - dla papieru – 14%,
-
dla szkła – 13%,
-
dla tworzyw sztucznych – 54%.
Przenosząc to na odpady przewidziane przez Zamawiającego do odbioru w ramach niniejszej Umowy wskazać należy,
że:
-
przy odebranych odpadach metalu w ilości 2,98 Mg – możliwe jest potencjalnie
osiągnięcie recyklingu na poziomie 2,4138 Mg,
-
przy odebranych odpadach papieru w ilości 29,86 Mg możliwe jest potencjalnie
osiągnięcie recyklingu na poziomie 25,679 Mg,
-
przy odebranych ilościach szkła w ilości 152,2 Mg – możliwe jest potencjalnie
osiągnięcie recyklingu na poziomie 132,414 Mg,
-
przy odebranych tworzywach sztucznych w ilości 289,46 Mg – możliwe jest
potencjalnie osiągnięcie recyklingu na poziomie 133,152 Mg,
-
przy odbieranych odpadach zmieszanych w ilości 942 Mg - możliwe jest potencjalnie
osiągnięcie recyklingu na poziomie około 9,42 Mg.
Dowód: - część A.1.3 „Global Recycling League Table” Phase One report wraz z tłumaczeniem maszynowym na język
polski.
Łącznie zatem możliwe byłoby z masy odpadów wskazanych przez Zamawiającego poddanie recyklingowi przeciętnie
303,078 Mg odpadów, dodatkowo uwzględniając możliwość poddania recyklingowi bioodpadów selektywnie zbieranych
(masa około 206 Mg), to łącznie możliwe jest poddanie recyklingowi około 30% odpadów, co jest dalekie od poziomu
wymaganego 55%. Natomiast
Gmina będzie mogła w swoim sprawozdaniu podwyższyć te masy poprzez uwzględnienie: przez podmioty odbierające odpady od właścicieli
poziomów osiągniętych
nieruchomości niezamieszkałych
- poziomy osiągnięte poprzez prowadzenie przydomowych kompostowników,
- poziomy osiągnięte z odpadów w punktach skupu surowców wtórnych funkcjonujących na terenie gminy.
Jeśli natomiast faktycznie uda się uzyskać wyższy poziom, to będzie to uzależnione wyłącznie od faktycznego składu
odpadów, jakie zostaną wytworzone przez mieszkańców, jednak osiągnięcie aż 55% poziomu recyklingu nie jest
możliwe.
Przyczyną dla powyższego jest przede wszystkim znaczne zanieczyszczenie tych odpadów, ale także – w przypadku
tworzyw sztucznych – wykorzystywanie w produktach takich rodzajów tworzyw, które nie nadają się do ponownego
wykorzystania (pomimo nakazu wynikającego z Dyrektywy UE, aby w Polsce obowiązywał tzw. system ROP, czyli
rozszerzona odpowiedzialność producenta).
W konsekwencji, tak bardzo istotne jest to, aby właściciele nieruchomości w jak najlepszym stopniu dokonywali
selektywnego gromadzenia odpadów, oddzielając frakcje surowcowe od frakcji nie surowcowej, gromadzonej w
pojemniku przeznaczonym na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bowiem tylko wówczas mają one
szanse zostać poddane recyklingowi.
W pozostałym zakresie Odwołujący także podtrzymuje dotychczasowe swoje twierdzenia co do konieczności
wzmocnienia współpracy Zamawiającego z wykonawcą w celu osiągnięcia poziomów. Oczywiście – oznacza to więcej
pracy również po stronie urzędników Zamawiającego, jednak jest to niezbędne wobec tak wysoko stawianych przez
ustawodawcę warunków gospodarowania odpadami komunalnymi przy jednoczesnym braku wprowadzenia do polskiego
porządku prawnego rozszerzonej odpowiedzialności producenta, czym Rzeczpospolita Polska już narusza przepisy
unijne zobowiązujące kraje członkowskie do wprowadzenia takiej odpowiedzialności producentów. Tym samym nie
można przerzucać z kolei kosztów zagospodarowania odpadów – ponownie wbrew treści kolejnej dyrektywy wskazanej
w zarzucie stawianym w odwołaniu – na podmiot, który zajmuje się transportem i zagospodarowaniem odpadów.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 528 ustawy Pzp.
Rozstrzygnięcie w sprawie wynika z uznania za uzasadnione stanowisko odwołującego wskazującego na zasadę
ekwiwalentności świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego
przez zamawiającego postępowania przetargowego.
Zasadnie podnosi zamawiający, że w celu wykonania ciążącym na nim obowiązków określonych w ucpg, musi on
wyłonić wykonawcę za stosowne wynagrodzenie.
W ocenie izby jednakże przewidziany w PPU poziom kar umownych, jakie mają obciążać wykonawcę, jest nadmierny i
nieadekwatny do okoliczności, zwłaszcza, że przewidziano kary oparte na zdarzeniach, na które wykonawca w ogóle nie
ma wpływu. Fakt, iż Zamawiający złagodził pierwotne postanowienia w tym zakresie, nie zmieniły znacząco tej
okoliczności.
Należy przypomnieć, że odwołujący podnosi, iż nałożony przez zamawiającego obowiązek osiągnięcia poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziom recyklingu”) jest niemożliwy do
spełnienia, co narusza wg niego zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności, równego traktowania
wykonawców i zasadę współżycia społecznego, a także uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk
kontraktowych i prawidłową wycenę oferty. Nie ulega wątpliwości, że ww. obowiązek jest oparty na przepisie prawa. W
tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w
ustawie nie może więc stanowić samo w sobie naruszenia przepisu prawa.
Izba zgadza się przy tym z odwołującym, że wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na
szereg okoliczności, od których zależny jest ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie
ma wpływu na rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie mieszkańców gminy, na
obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi, czy też sposób
funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu kaucyjnego, który z dużym prawdopodobieństwem pozbawi wykonawców
dostępu do strumienia odpadów najbardziej nadających się do recyklingu. Nie oznacza to jednak, że wykonawca może
zostać zwolniony z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, skoro poziomy te zostały określone przez
ustawodawcę i stanowią obligatoryjny wymóg dla zamawiającego, który w tym stanie rzeczy uprawniony jest do
postawienia tożsamych wymogów wykonawcy.
Zachowanie adekwatnej kary umownej stanowić powinno instrument służący do wyegzekwowania wykonania umowy
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie tychże poziomów recyklingu.
W świetle powyższego Izba uznała jednocześnie, że Zamawiający nie naruszył powołanych w odwołaniu przepisów
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach co do wymagań w zakresie poziomów recyklingu.
W zakresie uwzględnionego zarzutu izba wzięła pod uwagę przede wszystkim wskazany wyżej fakt, że wykonawca nie
ma wpływu na jakość segregacji odpadów na terenie gminy, na obowiązujące przepisy, w tym te dotyczące metodologii
wyliczenia poziomu recyklingu i na skutki planowanego wprowadzenia systemu kaucyjnego. Wszystkie te okoliczności
mają wpływ na to, czy realne będzie osiągnięcie w okresie realizacji umowy poziomów recyklingu wymaganych w
ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przez zamawiającego.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w
oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Orzeczono stosownie do wyniku uznając, że uwzględniono w połowie zarzuty
odwołania, co znalazło tożsamy skutek w kosztach w postaci obciążenia każdej strony połową wpisu tj. kwotą 7 500 zł.
Przewodniczący ...…………………..