Sygn. akt: KIO 3190/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r.
przez wykonawcę: MobileMS Sp. z o.o., ul. Chochoła 23, 91-230 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Muzeum Narodowe Ziemi Przemyskiej w Przemyślu, pl. Berka Joselewicza 1, 37-700 Przemyśl,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, wykonawcy: F. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Fpsystem F. P., ul. Robotnicza 7, 78-600 Wałcz,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MobileMS Sp. z o.o., ul. Chochoła 23, 91-230
Łódź, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MobileMS Sp. z o.o., ul. Chochoła 23, 91-230
Łódź, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy:
MobileMS Sp. z o.o., ul. Chochoła 23, 91-230 Łódź na rzecz zamawiającego: Muzeum Narodowe Ziemi
Przemyskiej w Przemyślu, pl. Berka Joselewicza 1, 37-700 Przemyśl stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3190/24
Uz as adnienie
Zamawiający, Muzeum Narodowe Ziemi Przemyskiej w Przemyślu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605
ze zm.) w trybie podstawowym bez negocjacji na „Zakup sprzętu komputerowego, programu do inwentaryzacji oraz
wyposażenia sali audiowizualnej dla MNZP w Przemyślu” w podziale zamówienia na trzy części, w tym Część I „Zakup
wraz z wdrożeniem komputerowego systemu do ewidencji zarządzania muzealiami”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00357737/01 w dniu 7 czerwca 2024 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w prowadzonym postępowaniu w dniu 29
sierpnia 2024 r.
Wykonawca, MobileMS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 Pzp, wniósł
odwołanie wobec:
1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę F. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Fpsystem F. P. z siedzibą w Wałczu, zwanego dalej „Fpsysytem”,
2. zaniechania czynności odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
wykonawcę Fpsystem wyjaśnień uzupełniających rażąco niskiej ceny pomimo, że wykonawca ten nieskutecznie
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorcy, a przede wszystkim zastrzeżenie jest spóźnione (uzasadnienie tajemnicy w
zakresie cen powinno zostać przedłożone wraz z pierwszym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny),
3. czynności oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wraz z wyjaśnieniami uzupełniającymi) złożonych przez
Fpsystem w trybie art. 224 Pzp;
4. czynności ponownego wezwania Fpsystem do wyjaśnień uzupełniających rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy
pierwsze wyjaśnienia były ogólne, lakoniczne i po tych wyjaśnieniach oferta powinna być odrzucona;
5. zaniechania odrzucenia oferty Fpsystem pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1. art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Fpsystem;
2. art. 18 ust. 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji wskazanych w
uzupełniających wyjaśnieniach, jako poufne, podczas gdy:
- zastrzeżenie i uzasadnienie tajemnicy nastąpiło za późno – ceny i detale powinny być podane w pierwszych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i w tym terminie zastrzeżone,
- informacje nie mają charakteru poufnego (brak spełnienia przesłanek),
- zastrzeżenie nie uzasadnia poufności informacji (ogólny charakter), gdyż nie odnosi się do konkretnych
informacji, ewentualnie
3. art. 224 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Fpsystem
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy wyjaśnienia Fpsystem w żaden sposób nie obalają domniemana z art.
224 Pzp, gdyż są bardzo ogólnikowe i oprócz ogólnych informacji o systemie i wykonawcy, nie odnoszą się w
żaden sposób do wyliczenia kosztów. Brak jest w nich jakichkolwiek danych (matematycznych, przedstawienia
kosztów), na podstawie których Zamawiający może ustalić, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wskazane
nieprawidłowości powinny skutkować odrzuceniem oferty fpsystem.
4. art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - wyrażający się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu z
dnia 23 sierpnia 2024 r. wykonawcy Fpsystem do udzielenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z
przedstawieniem wymaganych dowodów na okoliczność rzetelnej kalkulacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. odtajnienia informacji zawartych w uzupełnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
4. dokonania ponownej oceny ofert
5. odrzucenia oferty Fpsystem,
6. wybór oferty MobileMS jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych w odwołaniu Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta Odwołującego jest obecnie drugą w rankingu ofert, jednakże wygrywająca oferta Fpsystem powinna
zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę, w szczególności brak wykazania wartości matematycznych oferty
(brak jest podania jakichkolwiek kosztów wykonawcy) oraz kolejnego nieuprawnionego wezwania do złożenia wyjaśnień
dodatkowych. Odwołujący wskazał ponadto, że w wyniku naruszeń przepisów ustawy Pzp może dojść do następczego
unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyły trzy firmy, ceny wskazanych ofert kształtowały się
w sposób następujący:
Tronus Polska Sp. z o.o. - 729 805,95 zł
Fpsystem F. P. - 142 100,00 zł
MobileMS Sp. z o.o. - 259 800,00 zł
Zgodnie z informacją, Zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 231.000,00 zł. Tak więc, cena
oferty Fpsystem mocno odbiegała od tej kwoty. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny, w tym przedstawienie dowodów na realność wskazanej ceny.
Wykonawca Fpsystem 15 lipca 2024 r. złożył wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. MobileMS po dokonaniu analizy treści
zastrzeżonych wyjaśnień, doszedł do wniosku, że mają one charakter ogólny, nie odnoszą się w żaden sposób do ceny
oferty. Jest to dokument stanowiący ogólny opis systemu, bez żadnej konkretnej metodyki wyliczenia ceny.
W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał I czynności wyboru oferty Fpsystem. Odwołujący niezwłocznie zwrócił się
do Zamawiającego o ofertę wraz z załącznikami, które wykonawca wybrany w postępowaniu złożył Zamawiającemu.
Na wskazaną czynność wyboru MobileMS złożył odwołanie (sygn. akt. KIO: 2783/24), skarżąc przede wszystkim
lakoniczność wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Fpsystem. Po złożeniu odwołania Zamawiający unieważnił
czynność I wyboru oferty Fpsystem. Krajowa Izba Odwoławcza w związku z unieważnieniem czynności umorzyła
postępowanie odwoławcze.
W dniu 23.08.2024r. Zamawiający wezwał wykonawcę Fpsystem do złożenia w ramach uprzednio złożonych wyjaśnień
kolejnych wyjaśnień. Dopiero w drugim wezwaniu Zamawiający nakierował Fpsystem na podanie cen, wartości i
okoliczności, które bezwzględnie powinny znaleźć się w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Dokument Fpsystem z 15 lipca 2024 r. (na I wezwanie) w żaden sposób nie może być uznany za spełniający kryteria
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a na pewno nie obala domniemania rażąco niskiej ceny (zgodnie z art. 224 Pzp). Pomimo
to Zamawiający raz jeszcze w sposób niezgodny z Pzp wezwał tego wykonawcę do „wyjaśnień uzupełniających”
pomimo, że pierwsze wyjaśnienia powinny skutkować odrzuceniem oferty.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawca Fpsystem dopiero składając wyjaśnienia uzupełniające zastrzegł pewne informacje, które de facto były
niezbędne w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jako informacje poufne. W ocenie Odwołującego,
zastrzeżenie jest spóźnione i już z tego powodu powinno zostać uznane za formalnie niedopuszczalne.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że Zamawiający rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych –
tj. zasadę jawności postępowania. Powołując się na orzecznictwo KIO, Odwołujący wskazał, że każde odejście od
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością
przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeśli
dany wykonawca obejmujący jakąś
część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił
dowodów - to Zamawiający powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba
Odwoławcza powinna nakazać Zamawiającemu ich odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego, wykonawca
Fpsystem nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, określonej w
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1) posiadania cech informacji technicznej, technologicznej,
organizacyjnej przedsiębiorstwa lub inne informacje, która posiada wartość gospodarczą,
2) wykazania, że informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3) wykazania podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych informacji w
poufności.
Odwołujący wskazał, że naruszenie art. 18 ust. 1 – 3 Pzp zawsze ma wpływ na wynik postępowania, a to ze względu na
fakt, że udostępnienie przez Zamawiającego danych informacji w toku postępowania, już po wniesieniu odwołania, w tym
w wyniku wykonania wyroku Izby – zawsze jest nową okolicznością, na którą każdemu z uczestników postępowania
służy środek ochrony prawnej.
Przedmiotowe uzasadnienie obejmuje 5,5 strony, jednakże szczegółowa analiza wskazuje, że uzasadnienie to jest
ogólnikowe, nie odnoszące się do konkretnego dokumentu: a. Str. 1 to określenie jakie dokumenty mają być objęte
tajemnicą m.in. Zarządzenie o wdrożeniu instrukcji zarządzania dokumentami i nośnikami; Instrukcja zarządzania
systemami informatycznymi, Oświadczenie pracownika o zachowaniu poufności, Przykładowa umowa o prowadzeniu
negocjacji i o zachowaniu poufności Jednak w żaden sposób Fpsystem w późniejszym czasie się do nich nie odwołuje,
nie precyzuje dlaczego powinny być zastrzeżone. b. Str. 2-4 – to ogólnikowe stwierdzenia, podanie legalnych przesłanek,
przytoczenie orzeczeń judykatury czy wpisanie zdań, które pasowałyby do każdej informacji, c. Str. 4-6 - to pasujące do
każdego projektu określenie „wartości gospodarczej” i „działań podejmowanych w celu zabezpieczenia informacji”
W dokumencie tym w ogóle nie ma indywidualnego uzasadnienia tajemnicy konkretnych informacji, lecz ogólny – który w
jakiejś części można przyporządkować do każdej informacji opis przesłanek prawych.
Wobec powyższego wyjaśnienia powinny zostać odtajnione.
Rażąco niska cena oferty Fpsystem
Zamawiający oczekiwał konkretnych wyjaśnień, aby móc sprawdzić podane w wyjaśnieniach kwoty, ceny, oferty
podwykonawcy czy koszty pracowników. Żadna z tych wartości nie została nawet podana, nie mówiąc o tym, aby była
uzasadniona. Natomiast pismo wykonawcy z dnia 15 lipca 2024 r. zawierające jedynie 3 strony w swojej treści zawiera:
a. Opis systemu Muzeo – bez podania żadnych kosztów wdrożenia, wytworzenia czy innych związanych z
przedmiotowym postępowaniem.
b. Kilka informacji o wybranej firmie – bez żadnych kosztów funkcjonowania firmy, kosztów zatrudnienia czy
jakichkolwiek danych, które mogłyby wykazać brak rażąco niskiej ceny.
b. Kilka ogólnych opisowych argumentów dlaczego zdaniem tego wykonawcy są w stanie zinformatyzować
Zamawiającego – także bez podania jakichkolwiek danych finansowych. Dokument ten nie zawiera żadnego
konkretnego uzasadnienia ceny. Odwołujący, jako aktywny uczestnik rynku zamówień publicznych, po zapoznaniu
się z treścią wyjaśnień Fpsystem stwierdził, że dokument ten ma charakter ogólny, jest to raczej generalny
opisowy wzór, który można przypasować do każdego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie precyzyjne
wyjaśnienia z kosztami, narzutami, stawkami przewidzianymi dla konkretnego przetargu o które wnioskował
Zamawiający. Załączniki do tego dokumentu także nie mogą być uznane za dowody. Załączone dokumenty
prawdopodobnie wysyłane są przez Fpsystem do każdego (albo większości) wezwania dotyczącego rażąco
niskiej ceny w różnych przetargach. Takie dokumenty można by uznać za dowód – jeżeli wykazywałyby koszty
tego konkretnego projektu. Natomiast w wyjaśnieniach brak jest np. umów personelu kluczowego. Podanie
ogólnych dokumentów ma charakter abstrakcyjny i nie obala w żaden domniemania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Fpsystem nie spełniają tych przesłanek gdyż nie ma w nich meritum czyli
wyliczeń, wartości, kosztów, cen. Pomimo, że załącznik „szczegółowa kalkulacja” podaje pewne ceny - nie jest
wykazane skąd takie wartości, co się w nich zawiera, jaka jest koncepcja wyliczania np. rbh.
Nieuprawnione ponowne wezwanie do uzupełnienia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Fpsystem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czym naruszył
przepis art. 224 ust. 1 oraz art. 16 Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno podkreśla, że jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił wyjaśnień ogólnych, nieprzekonujących, nie załączył
dowodów, to oferta wykonawcy podlega bezwzględnemu odrzuceniu.
We wskazanym wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień Zamawiający sformułował kilka punktów, naprowadzając wprost
Fpsystem na to, że powinien on podać: ceny, wpływ na obniżenie oferty czy kalkulacje cenowe. Takie informacje powinny
znaleźć się w pierwszych wyjaśnieniach.
Dodatkowo, Odwołujący nie ma możliwości przeczytać uzupełnienia wyjaśnień w całości, gdyż większość informacji
została uznana przez Zamawiającego za tajemnicę firmy. Takie działanie stanowi dobitną praktykę utrudnienia
konkurencji ustosunkowania się do wskazanych podliczeń. Praktyka zastosowana przez Zamawiającego w tym
postępowaniu stanowi jawne naruszenia zasad Pzp. Zdaniem Odwołującego, widać tutaj ogólną tendencję, że po bardzo
lakonicznych sformułowaniach w pierwszych wyjaśnieniach Fpsystem,
Zamawiający „stara się ratować tego wykonawcę” poprzez wskazywanie mu drogi i podawanie wytycznych jak powinny
wyglądać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Taka praktyka jest niedopuszczalna.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo KIO, dodał, że przy tak lakonicznych wyjaśnieniach linia orzecznicza KIO nie
dopuszcza ponownego wezwania. Kolejne wezwania przy tak ogólnych wyjaśnieniach skutkują naruszeniem przepisów
ustawy. W innym wypadku Zamawiający mógłby wzywać wykonawcę „do skutku”, tj. aż do momentu, gdy wyjaśnienia
wykonawcy spełniałyby wszystkie wymagania, co jest niedopuszczalne.
Wykonawca F. P. prowadzący działalność gospodarcza pod firma Fpsystem F. P. z siedzibą w Wałczu zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 13.09.2024 r.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania, gdyż oferta
Przystępującego została wybrana zgodnie z przepisami ustawy, jest ofertą z ceną adekwatną do warunków rynkowych,
dającą możliwość prawidłowego wykonania zamówienia oraz zapewnienie Przystępującemu godziwego zysku.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z oświadczeń i dokumentów znajdujących się w
dokumentacji postępowania oraz w dokumentacji postępowania w sprawie KIO 2783/24.
Przystępujący podniósł, że odwołanie oparte jest na wadliwym odczytaniu przepisów ustawy oraz w części na
nieprawidłowym wskazaniu okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazał, że cena oferty
Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie całości zamówienia
kwotę 231 000 zł. Tymczasem cena oferty Odwołującego za 15 dostępów (zamówienie podstawowe) wynosi 319 554,00
zł, zaś cena z uwzględnieniem prawa opcji (za 20 dostępów) wynosi 426 072,00 zł. Przy tak dużej różnicy co najmniej
wątpliwe jest, aby Odwołujący mógł uzyskać zamówienie w tym postępowaniu. Tym bardziej zatem prawdopodobne
unieważnienie postępowania nie narazi Odwołującego na poniesienie szkody.
Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej plan zamówień publicznych, w którym wskazał, że orientacyjna
wartość całości przedmiotu zamówienia (wszystkie 3 części) wynosi 350.000 zł. Tymczasem cena oferty Odwołującego
za zamówienie podstawowe jest niewiele niższa od tej kwoty, zaś cena za całość oferty znacząco ją przewyższa.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżenie i uzasadnienie tajemnicy nie nastąpiło za późno. Termin dokonywania
zastrzeżeń wskazuje art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, zastrzeżenie informacji następuje „wraz z przekazaniem
takich informacji”. Zatem,
Przystępujący dochował wymagania dotyczącego terminu zastrzeżenia. Żaden przepis ustawy nie nakazuje wykonawcy,
aby składając zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące ceny swojej oferty podał szczegółowe wyliczenia arytmetyczne.
Obowiązkiem wykonawcy jest podanie okoliczności uzasadniających cenę oferty, które zamawiający poddaje ocenie z
uwzględnieniem okoliczności danego postępowania, w tym rodzaju przedmiotu zamówienia.
Przystępujący podkreślił, że dokonując zastrzeżenia odniósł się do wszystkich przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 11 kwietnia 1995 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazał, że zastrzegane informacje:
1) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą,
2) nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, a także
3) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Odwołujący nie wskazał, która z wymienionych przesłanek ustawowych dokonania zastrzeżenia nie została spełniona.
Przystępujący załączył do uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
1) Zarządzenie o wdrożeniu instrukcji zarządzania dokumentami i nośnikami;
2) Instrukcja zarządzania systemami informatycznymi;
3) Oświadczenie pracownika o zachowaniu poufności;
4) Przykładowa Umowa o prowadzeniu negocjacji i o zachowaniu poufności
Przystępujący wskazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, zgodnie z ustawą. Odwołujący nie precyzuje,
jakiego rodzaju szczegółów oczekuje w wyjaśnieniach.
Dokumenty zostały złożone w celu wykazania przez Przystępującego „działań podejmowanych w celu zachowania
informacji w poufności”, stanowią dokumenty wewnętrzne Przystępującego i jako takie zostały zastrzeżone.
Nieuzasadnione byłoby zatem szerokie uzasadnianie tego, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego
z co najmniej dwóch powodów. Nie stanowią one ani treści oferty, ani nie wchodzą w zakres dokumentów o charakterze
przedmiotowym, bądź podmiotowym. Ich ewentualne ujawnienie nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania.
Kontrola ich treści nie mieści się w granicach przyznanych wykonawcom składającym środki ochrony prawnej.
Przystępujący wskazał, że zastrzegając informacje, ograniczył się do niezbędnego zakresu, nie zastrzegł całości
wyjaśnień. Zastrzegane informacje spełniają przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2, zatem Przystępujący miał prawo do ich
zastrzeżenia. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 Pzp.
Nietrafne są również zarzuty dotyczące rażącego zaniżenia przez Przystępującego ceny oferty.
Zamawiający przewidział możliwość opcjonalnego zakupu dodatkowych 5 licencji, zatem ceny ofert złożonych w
postępowaniu badane w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia powinny uwzględniać prawo opcji.
Odwołujący, przy podawaniu cen złożonych ofert, wbrew definicji zawartej w art. 7 pkt 1 Pzp ,podał wyłącznie ceny ofert
netto. Jest to działanie obliczone na wywołanie niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wrażenia rażącego
zaniżenia przez Przystępującego ceny oferty. Umyślność takiego działania jest widoczna, gdyż są to wartości wyliczone
przez Odwołującego (Zamawiający nie wymagał podania cen netto ofert), zaś ceny brutto ofert przedstawił Zamawiający.
Nie musiały być przeliczane. Ceny ofert brutto wynosiły odpowiednio:
1) Tronus Polska Sp. z o.o. - 897 661,32 zł (z prawem opcji 1 196 881,77 zł);
2) Fpsystem F. P. -174 783,00 zł (z prawem opcji 209 783,00 zł)
3) MobileMS Sp. z o.o. - 319 554,00 zł (z prawem opcji 426 072,00 zł).
Odniesienie tych wartości do szacunków Zamawiającego prima facie wskazuje, że cena oferty Przystępującego nie jest
ceną zaniżoną, w szczególności zaniżoną w sposób rażący. Istotne jest, że w ofercie Przystępujący podał również
elementy składowe ceny oferty wymagane przez Zamawiającego: przedstawione są składowe wartości, które są
stosunkowo łatwe do zweryfikowania Do tych składowych zalicza się (podane brutto):
a) 129 150 zł - wartość licencji na używanie systemu na 15-u stanowiskach,
b) 7 134 zł - szkolenie w siedzibie Zamawiającego,
c) 7 503 zł - Migracja danych z systemu Musnet,
d) 30 996 zł - wsparcie, aktualizacje, usuwanie awarii, usterek przez 3 lata (nie licząc prac zleconych
dodatkowo)..
Dla zobrazowania specyfiki przedmiotu zamówienia Przystępujący zauważył, że: ad a) cena wynika z liczby stanowisk i
ceny jednostkowej, która jest niemal stała. Można to potwierdzić w fakturach potwierdzających wykonanie zamówień
referencyjnych. W cenie licencji zawiera się praca Przystępującego skumulowana z kilkunastu już lat wynikająca z pracy
na rzecz ok. 150 muzeów i innych instytucji w Polsce. Nielogiczne jest zatem odnoszenie do ceny licencji kosztów
jednostkowych pracy (projektanta, programisty, testera, czy wdrożeniowca). Odwołujący podnosi zarzut braku cen
jednostkowych pracy tak, jakby to była budowa i trzeba było podać ilości i ceny robocizny, materiałów i sprzętu. Cena
licencji Przystępującego jest niższa niż Odwołującego, który realizował umowy na rzecz muzeów narodowych o
znacznie większej wartości. Klienci Przystępującego, to często biedne placówki. Przystępujący staramy się utrzymywać
w miarę zrównoważony poziom cen.
Systemy oferowane przez Przystępującego i Odwołującego są to dwa różne systemy, a przede wszystkim dwa
odmienne sposoby postępowania na rynku. Odwołujący na swej stronie internetowej pisze o systemie przestarzałym, z
którego prowadzi importy. A to nie jest prawda.
ad b) oczywiście, każdorazowo można ponosić wyższe koszty, wybierając droższe hotele, kierując do pracy więcej
osób. Przystępujący uwzględnił status Zamawiającego. Patrząc od strony Muzeum, czy wyższy koszt nie jest w
odniesieniu czysto ludzkim zbyt rażący?
ad c) Przystępujący wykonał wiele importów z systemu Musnet, gotowe są szablony i automaty. Także i ta cena jest
wystarczająco wysoka jak na pracę jednego pracownika za max tydzień pracy.
ad d) jest to 861 zł (700 netto) za każdy miesiąc wsparcia, co średnio przełoży się na ok. 2 godziny pracy pracownika od
wdrożeń i szkoleń (nie programisty), a zatem jest to stawka porównywalna ze stawkami specjalistów.
Na ziszczenie się przesłanki wskazanej w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wpłynęła cena oferty Tronus Polska Sp. z o.o., która
jest ceną ewidentnie zawyżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bardzo wysoka wartość oferty Tronus Polska
Sp. z o.o. spowodowała, że cena oferta Przystępującego spełniła matematyczne kryterium różnicy 30%.
Wobec faktu, że cena oferty Przystępującego była o 30% niższa niż średnia złożonych ofert Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu ograniczył się do przywołania treści przepisów
Pzp, zatem wezwanie to miało charakter ogólny. W odpowiedzi Przystępujący oprócz charakterystyki oferowanego
systemu i jego wariantów wskazał czynniki uwzględnione przy obliczeniu ceny oferty: oferowanie systemu będącego
gotowym produktem do wdrożenia oraz wykorzystanie technologii oraz procesów optymalizacyjnych pozwalających na
obniżenie kosztów wdrożenia i utrzymania systemu, a także na dodatkowe czynniki:
1) zakup systemu zawierającego skromniejszy zestaw funkcjonalności niż nominalnie zawiera system Muzeo,
co spowodowało pomniejszenie ceny w stosunku do oferty zawierającej komplet funkcjonalności;
2) brak konieczności wykonania dodatkowych modułów dopasowujących system do potrzeb Zamawiającego, a
jedynie kilku uzupełnień, które zostały wycenione;
3) wieloletnie doświadczenie zespołu w prowadzeniu migracji danych zwłaszcza z systemów Musnet i Mona
oraz innych plików, brak dużego nakładu prac w tym zakresie. Wykorzystanie gotowych szablonów, które
stworzono ze względu na wielokrotnie prowadzone migracje;
4) posiadanie w ofercie kilka systemów dedykowanych instytucjom kultury, przygotowanych w kilku wariantach.
Ich struktura pozwala na łatwe implementowanie wybranych modułów dodatkowych, tak by ostateczna wersja
zawierała funkcjonalności potrzebne konkretnej instytucji zamawiającej;
5) oferowanie systemu, który jest w pełni gotowy do wdrożenia i został już wdrożony 150krotnie oraz rozpoczęcie
kilka kolejnych wdrożeń. Przekonanie, że proponowanie wyższej ceny byłoby nieuczciwe, zwłaszcza w stosunku
do instytucji, której główną misją nie jest działalność dochodowa, lecz promowanie i udostępnianie polskiego
dziedzictwa kulturowego;
6) stosowanie i zarządzanie projektami oparte na metodyce Scrum, dzięki osiągnięto wysoki poziom
efektywność prac zespołu;
7) wieloletnie (ponad 15 lat) doświadczenie pozwalające nam na efektywne zarządzanie pracami i projektami
oraz minimalizowanie nieprzewidzianych kosztów;
8) położenie siedziby firmy poza dużą aglomeracją miejską, co korzystnie wpływa na niższy poziom kosztów i
przekłada się na możliwość stosowania rozsądnej ceny za nasz system.
Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia, które wskazywały charakterystyczne dla Przystępującego, szczególnie
korzystne warunki wykonania zamówienia. Następnie wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że oświadczenia
i dokumenty złożone przez Przystępującego w toku postępowania potwierdzają rynkowy charakter ceny jego oferty oraz
wiarygodność złożonych wyjaśnień.
W pierwszym odwołaniu wniesionym wobec wyboru oferty Przystępującego 5 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie
zakwestionował ceny oferty przystępującego. Nie podał żadnych argumentów wskazujących, że jest to cena nierynkowa,
nierealistyczna, ustalona poniżej kosztów, nie dająca rękojmi wykonania zamówienia z należytą starannością.
Odwołujący podniósł wyłącznie brak matematycznych obliczeń dotyczących ceny oferty oraz kosztów.
Zamawiający zdecydował się jednak na uzyskanie dodatkowych wyjaśnień. W ocenie Przystępującego, takie działanie
jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
ogólności wezwania i rzetelnej odpowiedzi Przystępującego, który nie był wzywany do podawania szczegółowych
kosztów, Zamawiający był uprawniony do uzyskania dodatkowych informacji, w granicach wyznaczonych
wcześniejszymi wyjaśnieniami. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 806/21: "ustawodawca nie określił, ile razy
zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.” W piśmie z 23 sierpnia 2024 r.
zwrócił się do Przystępującego o doprecyzowanie wybranych elementów wcześniejszych wyjaśnień, co Przystępujący
uczynił w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Wycenę poszczególnych elementów oferty Przystępujący podał w ofercie. Zamawiający nie wymagał odrębnej wyceny i
podania szczegółowych kosztów ani w formularzu ofertowym, ani na etapie wyjaśnień ceny, gdyż znalazłoby to wyraz w
treści wezwania. Wyjaśnienia Przystępującego odpowiadają zakładanemu poziomowi szczegółowości i są
wystarczająco konkretne i szczegółowe. Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który
zaniechał wyjaśnienia składników ceny
literalnie się do nich nie odnosząc, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany (por.
wyrok z dnia 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 421/24).
Przystępujący podkreślił, że Odwołujący podnosi zarzut naruszenia przepisów ustawy w sposób ogólny, oderwany od
okoliczności postępowania. Nie podważa, ani ceny oferty Przystępującego, ani jej jawnie podanych poszczególnych
elementów.
Zamawiający przeprowadził badanie oferty Przystępującego wyjątkowo starannie. Powołane okoliczności faktyczne:
specyfika przedmiotu zamówienia, adekwatność ceny oferty Przystępującego w stosunku do szacunków Zamawiającego
oraz rażąco zawyżona cena oferty Tronus Polska Sp. z o.o. nie uzasadniały powstania domniemania rażącego zaniżenia
ceny oferty przez Przystępującego. Zamawiający był uprawniony do odstąpienia od żądania wyjaśnień ceny oferty
Przystępującego zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 1) in fine Pzp, gdyż rozbieżność cen wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, jednak działając rzetelnie zbadał cenę oferty Przystępującego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia adekwatne do wezwania, wskazujące na założenia przyjęte przy ustalaniu ceny oferty
oraz czynniki charakterystyczne dla Przystępującego. Potwierdzeniem rzetelnego obliczenia ceny oferty są dokumenty
złożone Zamawiającemu wskazujące na rzetelność Przystępującego.
Przystępujący oświadczył, że działa zgodnie z zasadami uczciwego podejścia do statusu Zamawiającego, zaś
Odwołujący nie kwestionuje możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie ani jej poszczególnych
elementów.
Zamawiający, pismem z dnia 16 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w
całości z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego – w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika – według stosownych przepisów; dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów – umów dotacyjnych zawartych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia:
1) umowa dofinansowania z dnia 07.05.2024r. MNZP a Skarbem Państwa – Ministrem Kultury i Dziedzictwa
Narodowego;
2) umowa dotacyjna z dnia 22.05.2024r.zawarta pomiędzy MNZP a Województwem Podkarpackim;
na udowodnienie faktu braku możliwości zwiększenia środków finansowych przez Zamawiającego na realizację zadania
w cenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że działał w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo – w granicach i na podstawie
przepisów ustawy Pzp, a stanowisko Odwołującego oparte jest na
błędnej interpretacji przepisów oraz na nieprawidłowym wskazaniu okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie
odwołania.
Oferta Fpsystem opiewa na kwotę 174.783,00 PLN (bez prawa opcji) – a nie jak błędnie informuje Odwołujący na kwotę
142.100,00 PLN. Na marginesie – wszystkie podane przez Odwołującego w złożonym odwołaniu z dnia 02,09,2024 r.
ceny brutto złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert są nieprawdziwe. Zdaniem Zamawiającego, celem obu
odwołań wniesionych w tym postępowaniu przez Odwołującego nie jest uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu i
zawarcie umowy – bo jest to z przyczyn obiektywnych niemożliwe (brak środków finansowych po stronie
Zamawiającego), ale unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Wówczas Odwołujący, znając kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będzie mógł złożyć ofertę mieszczącą się w budżecie
Zamawiającego.
Oferta Przystępującego Fpsystem została wybrana zgodnie z przepisami ustawy, jest ofertą z ceną adekwatną do
warunków rynkowych, dającą możliwość prawidłowego wykonania zamówienia oraz zapewnienie Przystępującemu
Fpsystem godziwego zysku.
Zamawiający wyjaśnił, że wyceniając koszt zakupu nowego oprogramowania do Inwentaryzacji zbiorów muzealnych
zwrócił się z zapytaniem do przedstawicieli 3 firm dostarczających oprogramowanie do obsługi Muzeów. Ceny jakie
otrzymał, to: 1) 69 839 zł brutto 2) 230 871 zł brutto 3) 120 540 zł brutto
Z uwagi na duży rozstrzał cenowy, jako szacunkową wartość zamówienia w części I (tego dotyczy odwołanie i
przedmiotowe postępowanie) postanowiono przyjąć największą z powyższych z uwagi na to, że kwota ta musiała
znaleźć się we wniosku o dofinansowanie do Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz do Województwa
Podkarpackiego – które to instytucje miały w całości finansować przedmiotowe postepowanie (wszystkie trzy części) i
nie było możliwości ewentualnego późniejszego zwiększenia tej kwoty.
W przedmiotowym postępowaniu cena zaproponowana przez Fpsystem (174.783,00 PLN za 15 licencji a wraz z
prawem opcji 209.783,00 PLN – za 20 licencji) w najgłębszym przekonaniu Zamawiającego jest ceną realną. Przy
szacowaniu budżetu na to zamówienie podano ceny dużo niższe niż oferta Fpsystem, co oznacza, że oferta Fpsystem
zapewnia możliwość rzetelnego wykonania usługi wdrożenia nowego oprogramowania do inwentaryzacji zbiorów
muzealnych z uwzględnieniem zysku wykonawcy. Cena oferty Fpsystem - jako cena realna i rynkowa – znajduje
potwierdzenie także w umowach i fakturach, jakie Fpsystem przedłożył w postępowaniu jako podmiotowe środki
dowodowe. Środki jakie zamawiający mógł na to zamówienie przeznaczyć (wraz z prawem opcji) to kwota 231.000,00
PLN.
Jedynym powodem dla którego Zamawiający obowiązany był przystąpić do badania rażąco niskiej ceny Fpsystem jest
całkowicie abstrakcyjna oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu przetargowym przez firmę Tronus Polska (cena
oferty to 897.661,32 PLN za 15 licencji a wraz z prawem opcji – 1.196.881,80 PLN za 20 licencji). Zamawiający wskazał,
że oferta Fpsystem nie odbiegała od szacunku zamawiającego na tyle, aby uzasadnione było jej badanie (oferta
Fpsystem wraz z prawem opcji była niższa od szacunku zamawiającego jedynie o 9,18%) – co także potwierdza jej
realność. To trzecia oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu przez Tronus Polska była ofertą rażąco wysoką.
Oferta Fbsystem odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert w części I o ponad 30% zatem Zamawiający
wezwał wykonawców do wyjaśnień.
Zamawiający wskazał, że programy komputerowe są odmiennym przedmiotem zamówienia niż roboty budowlane i
dostawy. Programu komputerowego nie można porównać do innego podobnego produktu w oparciu o cechy jakimi
porównuje się np. realizacje danych robót budowlanych. Brak tu jest możliwości precyzyjnego oszacowana np. kosztów
materiałowych, zwłaszcza w sytuacji,– tak jak jest to w przypadku Przystępującego – gdy przedmiotem oferty jest gotowy
produkt, wielokrotnie wdrożony i sprawdzony w użytkowaniu – firmy niejako zasadniczo sprzedają „dostęp” do tegoż
produktu – nie tworzą go od nowa. Ten aspekt jest fundamentalny przy analizie legalności i staranności w działaniach
Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż pomimo, że Zamawiającemu jest znana aktualna linia orzecznicza KIO, że przekroczenie
budżetu Zamawiającego przez ofertę Odwołującego nie jest podstawą do odrzucenia odwołania – to Odwołujący w
przedmiotowym postępowaniu nie uzyska zamówienia z powodu braku środków finansowych po stronie Zamawiającego
w wysokości wskazanej w ofercie Odwołującego. Odwołujący nie poniósł i nie mógł ponieść jakiejkolwiek szkody
albowiem zamówienia i tak by nie uzyskał. W dniu 21 czerwca 2024r. roku Zamawiający przy czynności otwarcia ofert
poinformował wykonawców, że w zakresie części I przedmiotowego zamówienia (czego dotyczy odwołanie), zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 231.000,00 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 319.554,00 PLN –
a z prawem opcji kwota ta wynosi 426 072,00 PLN, tj. o 195.072,00 PLN więcej niż stanowi budżet Zamawiającego.
Zamawiający nie ma i nie będzie miał jakichkolwiek środków finansowych ponad w/w kwotę 231.000,00 PLN. Środki
przeznaczone przez Zamawiającego na wszystkie trzy części postępowania w łącznej wysokości 443.000,00 PLN
zostały pozyskane z dwóch instytucji:
- Skarbu Państwa – Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego – 29,35% – umowa dofinansowania z dnia
07.05.2024r.
- Województwa Podkarpackiego – pozostała część – umowa dotacyjna z dnia 22.05.2024r. Zostały one w
ramach trzech części postępowania podzielone następująco:
Część I ZAKUP WRAZ Z WDROŻENIEM KOMPUTEROWEGO SYSTEMU DO EWIDENCJI I ZARZĄDZANIA
MUZEALIAMI Kwota 231.000,00 zł.
Część II ZAKUP WRAZ Z DOSTAWĄ SPRZĘTU IT Kwota 114.500,00 zł.
Część III ZAKUP WRAZ Z MONTAŻEM SPRZĘTU DO WYPOSAŻENIA SALI AUDIOWIZUALNEJ Kwota 97.500,00zł.
Fpsystem na wezwanie Zamawiającego z 15 lipca 2024 r. udzielił szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny i zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te odpowiadają dyspozycji art. 224 Pzp. Wyjaśnienia uwzględniają specyfikę
przedmiotu zamówienia i w sposób merytoryczny, wiarygodny i logiczny wskazują i udowadniają, że zaoferowana cena
jest ceną rynkową.
Zamawiający wskazał, że zasadniczą ideą wprowadzenia w życie ustawy Pzp było takie sformalizowanie procesu
zakupowego – aby zgodnie z reżimem ustawy publiczni zamawiający wybierali oferty najtańsze a jednocześnie
spełniające wymagania – taką jest oferta Fpsystem. Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia Fpsystem w tym
zakresie a następnie wezwał wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych – w zakresie wymaganego
doświadczenia.
W pierwszym odwołaniu wniesionym wobec wyboru oferty Przystępującego 5 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie
zakwestionował ceny oferty Przystępującego. Nie podał żadnych argumentów wskazujących, że jest to cena nierynkowa,
nierealna, ustalona poniżej kosztów, nie dająca rękojmi wykonania zamówienia z należytą starannością. Odwołujący
podniósł wyłącznie brak matematycznych obliczeń dotyczących ceny oferty oraz kosztów.
Pomimo tego, że wyjaśnienia Przystępującego były wiarygodne i Zamawiający pozytywnie je ocenił – Zamawiający
postanowił z daleko posuniętej ostrożności i w poszanowaniu legalizmu postępowania uzyskać od Fpsystem dodatkowe
wyjaśnienia – w ramach poprzednio złożonych. Takie działanie Zamawiającego jest legalne i jest jego uprawnieniem
wynikającym z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec ogólności wezwania i rzetelnej odpowiedzi Przystępującego, który nie był wzywany do podawania szczegółowych
kosztów, Zamawiający był uprawniony do uzyskania dodatkowych informacji w granicach wyznaczonych wcześniejszymi
wyjaśnieniami.
Przystępujący złożył wyjaśnienia adekwatne do wezwania, wskazujące na założenia przyjęte przy ustalaniu ceny oferty
oraz czynniki charakterystyczne dla Przystępującego. Potwierdzeniem rzetelnego obliczenia ceny oferty są dokumenty
złożone Zamawiającemu wskazujące na rzetelność oferty Przystępującego.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie kwestionuje możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
Przystępującego ani jej poszczególnych elementów. Odwołujący poza ogólnym kwestionowaniem wyboru oferty
Fpsystem - nie podważa ani ceny oferty Przystępującego, ani jej jawnie podanych poszczególnych elementów –
Odwołujący
podnosi jedynie ogólnie zarzut naruszenia przepisów ustawy – co nie jest wystarczającym uzasadnieniem
merytorycznym i prawnym odwołania. Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 Pzp nie
zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który udowodni ich słuszność w
oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżenie i uzasadnienie tajemnicy nie nastąpiło za późno. Termin dokonywania
zastrzeżeń wskazuje art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zastrzeżenie informacji następuje „wraz z przekazaniem takich
informacji”. Zatem Przystępujący dochował wymagania dotyczącego terminu zastrzeżenia. Przystępujący dokonując
zastrzeżenia odniósł się do wszystkich przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 11 kwietnia 1995 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazał, że zastrzegane informacje:
1) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą,
2) nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób,
3) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Dokumenty, do których odniesiono się w niniejszym piśmie, znajdują się w aktach sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do
dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca F. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Fpsystem Fr. P. z siedzibą w Wałczu, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając
się uczestnikiem postępowania.
Przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu komputerowego, programu do inwentaryzacji oraz wyposażenia sali
audiowizualnej dla MNZP w Przemyślu. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 3 części:
Część I ZAKUP WRAZ Z WDROŻENIEM KOMPUTEROWEGO SYSTEMU DO EWIDENCJI I ZARZĄDZANIA
MUZEALIAMI (kwota 231.000,00 zł).
Część II ZAKUP WRAZ Z DOSTAWĄ SPRZĘTU IT (kwota 114.500,00 zł).
Część III ZAKUP WRAZ Z MONTAŻEM SPRZĘTU DO WYPOSAŻENIA SALI AUDIOWIZUALNEJ (kwota 97.500,00zł).
W odniesieniu do części I zamówienia:
„1) W ramach zamówienia podstawowego:
a ) Przedmiotem zamówienia jest zakup licencji bezterminowych na 15 użytkowników Komputerowego systemu do
ewidencji i zarządzania muzealiami w tym:
- instalacji systemu komputerowego będącego przedmiotem umowy na serwerze Zamawiającego,
wprowadzenia danych początkowych, w tym użytkowników i podstawowych grup uprawnień, ksiąg i innych
rejestrów oraz numeracji i symboliki dokumentów, a także wskazanych słowników podstawowych oraz wsparcia
serwisowego z baz zamawiającego do nowego systemu (migracja danych) oraz Połączenie systemu z
użytkowanym systemem cms wordpress pracującym w domenie na serwerze hostingowym zamawiającego. przeszkolenia użytkowników i administratorów systemu oraz przeprowadzenia wdrożenia przy stanowiskach
pracy, wykonanych w siedzibie zamawiającego.,
- wsparcie serwisowe i aktualizacja systemu przez okres 36 miesięcy.
2) Zamówienie w ramach opcji:
a) Przedmiotem zamówienia jest zakup licencji bezterminowych na 5 użytkowników Komputerowego systemu do
ewidencji i zarządzania muzealiami.
3) Prawo opcji:
a) Zamawiający przewiduje dostawy w ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach opcji,
zgodnie z art. 441 ust. 1 Ustawy.
b) Skorzystanie przez Zamawiającego z opcji będzie miało zastosowanie w ramach zawartej umowy według cen
określonych w ofercie – zamówienie w ramach opcji.
c) Opcja w niniejszym postępowaniu polega na możliwości zamówienia dodatkowych licencji oprogramowania
oprócz zakresu podstawowego, określonego w ofertowanym – zamówieniu podstawowym.
d) Zamawiający zastrzega, iż część zamówienia określona jako „opcja” jest uprawnieniem, a nie zobowiązaniem
Zamawiającego. Ostateczna decyzja o realizacji zakresu w ramach opcji będzie uzależniona od posiadanych
przez niego na ten cel środków finansowych. Zamawiający może nie skorzystać z opcji, a Wykonawcy nie
przysługują z tego tytułu żadne roszczenia wobec Zamawiającego.
e) O zamiarze skorzystania z opcji, jego zakresie i terminach realizacji opcji Zamawiający powiadomi pisemnie
Wykonawcę. Skorzystanie z opcji nie wymaga aneksowania umowy.
f) Dostawy realizowane w ramach opcji muszą spełniać wszystkie wymogi jak dla zamówienia podstawowego.
4) Szczegółowy zakres dostawy, opis parametrów oraz wymagania Zamawiającego zawiera opis przedmiotu
zamówienia, stanowiący załącznik Nr 1a do SWZ.”.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Oferta Fpsystem opiewa na kwotę 174.783,00 PLN za 15 licencji a wraz z
prawem opcji 209.783,00 PLN – za 20 licencji), oferta złożona przez wykonawcę Tronus Polska opiewa na kwotę
897.661,32 PLN za 15 licencji a wraz z prawem opcji – 1.196.881,80 PLN za 20 licencji, natomiast Odwołujący
zaoferował cenę 319.554,00 PLN – a z prawem opcji kwota ta wynosi 426 072,00 PLN.
Zamawiający przy czynności otwarcia ofert poinformował wykonawców, że w zakresie części I przedmiotowego
zamówienia (której dotyczy odwołanie), zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 231.000,00 zł brutto.
Zamawiający w dniu 11 lipca 2024 r. zwrócił się do wykonawcy Fpsystem z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny złożonej oferty. Wezwanie zostało skierowane na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „zwraca się o wyjaśnienie ceny złożonej oferty ( dot. części nr I):
– w związku z tym, że jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wyjaśnienia o których mowa powyżej mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca Fpsystem dnia 15 lipca 2024 r. złożył wyjaśnienia, w których przedstawił w sposób opisowy czynniki, które
mają wpływ na poziom skalkulowanej w ofercie ceny. Wykonawca nie przedstawił w ramach wyjaśnień szczegółowej
kalkulacji ceny oferty.
W dniu 30 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Fpsystem. jako najkorzystniejszej.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO: 2783/24),
skarżąc lakoniczność wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Fpsystem. Po wniesieniu odwołania
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Fpsystem jako najkorzystniejszej oraz w dniu 23.08.2024 r. wezwał
wykonawcę Fpsystem do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty tego wykonawcy.
Zamawiający wskazał w wezwaniu z dnia 23.08.2024 r.:
„Odnosząc się do wyjaśnień z 15 lipca 2024 r. prosimy o następujące informacje:
Ad. 1) podanie wartości, a jeśli jest to niemożliwe o podanie przedziału wartości obniżenia ceny systemu z powodu
zamawiania skromniejszego zestawu funkcjonalności niż zawiera system Muzeo;
Ad. 2) czy wykonanie przez Pana uzupełnień systemu dopasowującego go do potrzeb Zamawiającego miało wpływ na
cenę oferty, a jeśli tak, to jaki? W wyjaśnieniach wskazał Pan na wycenę tych uzupełnień, jednak łącznie z informację, że
nie ma konieczności wykonania dodatkowych modułów;
Ad. 3) czy wobec korzystania z gotowych szablonów, które w Pana firmie stworzono ze względu na wielokrotnie
prowadzone migracje oraz znaczącego doświadczenia zespołu w prowadzeniu migracji danych zwłaszcza z systemów
Musnet i Mona oraz innych plików, nakład pracy w tym zakresie spowodował dodatkowe koszty pracownicze w tym
zakresie?;
Ad. 6) prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób zarządzanie projektami w oparciu o metodykę Scrum, wpływa na cenę Pana
oferty;
Ad. 8).prosimy wskazanie, wpływu na cenę oferty faktu, że firma ma swą siedzibę poza dużą aglomeracją miejską?”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Fpsystem złożył dodatkowe wyjaśnienia pismem z dnia 27.08.2024 r.
Wyjaśnienia zawierają odniesienie się do elementów wskazanych przez Zamawiającego w treści wezwania.
Jednocześnie wykonawca Fpsystem zastrzegł wyjaśnienia w części obejmującej informacje dotyczące wyliczenie
kosztów, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Fpsystem załączył do tego dokumentu uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami na okoliczność, że wykonawca podjął działania mające na
celu zachowanie poufności powyższych informacji.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia wykonawcom informacji wskazanych w uzupełniających wyjaśnieniach, zastrzeżonych przez wykonawcę
Fpsystem jako tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy zastrzeżenie i uzasadnienie tajemnicy nastąpiło za późno –
ceny i detale powinny być podane w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i w tym terminie zastrzeżone,
informacje nie mają charakteru poufnego (brak spełnienia przesłanek), zastrzeżenie nie uzasadnia poufności informacji
(ogólny charakter), gdyż nie odnosi się do konkretnych informacji,
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżenie i uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części
informacji zawartych w wyjaśnieniach dodatkowych nie nastąpiło za późno. Prawidłowy termin dokonywania przez
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest określony w art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zastrzeżenie informacji następuje „wraz z
przekazaniem takich informacji”. Zatem, Przystępujący dochował wymagania dotyczącego terminu zastrzeżenia
informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 27.08.2024 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż zastrzegł określone
informacje zawarte w wyjaśnieniach jednocześnie wraz ze złożeniem przedmiotowych wyjaśnień.
Przystępujący, dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odniósł się do wszystkich przesłanek zawartych w
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 11 kwietnia 1995 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. wykazał, że zastrzegane informacje:
1) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą,
2) nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób,
3) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Uzasadnienie zastrzeżenia odnosi się rzeczowo i konkretnie do wszystkich powyższych przesłanek. Okoliczność, że
Odwołujący oczekuje przedstawienia tego uzasadnienia w inny sposób niż uczynił to wykonawca Fpsystem nie wpływa
na skuteczność zastrzeżenia, gdyż wykonawcy mają swobodę w formułowaniu informacji przekazywanych
Zamawiającemu w powyższym zakresie. Przepisy ustawy Pzp nie narzucają wykonawcy sposobu ani formy złożenia
takiego zastrzeżenia.
Izba zważyła także, że Odwołujący nie wskazał w ramach niniejszego zarzutu, która z przesłanek ustawowych
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została spełniona. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępującego w zakresie informacji
„CENY i detale” odpowiadają rodzajowi zastrzeganych informacji, dotyczą przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Ponadto, Przystępujący załączył do uzasadnienia dowody w postaci:
1) Zarządzenia o wdrożeniu instrukcji zarządzania dokumentami i nośnikami;
2) Instrukcji zarządzania systemami informatycznymi;
3) Oświadczenia pracownika o zachowaniu poufności;
4) Przykładowej Umowy o prowadzeniu negocjacji i o zachowaniu poufności.
na okoliczność podjęcia przez Przystępującego „działań podejmowanych w celu zachowania informacji w poufności”.
Wskazać należy dodatkowo, że Przystępujący, zastrzegając informacje, ograniczył się do niezbędnego zakresu
informacji, nie zastrzegł całości wyjaśnień, a jedynie dane szczegółowe odnoszące się do kalkulacji ceny. Powyższe
informacje spełniają przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2, zatem Przystępujący mógł dokonać ich zastrzeżenia, co uczynił
skutecznie w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, oceniając skuteczność tego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie
dopuścił się naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
nieuprawnione, ponowne wezwanie dnia 23 sierpnia 2024 r. wykonawcy Fpsystem do udzielenia dodatkowych wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z przedstawieniem wymaganych dowodów na okoliczność rzetelnej kalkulacji ceny
oferty.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do doprecyzowania wybranych elementów
wcześniejszych wyjaśnień złożonych w przedmiocie rażąco niskiej ceny, które Przystępujący złożył na wezwanie z dnia
11 lipca 2024 r.
Podkreślić należy w tym miejscu, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty składane są na wezwanie zamawiającego.
Zamawiający formułują wezwanie do wyjaśnień w różny sposób, w zależności od stosowanej praktyki oraz w zależności
od aspektów związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia. Wezwania mają często charakter ogólny, wskazując na
treść przepisu stanowiącego podstawę prawną wezwania lub też mają charakter szczegółowy, jeżeli zamawiający
poweźmie wątpliwości co do pewnych konkretnych elementów lub określonego zakresu oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinna być zawsze oceniana w kontekście
treści wezwania do wyjaśnień.
W niniejszej sprawie wezwanie z dnia 11.07.2024 r. zawierało wskazanie przez Zamawiającego elementów, których
mogą dotyczyć wyjaśnienia. Poprzez to wskazanie Zamawiający nakierował wykonawcę na określony zakres oraz
opisowy sposób złożenia wyjaśnień. Takie też wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę Fpsystem. Zamawiający
nie zawarł w treści wezwania choćby całej treści przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1, zgodnie z którym „W przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;” ani treści art. 224 ust. 1, do którego odwołuje się ten przepis, tj. „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”..
W świetle treści wezwania z dnia 11.07.2024 r., złożone przez wykonawcę Fpsystem wyjaśnienia z dnia 15.07.2024 r.
należy ocenić jako adekwatne do wezwana. Co istotne, nie można wykonawcy obciążać negatywnymi konsekwencjami
błędów popełnianych przez zamawiających przy formułowaniu wezwania do wyjaśnień. Wobec ogólności wezwania i
rzeczowej odpowiedzi wykonawcy Fpsystem, który nie był wzywany do podawania szczegółowych kosztów,
Zamawiający był uprawniony do uzyskania dodatkowych informacji, w granicach wyznaczonych wcześniejszymi
wyjaśnieniami.
W związku z powyższym za słuszną należy uznać decyzję Zamawiającego o ponownym skierowaniu do wykonawcy
Fpsystem wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów, które zostały przedstawione przez
wykonawcę w pierwszych wyjaśnieniach. Przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, odniósł się do wszystkich wątpliwości Zamawiającego i przedstawił szczegółowe dane dotyczące
ponoszonych kosztów. Łącznie złożone przez wykonawcę Fpsystem wyjaśnienia należy uznać za prawidłowe
uzasadnienie zaoferowanej ceny.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 224 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieprawidłową
ocenę złożonych przez Fpsystem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy wyjaśnienia te w żaden sposób nie
obalają domniemana z art. 224 Pzp. Złożone przez wykonawcę Fpsystem wyjaśnienia nie są ogólnikowe, odnoszą się do
wyliczenia konkretnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące na
założenia przyjęte przy ustalaniu ceny oferty oraz czynniki charakterystyczne dla tego wykonawcy. Na podstawie
przedstawionych w wyjaśnieniach danych Zamawiający mógł ocenić, że cena ww. oferty nie jest rażąco niska.
Izba wskazuje dodatkowo, że w niniejszej sprawie okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia zarzutów, jest fakt, że w
ofercie wykonawca Fpsystem podał elementy składowe ceny oferty wymagane przez Zamawiającego: w formularzu
ofertowym przedstawione zostały składowe wartości, które są możliwe do zweryfikowania przez wykonawców, w tym
Odwołującego. Do tych składowych zalicza się (podane brutto): a) 129 150 zł - wartość licencji na używanie systemu na
15-u stanowiskach;
b) 7 134 zł - szkolenie w siedzibie Zamawiającego;
c) 7 503 zł - Migracja danych z systemu Musnet;
d) 30 996 zł - wsparcie, aktualizacje, usuwanie awarii, usterek przez 3 lata (nie licząc prac zleconych
dodatkowo).
Zatem, powyższa wycena poszczególnych podstawowych elementów oferty wykonawca Fpsystem przedstawił w
złożonej ofercie. Odwołujący tymczasem w żaden sposób nie odniósł się do powyższej wyceny i jej nie zakwestionował.
Podnosił zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp w sposób ogólny, nie podważając ani wysokości ceny oferty
Przystępującego w kontekście jej rynkowego charakteru, ani w kontekście jawnie podanych poszczególnych elementów
składowych ceny oferty. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że podnoszone zarzuty mają rzeczywiste
uzasadnienie.
Reasumując powyższe, Izba nie stwierdziła w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 239 Pzp w
zw. z art. 16 Pzp, poprzez wybór oferty Fpsystem jako najkorzystniejszej, w części I zamówienia.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: …………………………