KIO 318/23
Sygn. akt: KIO 318/23
WYROK
z dnia 21 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę:
ERBUD S.A. (ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów)
przy udziale wykonawcy
A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. (ul. Korzenna 91, 33-322 Korzenna)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
1. Uwzględnia zarzut zaniechania przez zamawiającego Zakład Karny w Hrubieszowie obowiązku wezwania
wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GRAND A. G. do udzielenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub
ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i nakazuje zamawiającemu
wezwanie wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1, 3, 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych z wyodrębnieniem robót kwalifikujących się do objęcia różnymi stawkami podatku od towarów i usług w
tym w szczególności odrębnie robót objętych stawką podatku od towarów i usług 8% oraz robót kwalifikujących się
do objęcia stawką podatku od towarów i usług 23 %.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i przystępującego w ten sposób, że:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione
przez odwołującego, zamawiającego oraz przystępującego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez przystępującego
koszty w kwocie 418 zł 00 gr (słownie: czterysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem innych
uzasadnionych kosztów – noclegu,
3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) i od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 949 zł 00 gr (słownie:
dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy)
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
UZASADNIENIE
Zakład Karny w Hrubieszowie (ul. Nowa 64, 22-500 Hrubieszów) (dalej również „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z
2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie
dokumentacji projektowej „Budowa drugiej nitki kolektora tłocznego od PŚ Motława do komory K2 w Gdańsku''. Numer
referencyjny: ZP/185/22 (dalej również: „Postępowanie”).
W dniu 7 lutego 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania wykonawcy AQUA S.A. (ul. Kanclerska
28, 60-327 Poznań) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”).
W dniu 9 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: GRAND A. G. (Korzenna 9, 33-322 Korzenna) (dalej również:
„Przystępujący” lub „GRAND A. G.”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego dokonanej
pismem Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego; oraz
3) jako zarzut ewentualny w stosunku do nieodrzucenia oferty, zaniechania
czynności wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. dokonanej pismem
Zamawiającego z 26 stycznia 2023 r.:
a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje
się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; czynu
nieuczciwego Odwołujący upatrywał w nieuprawionym zakwalifikowaniu elementów kosztorysowych przez
Przystępującego na 23 % (zaniżenie cen elementów) albo 8 % Vat (zawyżenie cen elementów) i dodatkowo rażąco
niskiej ceny w odniesieniu do elementów zakwalifikowanych przez Przystępującego do prac objętych stawką podatku od
towarów i usług 23 % i uzyskaniu w wyniku tej operacji nieuprawnionego zysku w postaci obniżenia ceny brutto oferty;
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że oferta ta kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
c) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo, że Zamawiający nie wezwał
GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych,
chociaż uznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 Zamawiający zobowiązał się wezwać GRAND A. G. do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić ofertę
tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;
d) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND A. G. mimo,
że w odniesieniu do tego Wykonawcy nie zostało wystosowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia
dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w przypadku, gdy
zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2. w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAND A. G.:
a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP, a także art. 15 ust. 1 pkt 1), art. 3 ust. 1, art.
3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (każdego z nich w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 7) PZP) poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego
Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty GRAND A. G. mimo, że oferta wskazanego Wykonawcy kwalifikuje się do odrzucenia z tego względu, że
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND A. G.
mimo, że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej;
3. w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych:
a) naruszenie art. 522 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych mimo, że
Zamawiający uznając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22 zobowiązał się wezwać GRAND A. G. do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych i odrzucić
ofertę tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu;
b) naruszenie art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania GRAND A. G. do udzielenia
wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się być rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty GRAND
A. G.; dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty GRAND A. G., ewentualnie wezwania
GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący złożył następujące dowody:
1. Opinia prywatna sporządzona na zlecenie Odwołującego przedstawiająca ocenę sposobu kalkulacji ceny
przez wykonawców w Postępowaniu, na okoliczność nieuprawionych przesunięć pomiędzy elementami
kosztorysowymi wycenionymi na 23 % i 8 % Vat przez Przystępującego oraz okoliczność rażąco niskiej cena w
zakresie robót objętych 23 % Vat.
2. Opinia prywatna sporządzona na zlecenie odwołującego na okoliczność, że inwestycja referencyjna
Przystępującego, której był wykonawcą pod nazwą
„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” (dalej również: „inwestycja w
Brzegu”) obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego
obiektu kubaturowego).
3. Umowa nr 43/2019 z aneksem nr 10 zawarta przez Przystępującego jako wykonawcę na okoliczność tego, że
inwestycja referencyjna Przystępującego, której był wykonawcą pod nazwą „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali
sportowo widowiskowej w Rykach” (dalej również: „inwestycja w Rykach”) zrealizowana została po upływie terminu
składania ofert.
4. Protokół odbioru końcowego 29 listopada 2022 r. i 7 grudnia 2022 r. dotyczący inwestycji w Rykach na
okoliczność tego, że zrealizowana została po upływie terminu składania ofert.
5. Wyciąg z gminnej ewidencji zabytków miasta Brzeg na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej
niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu
kubaturowego).
6. Decyzja nr 50/14 i 49/14 Starosty Brzeskiego na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż
jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
7. Decyzja nr 93/18 PINB i nr 88/219 na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt
kubaturowy (budynek Policji stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
8. Wydruk z Geoportalu (z dnia 15 lutego 2023 r. według oświadczenia Odwołującego) obrazujący, że stary
budynek Policji (nr ewidencyjny 1190D3) i nowy budynek (nr ewidencyjny 2441 B3) mają inne numery ewidencyjne i
nie są jednym obiektem
kubaturowym.
9. Umowa o roboty budowlane 0404KWP/2016 zawarta przez Przystępującego jako wykonawca dotycząca
inwestycji w Brzegu wraz z wykazem elementów
rozliczeniowych na okoliczność, że inwestycja w Brzegu obejmuje więcej niż jeden obiekt kubaturowy (budynek Policji
stary oraz nowo wzniesiony nie stanowią jednego obiektu kubaturowego).
Odwołujący wskazywał między innymi, że analiza wartości netto (35 280 487,80 zł netto) i brutto (39 450 000,00 zł brutto)
oferty GRAND A. G. prowadzi do wniosku, że zawyżył on w ramach ceny oferty wartość robót opodatkowanych
preferencyjną stawką podatku VAT 8% w sposób całkowicie nieproporcjonalny do rzeczywistego zakresu i
rzeczywistej wartości robót kwalifikujących się do objęcia tą preferencyjną stawką podatku VAT 8%. W ocenie
Odwołującego w ramach realizacji zadania inwestycyjnego objętego Postępowaniem do objęcia stawką podatku VAT 8%
kwalifikują się jedynie roboty dotyczące części inwestycji a mianowicie wykonania pawilonu (budynku) mieszkalnego. To
oznacza, że zakresowo i wartościowo roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% stanowią nie więcej niż
ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Tymczasem, aby uzyskać wartość netto oferty 35 280
487,80 zł i wartość brutto 39 450 000,00 zł, GRAND A. G. przyjął, że roboty kwalifikujące się do objęcia preferencyjną
stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, co oznacza
przypisanie dla robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8% wartości całkowicie nieadekwatnej
(zawyżonej) w stosunku do rzeczywistego porównania wartości tych robót do wartości całej inwestycji. Powyższe
według Odwołującego potwierdza symulacja wskazująca wartości ofert netto i brutto wszystkich wykonawców w
Postępowaniu z rozkładem na wartości netto do stawek VAT 8% i 23% niezbędne do przyjęcia celem uzyskania
wskazanych w ofertach wartości brutto przy przyjętych kwotach netto. Odwołujący wskazywał również, że powyższa
analiza wskazuje, że inni wykonawcy (poza GRAND A. G.) wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT
8% stanowi nie więcej niż ok. 61 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, które te ilości są mniejsze o ok.
14 % od założeń przyjętych przez GRAND A. G. . W ocenie Odwołującego błędne, uznaniowe i nieuzasadnione w
okolicznościach sprawy założenie przyjęte przez GRAND A. G. prowadzące do objęcia preferencyjną stawką podatku
VAT 8% większego zakresu robót i większej wartości robót, niż jest to realnie uzasadnione, powoduje, że wykonawca ten
był w stanie zaproponować korzystniejszą cenę brutto, niż gdyby objął podatkiem VAT 8% faktycznie kwalifikującą się do
tego wartość robót - pozwala to bowiem Przystępującemu w sposób nieuprawniony obniżać wartość robót objętych
podatkiem VAT 23% i w konsekwencji obniżać w sposób nieuprawniony całkowitą cenę brutto oferty. Odwołujący
podkreślał, znaczne zaniżenie przez GRAND A. G. (w porównaniu do pozostałych Wykonawców) wartości robót objętych
stawką podatku VAT 23%. Powyższe działanie GRAND A. G. stanowi według Odwołującego tzw. „manipulację ceną”,
którą należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w szczególności w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albowiem w ofercie
przedstawia wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 23% znacznie poniżej realnej wartości tych robót, a nadto
art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 tej ustawy, albowiem wartość robót kwalifikujących się do objęcia podatkiem VAT 8% ustala na
poziomie nieproporcjonalnym (zawyżonym) do rzeczywistej wartości tych robót i w ten sposób nieuprawnioną metodą
poprawia swoją sytuację na etapie postępowania przetargowego względem pozostałych wykonawców (nieuprawnione
obniżenie ceny brutto
oferty). Pozwala to wskazanemu Wykonawcy zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia w
postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia zarzuty zaniechania odrzucenia ofert oraz ewentualnie nie wezwania
do wyjaśnień.
Odwołujący podkreślał, że mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych przez Przystępującego do objęcia
stawką podatku VAT 23% , w szczególności w zestawieniu z danymi z pozostałych ofert, pozwala na uznanie że mamy
do czynienia z rażąco niską ceną/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót
niezbędnych do objęcia stawką podatku VAT 23% w ramach realizacji zadania inwestycyjnego (roboty inne niż dotyczące
budynku / pawilonu mieszkalnego). Wskazane roboty stanowią zakresowo (i wartościowo) kilkadziesiąt procent robót
niezbędnych do wykonania zamówienia (szacunkowo co najmniej ok. 39%), podczas gdy GRAND A. G. wycenił je
zaledwie na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. G. z podatkiem VAT 23% (tj. 8 980
487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi jedynie ok. 62% średniej arytmetycznej cen dla tych robót objętych
podatkiem VAT 23% wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29 zł. Stąd, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający, mając na uwadze wartość części zamówienia, którą w swojej ofercie GRAND A. G.
wycenił z zastosowaniem podatku VAT 23% i porównując to do cen innych wykonawców dotyczących zakresów
zamówienia objętych podatkiem VAT 23%, powinien zweryfikować kwestię wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu
do tej istotnej części zamówienia (objętej podatkiem VAT 23%) u GRAND A. G. (zgodnie w szczególności z art. 224 ust.
1 i 3 PZP), a następnie odrzucić ofertę z uwagi na wystąpienie wskazanej rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień i złożenia dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazywał dodatkowo, że w Postępowaniu Zamawiający już raz dokonał wyboru oferty GRAND A. G. jako
najkorzystniejszej. Wybór ten został przez Odwołującego zaskarżony odwołaniem, które zostało przez Zamawiającego
uwzględnione w całości (sygn. akt KIO 3113/22) i uwzględniając odwołanie, Zamawiający zobowiązał się w
szczególności do tego, że wezwie GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych i odrzuci ofertę wskazanego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu
przesłanek po tym wezwaniu (pismo Zamawiającego z 30 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3113/22). Mimo
tego we wskazanej kwestii Zamawiający nie wystosował do GRAND A. G. żadnego wezwania.
W odniesieniu do warunków zamówienia Odwołujący wskazał, że GRAND A. G. nie przedstawił w postępowaniu
przetargowym inwestycji referencyjnych potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę
budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000
zł brutto (warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazany w pkt VIII ppkt 4 lit. j) SWZ). W
ocenie Odwołującego nie potwierdza spełnienia wskazanego wymagania (warunku udziału w postępowaniu) inwestycja
w Brzegu (wskazana także w dokumencie JEDZ). Według Odwołującego w ramach inwestycji referencyjnej nie była
wykonana budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto lecz paru
odrębnych budynków kubaturowych. Według Odwołującego zadanie inwestycyjne obejmowało zakresem wykonanie
robót dotyczących kilku samodzielnych budynków/obiektów budowlanych, których nie można kwalifikować jako jednego
obiektu kubaturowego (żadna z tych robót oddzielnie nie miała też wartości minimum 10 000 000 zł brutto). Podkreślał,
że powołane przez Przystępującego Pismo Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 2015 r. dotyczy
wyłącznie zasad prowadzenia książki obiektu budowlanego na konkretnym obiekcie (tj. realizacji ówczesnego m.in. art.
64 Prawa Budowlanego w odniesieniu do konkretnej inwestycji), a nie tego inwestycji w Brzegu a nadto nie jest aktualne.
Kwestionował również przedstawiona przez GRAND A. G. prywatną opinię techniczno -budowlaną (sporządzona przez
Przedsiębiorstwo "EXSTRUO" Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G.) jako sprzeczną z dokumentami
dotyczącymi inwestycji w Brzegu.
Odwołujący zwracał uwagę, że roboty przedstawiane przez GRAND A. G. w wyjaśnieniach z 18 stycznia 2023 r. jako
dotyczące jednego obiektu kubaturowego, w istocie dotyczą dwóch obiektów (a całe wskazane zadanie inwestycyjne
obejmuje natomiast trzy obiekty kubaturowe) i prawidłowo rozbite odrębnie na dwa budynki dadzą kwoty niższe dla
nowego budynku 7 485 070,67 zł brutto i dla istniejącego budynku 3 483 158,45 zł brutto czyli mniej od wymaganej
wartości roboty referencyjnej minimum 10 mln złotych brutto.
W ocenie Odwołującego nie spełnia wskazanego warunku udziału w postępowaniu również druga inwestycja
referencyjna - inwestycja w Rykach - wskazana dopiero w dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4” „Oświadczenie Wykonawcy”, złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. Według
Odwołującego wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do przedstawiania
nowych (tj. dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych. Odwołujący podnosił, że inwestycja w Rykach
nie została ukończona w sposób prawidłowy i należyty w okresie referencyjnym wymaganym w niniejszej sprawie (w
szczególności bowiem zakończenie realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, tj. w okresie listopad -grudzień 2022 r.). Podkreślał, że
referencje dotyczące inwestycji w Rykach nie wskazują daty zakończenia wykonania robót oraz, że referencje wskazują
na wykonanie licznych
robót niedotyczące wykonywania obiektu kubaturowego w ramach ceny, których wartość nie powinna być przypisywana
do wartości referencyjnego obiektu kubaturowego. Według Odwołującego GRAND A. G. podał nieprawdziwe informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, w szczególności co do terminu wykonywania i zakończenia realizacji
wskazanego zadania referencyjnego i jego przedmiotu. Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z dokumentem JEDZ,
GRAND A. G. na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał jedynie inwestycję w Brzegu.
Odwołujący dodatkowo analizował również zadania referencyjne, do których Przystępujący odnosił się w pierwotnie
złożonym wykazie robót, który zastąpił nowym na wezwanie Zamawiającego obejmującym dwie opisane powyżej
inwestycje i sygnalizował możliwość naruszenia przepisów wobec zmiany treści wykazu.
Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2023 r. uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące: a)
unieważnienia czynność wyboru oferty GRAND A. G., b) dokonania powtórnego badania i oceny ofert, c) wezwania
GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych i odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym
wezwaniu; d) dokonania wyboru oferty ERBUD S.A. jako oferty najkorzystniejszej, jeżeli wybór oferty ERBUD jako oferty
najkorzystniejszej będzie zgodny z przepisami Ustawy, w tym również nie wystąpi przesłanka unieważnienia
postępowania. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu Odwołującego dotyczącego „niewykazania przez GRAND A. G.
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej” (zarzut ten został
przedstawiony w odwołaniu, w części „III. Co do niewykazania przez GRAND A. G. spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”). Zamawiający wskazywał, że zgodnie z rozdziałem „VIII.
Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” ust. 4 lit. j) SWZ o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną
robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10
000 000 zł brutto”. Uwzględniając zarzut Odwołującego przedstawiony w odwołaniu, w sprawie
UZP/BO/EK/24709/32220/22 dot. KIO 3113/22, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy wezwał GRAND A. G.
do poprawienia treści wykazu robót budowlanych wykonanych złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.
„Budowa pawilonu mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” Numer
postępowania: D/Kw.2232.10.2022.MJ. W wezwaniu do poprawienia wykazu robót budowlanych wykonanych
Zamawiający podał, że: „Złożony przez wykonawcę na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy PZP wykaz robót budowlanych
wykonanych nie potwierdza, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VIII.
(Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) ust. 1 lit. j) SWZ. W pozycji 1 wykazu robót
budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że wykonał przebudowę i rozbudowę Komendy Powiatowej Policji w
Brzegu przy ul. Robotniczej 10 (całkowita wartość brutto w PLN - 13 835 699,08 złotych). Zamawiający zauważa, że z
referencji wystawionej w dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczącej pozycji 1
wykazu robót budowlanych wykonanych wynika natomiast, że w ramach przebudowy i rozbudowy Komendy Powiatowej
Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10 zostały wykonane roboty budowlane dotyczące obiektów kubaturowych: budynku
administracyjnego nowego, budynku administracyjnego istniejącego, budynku kojców dla psów, a także zestawienie
powierzchni dróg i chodników. W przypadku pozycji 1 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest zatem
ustalenie czy w ramach przebudowy i rozbudowy Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10,
Wykonawca wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Całkowita wartość brutto w PLN - 13 835 699,08 złotych dotyczy
bowiem całej inwestycji „Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10
(budynku administracyjnego nowego, budynku administracyjnego istniejącego, budynku kojców dla psów oraz
zestawienia powierzchni dróg i chodników). W pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał,
że wykonał przebudowę basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” (całkowita wartość brutto w PLN - 22 617 372,01
złotych). Na podstawie pozycji 3 wykazu robót budowlanych wykonanych niemożliwe jest ustalenie czy przebudowa
basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” była przebudową obiektu kubaturowego lub czy w ramach przebudowy
basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” wykonano przebudowę obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000
000 zł brutto. Dodatkowo tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu końcowego odbioru robót sporządzonego
w dniu 31 lipca 2020 r. nie wynika, czy przebudowa basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” była przebudową
obiektu kubaturowego lub czy w ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” wykonano
przebudowę obiektu kubaturowego. W przypadku pozycji 3 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie czy w
ramach przebudowy basenu miejskiego w Jaworze „Basen Miejski” została wykonana co najmniej jedna robota
budowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000
zł brutto. Całkowita wartość brutto w PLN - 22 617 372,01 złotych dotyczy bowiem całej inwestycji „Przebudowa basenu
miejskiego w Jaworze „Basen Miejski”. W pozycji 4 wykazu robót budowlanych wykonanych Wykonawca wykazał, że
wykonał budowę lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419 (całkowita wartość
brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych). W przypadku pozycji 4 wykazu robót budowlanych niemożliwe jest ustalenie czy
w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419 Wykonawca wykonał
roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa obiektu kubaturowego o wartości
minimum 10 000 000 zł brutto. Dodatkowo tylko Zamawiający zauważa, że również z protokołu odbioru końcowego robót
spisanego w dniu 16 czerwca 2020 r. nie wynika, że w ramach budowy lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie
Zdroju na działce nr ewid. 419 Wykonawca wykonał roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub
przebudowa obiektu kubaturowego. Całkowita wartość brutto w PLN - 11 945 097,03 złotych dotyczy bowiem całej
inwestycji „Budowa lokalnej infrastruktury turystycznej w Rymanowie Zdroju na działce nr ewid. 419” „BASENY” W
związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia złożonego wykazu robót budowlanych
wykonanych, w ten sposób, aby z poprawionego wykazu wynikało, że Wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o
wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Oznacza to, że w kolumnie „Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem
wykazania realizacji określonego zakresu)” Wykonawca powinien wskazać jedną robotę budowlaną polegająca na
budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego, przez wskazanie tego obiektu kubaturowego, W kolumnie
„Całkowita wartość brutto w PLN” Wykonawca powinien natomiast wskazać całkowitą wartość brutto w PLN jednej
roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego wskazanego w kolumnie
„Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji określonego zakresu)”. Jednocześnie
Zamawiający zwrócił uwagę, że w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej jest mowa
o „obiekcie kubaturowym”.” W złożonym i poprawionym w terminie, wykazie robót budowlanych wykonanych GRAND A.
G. wykazał, że wykonał następujące roboty budowlane: 1) w pozycji 1 wykazu „Przebudowa i rozbudowa obiektu
kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, składającego się z dwóch części segmentów połączonych ze sobą trwale za pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane
roboty budowlane polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz rozbudowie o nowy
segment administracyjny wraz z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden obiekt kubaturowy).”: a) całkowita wartość brutto
w PLN: 10 968 229,12 PLN, b) data zakończenia: 22.11.2019 r., c) nazwa odbiorcy: Komenda Wojewódzka Policji w
Opolu, ul. Korfantego 2,
45-077 Opole. 2) w pozycji 2 wykazu „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo-widowiskowej w Rykach
(wykonane roboty budowlane polegały na budowie hali sportowo-widowiskowej stanowiącej obiekt kubaturowy).”: a)
całkowita wartość brutto w PLN: 14 646 255,06 PLN, b) data zakończenia: 09.09.2022 r., c) nazwa odbiorcy: Gmina Ryki,
ul. Karola Wojtyły 29, 08-500 Ryki. Do poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych GRAND A. G. dołączył: 1)
referencje wystawione w dniu 23 października 2020 r. przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu dotyczące pozycji 1
wykazu robót budowlanych wykonanych, z których wynika, że zadanie inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa
Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” wykonywane w okresie od dnia 26 kwietnia 2016 r. do dnia
22 listopada 2019 r. zostały „wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, w oparciu o specjalistyczny sprzęt i wykwalifikowana kadrę pracowniczą”; 2) referencje wystawione w dniu
11 stycznia 2023 r., z których wynika, że GRAND A. G. w związku z wygranym przetargiem dotyczącym robót
budowlanych i na podstawie zawartej umowy nr 43/2019 z dnia 10.02.2020r., wykonał roboty dotyczące zadania pn.:
„Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto (z referencji wynika, że w
skład budynku hali sportowo-widowiskowej wchodzi hala sportowa mieszcząca boisko go gier zespołowych, widownia
oraz zaplecze administracyjne mieszczące pomieszczenia biurowe, siłownię, salę fitness, squash, sanitariaty dla
użytkowników o pomieszczenia techniczne) oraz że wszystkie prace zostały wykonane zgodnie z dokumentacją
projektową oraz wymaganiami Zamawiającego z zachowaniem należytej staranności i zasad sztuki budowlanej, a
przedstawiciele firmy GRAND A. G. reagowali szybko na pojawiające się zagadnienia i problemy, które powstawały w
czasie budowy, szukając i prezentując optymalne rozwiązania. Ponadto w referencjach Zamawiający stwierdził, że z
pełną odpowiedzialnością może polecić innym inwestorom Wykonawcę (czytaj: firmy GRAND A. G.) jako rzetelnego
Wykonawcę. Odwołujący w odwołaniu podaje, że „Podobnie do wykazania spełnienia wskazanego warunku udziału w
postępowaniu nie prowadzi inwestycja referencyjna oznaczona „Budowa obiektu kubaturowego, tj. hali sportowo
widowiskowej w Rykach", wskazana w dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" - „Oświadczenie Wykonawcy”,
złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 22 grudnia 2022 r. Podnieść przede wszystkim należy, że
wskazane wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie uprawniało GRAND A. G. do przedstawiania nowych (tj.
dotychczas nie przedstawianych) inwestycji referencyjnych (niezależnie od tego, że wskazana inwestycja referencyjna
nie potwierdza spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu - szerzej o tym w dalszej części niniejszego pisma).
Wskazane wezwanie Zamawiającego wskazywało na konkretne wątpliwości i zastrzeżenia Zamawiającego dot.
inwestycji referencyjnych wskazanych w pierwotnie złożonym dokumencie oznaczonym jako „Załącznik Nr 4" „Oświadczenie Wykonawcy". GRAND A. G.
nie jest przy tym uprawniony na aktualnym etapie postępowania przetargowego do swobodnego (uznaniowego)
wskazywania dodatkowych (nowych) inwestycji referencyjnych na ewentualne wykazanie spełnienia wskazanego
warunku udziału w postępowaniu.” W ocenie Zamawiającego żadne przepisy PZP nie zakazują wykonawcy wykazania
nowych robót budowlanych w poprawionym wykazie robót budowlanych, w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca może zatem w
ramach poprawienia wykazu robót złożyć poprawiony wykaz robót z nowymi robotami. Zamawiający podkreślał, że
Przedstawienie w poprawionym wykazie robót nowych robót budowlanych niewykazanych w wykazie robót budowlanych
złożonym na wezwanie z art. 126 ust. 1 (a także art. 274 ust. 1) ustawy PZP nie stanowi również zmiany treści oferty.
Oczywiście wyjątkiem jest sytuacja opisana w art. 123 ustawy PZP („Wykonawca nie może, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację
podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby”), która nie
dotyczy GRAND A. G. . Wykazane przez GRAND A. G. roboty budowlane w poprawionym wykazie oraz złożone wraz w
tym wykazem referencje potwierdzają zatem, że GRAND A. G. spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w ust. 1 lit. j) SWZ.
Zamawiający zauważył, że GRAND A. G. wraz poprawionym wykazem robót budowlanych i referencjami złożył również
pismo sporządzone w dniu 18 stycznia 2023 r., opinię techniczno-budowlaną sporządzoną przez Przedsiębiorstwo
„EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji Budowlanych A. G. oraz pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego
Urzędu Nadzoru Budowlanego „W sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków
połączonych łącznikiem (art. 64 ustawy - Prawo budowlane)”. Pismo z dnia 26 maja 2015 r. Głównego Urzędu Nadzoru
Budowlanego dotyczy nie tylko obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych
łącznikiem. Z pisma tego wynika również, że „istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej
co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza, że każdy z
tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół segmentów
(pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiadających fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są
połączone ww. łącznikiem.” A to oznacza, że budynki trwale związane z gruntem, wydzielone z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiadające fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, a tym samym jako
obiekt kubaturowy. Według
Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zadania inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy
Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” (pozycja nr 1 poprawionego wykazu robót budowlanych
wykonanych) GRAND A. G. wykonał „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca
na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto”. Bowiem
przepisy nie definiują pojęcia obiekt kubaturowy jednak w powszechnym użyciu przyjęto, że oznacza to budynki i inne
obiekty którym można przypisać parametr objętości (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który 14 lutego 2014
r. ogłosił wyrok II SA/Kr 1527/13). Zamawiający zwraca również uwagę, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności zawodowej nie dotyczył budynku, tylko obiektu kubaturowego. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób
nie wykazał, że roboty wykazane w poprawionym wykazie robót budowlanych nie polegały na budowie, rozbudowie lub
przebudowie obiektu kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Nie wykazał również, że roboty wykazane
w poprawionym wykazie robót budowlanych nie zostały wykonane należycie. W związku z powyższym stwierdzenie
Odwołującego, że opinia sporządzona przez Przedsiębiorstwo „EXSTRUDO” Kompleksowa Obsługa Inwestycji
Budowlanych A. G. „jest wprost sprzeczna z dokumentami dotyczącymi konkretnie wskazanego zadania referencyjnego
„Przebudowa i rozbudowa Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” jest gołosłowne. Co więcej, o
czym wiedział Odwołujący, opinia ta zawiera także dokumentacje fotograficzną, która potwierdza, że dwa budynki są
połączone łącznikiem i tworzą obiekt kubaturowy. Nie przeczy temu również przedstawione przez GRAND A. G. w
piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. „Wyliczenie wartości robót obiektu kubaturowego wykonanego w oparciu o tabelę
elementów scalonych”. Za gołosłowne należy uznać również stwierdzenie Odwołującego dotyczące „Budowy hali
sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto (strona 13 odwołania), że „Niezależnie od
powyższego wskazać należy, że wymienione zadanie referencyjne nie zostało ukończone w sposób prawidłowy i
należyty w okresie referencyjnym wymaganym w niniejszej sprawie (w szczególności bowiem zakończenie realizacji
wskazanego zadania inwestycyjnego nastąpiło już po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu
przetargowym, tj. w okresie listopad - grudzień 2022 r.).” Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że roboty
wykazane w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych wykonanych nie zostały wykonane przez GRAND A. G.
w dniu 9 września 2022r. (termin składania ofert: 13 październik 2022r.), tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) referencje muszą m. in. potwierdzać, że roboty
budowlane wykazane w wykazie robót budowlanych wykonanych zostały wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich
5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, oraz że zostały wykonane należycie, co
Wykonawca GRAND A. G. wykazał w poprawionym wykazie robót budowlanych i referencjach. Odwołujący w Odwołaniu
w żaden sposób nie udowodnił, dlaczego w przypadku zadania inwestycyjne pn. „Przebudowa i rozbudowa Komendy
Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10” (pozycja nr 1 poprawionego wykazu robót budowlanych
wykonanych) GRAND A. G. nie wykonał roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Analogicznie w przypadku robót dotyczących zadania pn.:
„Budowa hali sportowo-widowiskowej w Rykach o łącznej wartości 14 646 255,06 zł brutto. W związku z powyższym
roboty budowlane wykazane zarówno w pozycji 1, jak i w pozycji 2 poprawionego wykazu robót budowlanych oraz
załączone referencje dotyczące wykonania tych robót, potwierdzają, że GRAND A. G. spełnia warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdziale VIII (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w
ust. 1 lit. j) SWZ.
Pismem z dnia 16 lutego 2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego.
Przystępujący przedłożył dowody:
1) Zestawienie własne z dokumentami źródłowymi cen rynkowych na podobne roboty do objętych przedmiotem
zamówienia na okoliczność rynkowości ceny ofertowej -zestawienie własne.
2) Wyciąg z dziennika budowy dot. inwestycji w Rykach, na okoliczność daty zakończenia robót budowlanych
jako mieszczącej się przed terminem składania ofert.
3) Nowy dokument nieskładany do chwili obecnej Zamawiającemu, co do którego przystępujący zastrzega
tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego. Stanowiący wewnętrzny kosztorys obrazujący
sposób szacowania ceny w zakresie robót objętych stawką podatku Vat 23%. Zawiera jednostkowe ceny
indywidulane, o których wiedza Odwołującego dawałaby mu przewagę na rynku. Byłby w stanie poznać koszty i
prognozować, jakie oferty złożone zostaną w innych postępowaniach co zaburzyłoby konkurencję. Kosztorys
zawiera szereg elementów tak precyzyjnie określających wycenę poszczególnych elementów robót, które są na
tyle uniwersalne z punktu widzenia przystępującego, że stanowią podstawę wycen w innych postępowania stąd
wniosek. Przystępujący składa kosztorys wyłącznie Zamawiającemu i Izbie i odpisy pozostałych dokumentów
przekazuje stronom, na okoliczność sposobu szacowania robót objętych stawką 23% Vat. Możliwości wykonania
tych robót bez poniesienia strat na łączną kwotę poniesioną w kosztorysie za te roboty objęte stawką 23% oraz
rynkowego charakteru ceny w tym zakresie.
Wniosku Przystępującego Izba nie uwzględniła wskazując na niewykazanie przesłanek uznania danych ujętych w
kosztorysie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, charakter i treść dokumentu oraz brak wpływu treści
dokumentu na budowanie przewagi na rynku. Przystępujący przekazał dokument stronom.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba
uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki
materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia oraz
złożonego sprzeciwu.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie
zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i oddaliła w
pozostałym zakresie, co skutkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wezwania GRAND A. G. do udzielenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w przedmiocie rażąco
niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych oraz ponownego dokonania oceny ofert. W zakresie zarzutów
oddalonych Izba uznała, że nie zostały one udowodnione, dodatkowo w zakresie zarzutu nie odrzucenia oferty
(manipulacja cenowa oraz rażąco niska istotnej części składowej ceny) kwestia wystąpienia rażąco niskiej ceny części
składowej ceny w okolicznościach niniejszej sprawy ma charakter przesłankowy, a dla ustaleń w tym zakresie niezbędne
jest zwrócenie się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Ustawy.
Stąd zarzuty te mają charakter przedwczesny. Jednocześnie Izba stanęła na stanowisku, że na etapie Postępowania
istniały uzasadnione wątpliwości, co do sposobu wyceny prac przez Przystępującego, które nie zostały rozwiane na
etapie postępowania sądowego, co uzasadnia konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem złożenia stosowanych wyjaśnień i dowodów, o
czym niżej.
Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny, poza kwestią terminu zakończenia robót w ramach
inwestycji w Rykach oraz sposobu wyceny prac objętych ofertą Przystępującego zakwalifikowanych do objęcia stawką
podatku od towarów i usług 23% albo 8 % wobec twierdzonego zawyżenia cen robót zakwalifikowanych do objęcia
stawką podatku od towarów i usług 8 % i zaniżenia cen robót zakwalifikowanych jako objęte
stawką 23 % podatku od towarów i usług do poziomu powodującego, że ma ona znamiona rażąco niskiej nie
pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie z godnie z oczekiwaniami Zamawiającego i
odrębnymi przepisami i potrzeby ewentualnego wyjaśnienia tych okoliczności. Spór odnoszący się do inwestycji w
Brzegu sprowadzał się do kwestii wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ przez Zamawiającego.
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Odwołującego i Przystępującego w postaci
dokumentów złożonych do akt sprawy oraz dokumentację zamówienia (w szczególności SWZ, korespondencję
pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym oraz podmiotowe środkach dowodowe Przystępującego) a także
uwzględniła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia w Postępowaniu obejmuje zadanie inwestycyjne o nazwie „Budowa pawilonu
mieszkalnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Zakładzie Karnym w Hrubieszowie” w systemie „zaprojektujwybuduj”, której główne zamierzenia w zakresie planowanych robót budowlanych dla pawilonu i infrastruktury
towarzyszącej zawiera program funkcjonalno-użytkowy i obejmuje on:
1) budowę trzykondygnacyjnego pawilonu mieszkalnego typu zamkniętego o pojemności 258 miejsc
zakwaterowania osadzonych wraz wewnętrznymi instalacjami (woda, c.w.u., woda cyrkulacyjna, ogrzewcza,
kanalizacja sanitarna, kanalizacja, opadowa, elektryczna, elektryczna awaryjna i teletechnika), zgodnie z
wytycznymi nr 1/2019 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 17 czerwca 2019 r., w sprawie wymagań
technicznych i ochronnych dla pawilonów zakwaterowania osadzonych w jednostkach organizacyjnych Służby
Więziennej;
2) budowę kompleksu pól spacerowych z galerią ochronną wraz z instalacjami (ogrzewanie elektryczne,
oświetleniowa i teletechniczna) z odprowadzeniem wody opadowej do wewnętrznej instalacji kanalizacji opadowej i
do zbiornika, zgodnie z wytycznymi nr 2/2013 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r.
w sprawie wymagań dla zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej
dla zakładów typu zamkniętego;
3) budowę muru zewnętrznego o długości ok. 447,0 m wraz z ogrodzeniem wewnętrznym o długości ok. 457,0
m wraz z zewnętrznymi instalacjami (elektryczna oświetleniowa, zasilania gwarantowanego i teletechniczna),
zgodnie z wytycznymi nr 2/2013 Dyrektora Generalnego Służby Więziennej z dnia 4 czerwca 2013 r. w sprawie
wymagań dla zabezpieczeń techniczno-ochronnych w jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej dla
zakładów typu zamkniętego;
4) system zabezpieczeń techniczno – ochronnych;
5) wyposażenie w sprzęt kuchenny i regały depozytowe;
6) budowę bramy w planowanej linii ogrodzenia zewnętrznego po stronie wschodniej wraz z zewnętrznymi
instalacjami (instalacja zasilania podstawowego, instalacja zasilania awaryjnego, instalacja zasilania
gwarantowanego i instalacja teletechniczna);
7) budowę budynku kuchni zakładowej oraz magazynów żywnościowych, wraz z zewnętrznymi i wewnętrznymi
instalacjami (woda, ciepła woda użytkowa, woda cyrkulacyjna, ogrzewcza, para technologiczna, kanalizacja
sanitarna, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna awaryjna, zasilania gwarantowanego i teletechniczna);
8) budowę budynku kotłowni wraz z zewnętrznymi i wewnętrznymi instalacjami (woda, c.w.u., gazowa,
kanalizacji sanitarnej, kanalizacja opadowa, elektryczna, elektryczna awaryjna, teletechniczna, zasilania
gwarantowanego), oraz montaż kotłów gazowych 2 x 160 kW wraz z armaturą pompową i regulacyjną. Ponadto
projektuje się płytowe wymienniki ciepła za rozdziałem głównej instalacji do indywidualnej regulacji temperatur w
pawilonie;
9) budowę dodatkowych ciągów komunikacyjnych (dróg wewnętrznych i chodników);
10) przebudowę pomieszczeń istniejącego magazynu żywnościowego oraz kuchni zakładowej w celu
powiększenia powierzchni magazynu depozytowego w budynku mieszkalnym A wraz z przebudową istniejących
instalacji;
11) przebudowę pomieszczeń części kuchni zakładowej w celu utworzenia pralni w budynku mieszkalnym A
wraz z przebudową istniejących instalacji.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII SWZ pkt. 4 lit. j) Informacja o warunkach udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
kubaturowego o wartości minimum 10 000 000 zł brutto. Jednocześnie wykonawca zobowiązany był do złożenia wykazu
zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ w którym wskazać miał Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, porównywalnych z robotami
budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia:
Lp.
Opis przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wykazania realizacji
określonego zakresu)
Całkowita wartość brutto w Termin
PLN
realizacji
Nazwa
Odbiorcy
Do wykazu wykonawca powinien załączyć dokumenty potwierdzające, że wyżej wymienione roboty zostały należycie
wykonane (referencje itp.) .
Dokumentacja zamówienia nie zawiera definicji obiektu kubaturowego ani doprecyzowania
wymogu porównywalności obiektu. Wykonawcy nie zwracali się do Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień w tym
zakresie.
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego wykaz zawierający pięć robót wraz z
referencjami, w tym inwestycję w Brzegu. Po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień podmiotowych środków dowodowych
Przystępujący złożył wykaz wraz z referencjami odnoszący się do dwóch robót referencyjnych, to jest dotychczasowej
inwestycji w Brzegu oraz nowej inwestycji w Rykach. W formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
złożonym wraz z ofertą wskazana została inwestycja w Brzegu.
W ocenie Izby uwzględnienie przez Zamawiającego nowego wykazu jest zgodne z Ustawą. Zgodnie z art. 125 ust. 1 PZP
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego, które zgodnie z art. 125 ust. 2 składane jest na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia. Zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo
zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP,
zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, skoro wykaz składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na
dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym
samym dopuszczalne jest w ocenie Izby zastąpienie wykazu nowym i zmiana wskazanych w nim danych i informacji.
Tym samym Przystępujący był uprawniony do zmiany wykazu i jego treści. Fakt nie ujęcia danej roboty referencyjnej w
dokumencie JEDZ nie ma wpływu na ocenę treści wykazu i referencji w świetle określonych SWZ warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty Odwołującego w tym zakresie.
Izba ustaliła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Brzegu dotyczy przebudowy i rozbudowy obiektu
kubaturowego, tj. Komendy Powiatowej Policji w Brzegu przy ul. Robotniczej 10, składającego się z dwóch części –
segmentów połączonych ze sobą trwale za pomocą łącznika i stanowiących łącznie jeden obiekt kubaturowy (wykonane
roboty budowlane polegały na przebudowie dotychczasowego budynku administracyjnego oraz rozbudowie o nowy
segment administracyjny wraz z łącznikiem, które łącznie tworzą jeden obiekt kubaturowy o wartości robót budowlanych
10 968 229,12 złotych brutto. Kwestia rodzaju i charakteru budynków i budowli składających się na inwestycje nie była
sporna pomiędzy stronami, podobnie jak fakt objęcia budynków odrębnymi decyzjami pozwolenie na budowę, oddanie do
użytkowania, posadowienie na różnych działkach i odrębne rozliczanie prac w zakresie danego budynku. Sporne nie było
przeznaczenie łącznika do poruszania się ludzi pomiędzy budynkami i niekwestionowana przez Odwołującego była
funkcjonalna całość jaka powstała w związku z połączeniem w wyniku realizacji jednej inwestycji dwóch budynków
starego przebudowanego i nowopowstałego łącznikiem służącym przemieszczaniu się ludzi pomiędzy budynkami na
pierwszym i drugim piętrze. W referencjach dotyczących inwestycji w Brzegu potwierdzono należyte wykonanie jednego
zadania inwestycyjnego w Brzegu o wartości robót budowalnych przekraczającej 13 mln złotych obejmującego
wskazane w nim budynki.
Spór sprowadzał się w zasadzie do wykładni pojęcia obiektu kubaturowego użytego w SWZ.
Izba stwierdza, że Ustawa nie zawiera definicji obiektu kubaturowego podobnie zresztą jak przepisy prawa budowlanego.
Zgodnie z art. 7 pkt. 14 ) na gruncie Ustawy pod pojęciem obiektu budowlanego rozumieć należy wynik całości robót
budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
gospodarczą lub techniczną, co wskazuje na szeroki zakres użytego pojęcia. Pojęcie obiektu budowlanego w Ustawie
jest niezależne od pojęcia obiektu budowlanego zawartego w ustawie Prawo budowlane. Stąd na gruncie Ustawy
Zamawiający zobowiązany jest szacować wartość robót budowalnych, niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego w
rozumieniu PZP a więc nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych obiektów budowlanych w rozumieniu prawa
budowlanego, ale składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną,
jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić. Jednocześnie na gruncie ustawy prawo budowalne pod pojęciem budynku
należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; budowli –
należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe,
lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące
trwale związane, co wskazuje na istnienie generalnie dwóch rodzajów kategorii obiektów budowlanych budynków i
budowli. Na gruncie prawa budowlanego pojawiła się jednak szersza definicja obiektu budowlanego wobec treści art. 64
ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z którym właściciel lub zarządca jest obowiązany prowadzić książkę obiektu dla
każdego budynku oraz obiektu budowlanego niebędącego budynkiem, którego projekt jest objęty obowiązkiem
sprawdzenia, o którym mowa w art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego. W odniesieniu do tego obowiązku wydana została
przez Główny Inspektorat Nadzoru Budowlanego opinia, zgodnie z którą przepis ten odnosi się do samodzielnego
konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego od innych obiektów budowlanych przerwą dylatacyjną,
począwszy od fundamentu do dachu z tym zastrzeżeniem, że istnienie łącznika między kilkoma segmentami – czyli
konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami –
oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Stąd zespół
segmentów (pawilonów) trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych
oraz posiadających fundamenty i dach, należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są
połączone łącznikiem co powoduje konieczność prowadzenia jednej książki obiektu.
Izba stwierdza, że żadna z powyższych definicji nie odnosi się bezpośrednio do pojęcia zastosowanego przez
Zamawiającego w dokumentacji zamówienia – tj. obiektu kubaturowego. Także powszechne rozumienie pojęcia obiektu
kubaturowego nie pozwala na uznanie, że obejmuje on wyłącznie budynek w rozumieniu ustawy prawo budowalne.
Zgodnie z bowiem z definicją „obiektu” słownika języka polskiego PWN jest nim «przedmiot, który można zobaczyć lub
dotknąć» «rzecz abstrakcyjna, np. cecha lub pojęcie» «coś, czego dotyczą czyjeś działania, zainteresowania lub
uczucia» «budynek lub zespół budynków; też: urządzenia terenowe» , „kubatura” odnosi się zaś do «pojemności
zbiornika lub pomieszczenia wyrażona zwykle w metrach sześciennych» «wyznaczenie objętości bryły geometrycznej ».
Powyższe, wobec braku jakichkolwiek wskazówek w SWZ, co do zakresu pojęcia referencyjnego obiektu kubaturowego
powoduje, że brak jest uzasadnienia dla zarzucenia Zamawiającemu naruszenia przepisów Ustawy wobec uznania, że
inwestycja wskazana w wykazie przez Przystępującego jest robotą referencyjną wymaganą przez Zamawiającego.
Mając na uwadze brak definicji ustawowej pojęcia obiekt kubaturowy (przy szerokiej wykładni pojęcia obiekt budowlany w
PZP i na gruncie prawa budowlanego), braku wskazówek w dokumentacji zamówienia, co do skonkretyzowania
oczekiwań
Zamawiającego w tym względzie oraz niejednoznaczności języka potocznego Izba uznała, że zapis SWZ i formularza
jako zawierający niejednoznaczne, odmiennie odczytywane przez poszczególnych wykonawców sformułowanie nie
może na skutek wykładni, zgodnej zresztą z oceną Zamawiającego, stanowić podstawy odrzucenia oferty. Szeroka
wykładnia pojęcia obiektu kubaturowego jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego, co potwierdza prawidłowość
odczytania intencji zawartej w SWZ przez Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że wątpliwości interpretacyjne i
niejasności SWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Stąd do naruszenia przepisów Ustawy dojść mogłoby
właśnie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji zawężającej wykładni pojęcia obiektu kubaturowego
wobec zasady wyrażonej w art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) . Żaden z wykonawców nie może
ponieść negatywnych konsekwencji niejasności zapisów SWZ. W tym zakresie zarzut podlega więc oddaleniu.
Odwołanie nie wykazało też by inwestycja referencyjna potwierdzała okoliczności nieprawdziwe, ani że obiekt kubaturowy
– referencyjny nie stanowi zespołu budynków połączonych ze sobą funkcjonalnie, technicznie i gospodarczo.
Izba wskazuje również, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu w
pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez
odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie
dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych
zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie odwołanie nie sprostało temu
wymaganiu. Brak było dowodów skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i
Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie w przedłożonych przez nich dokumentach.
Izba ustaliła, że w wykazie Przystępujący wskazał, że inwestycja w Rykach obejmowała Budowę obiektu kubaturowego,
tj. hali sportowo-widowiskowej w Rykach (wykonane roboty budowlane polegały na budowie hali sportowo widowiskowej
stanowiącej obiekt kubaturowy) z terminem realizacji 10.02.2020 do 9.09.2022, i załączył referencje potwierdzające
należyte wykonanie robót budowlanych o wartości ponad 14 mln złotych.
Spór sprowadzał się w zasadzie to kwestionowania wykazania i wykonania robót budowlanych należycie w terminie
referencyjnym.
Izba stwierdza, że aktualne w odniesieniu do twierdzeń odnoszących się do inwestycji w Rykach pozostaje uzasadnienie
prawne nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego inwestycji w Brzegu. Izba wskazuje, że Zamawiający domagał się
wykazania wykonania robót
budowlanych w okresie referencyjnym. Należyte wykonanie tychże wynika bezpośrednio z oświadczenia
Przystępującego oraz udzielonych mu referencji, niepodważonych w żaden sposób przez Odwołującego. Podobnie czas
zakończenia robót budowalnych określa wykaz a potwierdza złożony wyciąg z dziennika budowy zawierający adekwatne
wpisy kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego wskazujące na zakończenia robót w dniu 9.09.2022 r.. a
więc przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, że wpisy w dzienniku zgodne są z oświadczeniem
Przystępującego i nie są sprzeczne z pozostałymi dowodami w sprawie oraz, że chociaż dziennik budowy w zakresie
wpisów nie ma charakteru dokumentu urzędowego to jednak wpisy doń i odpowiedzialność za ich dokonywanie
regulowane są ustawowo. Kierownik budowy wypełniając dziennik budowy realizuje obowiązek jego prowadzenia
wynikający z przepisów prawa a poświadczając w nim nieprawdę, wypełnia znamiona przestępstwa fałszerstwa
intelektualnego, wobec okoliczności mającej znaczenie prawne jaką jest zakończenie robót budowalnych.
Ponad to także wymaganie zakończenia roboty budowlanej nie może być intepretowane jako zakończenie obowiązków
wynikających w umowy obejmującej wykonanie robót budowlanych oraz innych. Tym samym przedłożenie umowy i
protokołu odbioru końcowego zawierających datę wykonania odpowiednio przedmiotu umowy oraz robót budowlanych z
późniejszą od daty składania ofert nie jest wystarczające dla uznania wykazania, że roboty budowlane nie zostały
wykonane do dnia 9.09.2022 r. Zarówno przedłożona przez Odwołującego umowa na wykonanie inwestycji w Rykach jak
i protokół końcowy nie stoją w ocenie Izby w sprzeczności z terminem zakończenia robót budowlanych wskazanym
przez Przystępującego. Ponadto oba te dokumenty wskazują na konieczność realizacji szeregu obowiązków
następczych w stosunku do zakończonych robót budowlanych, takich jak w szczególności przekazanie dokumentacji
powykonawczej czy niezbędnych dla uzyskania możliwości użytkowania obiektu. Także w odniesieniu do twierdzeń
odwołania odnoszących się do inwestycji w Rykach nie zostały one udowodnione. Brak było dowodów Odwołującego
skutecznie podważających oświadczenia i twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego znajdujące dodatkowo oparcie
w przedłożonych przez nich dokumentach.
W odniesieniu do zarzutów zaniechania odrzucenia odwołania w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 7) lub pkt. 8) PZP, których
podstawą jest niezgodna z przepisami ingerencja Przystępującego w wycenę oferty ze względu na zawyżenie wartości
robót opodatkowanych stawką podatku od towarów i usług 8 % i zniżenie objętych stawką 23 % Izba stwierdziła, że
odwołanie nie sprostało ciężarowi dowodu i nie skonkretyzowało okoliczności niezbędnych dla wykazania zaistnienia
naruszenia.
Izba ustaliła, że wykonawcy w ramach Postępowania wycenili w złotych
roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 8% na kwoty netto:
26 299 999,96-Przystępujący
21 300 000,00- ERBUD S.A.
20 004 559,70- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k
25 012 800,00- Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
roboty kwalifikujące się do objęcia stawką podatku VAT 23% na kwoty netto:
8 980 487,84 - Przystępujący
14 484 000,00 - ERBUD S.A.
18 864 085,45 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k
16 027 200,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość ofert netto w złotych:
35 280 487,80 - Przystepujący
35 784 000,00- ERBUD S.A.
38 868 645,15- Baudziedzic sp. z o.o. sp.k.
41 040 000,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 8%:
28 403 999,96 - Przystępujący
23 004 000,00 – ERBUD S.A.
21 604 924,48- Baudziedzic sp. z o.o. sp. k .
27 013 824,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Wartość brutto robót kwalifikujących się do objęcia stawką podatku VAT 23%:
11 046 000,04 - Przystępujący
17 815 320,00 – ERBUD S.A.
23 202 825,10 - Baudziedzic sp. z o.o. sp. k.
19 713 456,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Razem wartość brutto z złożonej oferty:
39 450 000,00 - Przystępujący
40 819 320,00 - ERBUD S.A.
44 807 749,58 – Baudziedzic sp. z o.o. sp.k.
46 727 280,00 - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia
Co do zasady stawką podatku od towarów i usług % 8 objęte powinny być roboty budynku-pawilonu mieszkalnego inne 23
%.
Izba podzieliła jednak w zakresie oceny kosztorysu Przystępującego wątpliwości Odwołującego i stwierdziła, że
zestawienie wycen wskazuje, że Przystępujący w ramach oferty przyjął wartości obiegające znacznie od wartości
założonych przez pozostałych wykonawców co uzasadniać może stanowisko o wystąpieniu podejrzenia rażąco niskiej
ceny – istotnego jej elementu. Izba ustaliła, że roboty kwalifikujące się do objęcia
preferencyjną stawką podatku VAT 8% stanowią ok. 74,5 % całości robót realizowanych w ramach zamówienia, podczas
gdy inni wykonawcy wskazali, że wartość robót kwalifikujących się do objęcia VAT 8% stanowi nie więcej niż ok. 61 %
całości robót realizowanych w ramach zamówienia. Są to ilości mniejsze o ok. 14 % od założeń przyjętych przez
GRAND A. G. . Oferta złożona przez GRAND A. G., mając na uwadze zakres i wartość robót przewidzianych przez tego
Wykonawcę do objęcia stawką podatku VAT 23%, budzić powinna wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej
ceny/kosztu w odniesieniu do istotnej części zamówienia, tj. w odniesieniu do robót niezbędnych kwalifikujących się do
objęcia stawką podatku VAT 23%. Wskazane roboty stanowią zakresowo (i wartościowo) kilkadziesiąt procent robót
niezbędnych do wykonania zamówienia (szacunkowo wg pozostałych wykonawców co najmniej ok. 39%), podczas gdy
Wykonawca GRAND A. G. wycenił je na ok. 25% całości ceny. Wartość robót wycenionych przez GRAND A. G. z
podatkiem VAT 23% (tj. 8 980 487,84 zł netto / 11 046 000,04 zł brutto) stanowi ok. 62% średniej arytmetycznej cen dla
tych robót objętych podatkiem VAT 23% wynikających ze złożonych ofert (tj. kwoty 14 588 943,32 zł netto / 17 944 400,29
zł brutto - bez wykonawcy MAX-BUD G. P., którego oferta została odrzucona ze względu na błędne stawki podatku VAT).
Jednocześnie powstałe wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu
o normę art. 226 Ustawy.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.7), 8) w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 3 ust. 1 i2 art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 16
Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
UZNK; zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) Odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty; oraz, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta i czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przy czym w każdym przypadku
postępowanie prowadzone winno być w sposób zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W ocenie Izby dla ustalenia, czy doszło do naruszenia
przywołanych powyżej przepisów konieczna jest ocena czy doszło do niezgodnego z przepisami zaniżenia pozycji
kosztorysowych i zawyżenia innych w taki sposób, że istotna część składowa ceny będzie
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwi realizację zamówienia w rozumieniu art. 224 ust. 1,
co nie jest w ocenie Izby możliwe na obecnym etapie bez uprzedniego zwrócenia się do Przystępującego z żądaniem
udzielenia wyjaśnień. Jednocześnie Izba stwierdza, że uznanie, że doszło do zarzucanego odwołaniem czynu
nieuczciwej konkurencji ma miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne
sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – czego nie wykazano.
Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania, że działanie innego wykonawcy było
nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych.
Zarzuty odnoszące się do naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłankowo zależą od ustaleń w
zakresie dokonanej przez Przystępującego wyceny elementów kosztorysowych dla poszczególnych zakresów robót
niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego z rozdziałem na prace objęte stawką podatku dla towarów i usług 8
% i 23 % i oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku – pawilonu mieszkalnego
lub objętych stawką 8 % podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych
przepisów, a także ewentualnie nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty objętych stawką podatku od
towarów i usług 8 % lub oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny elementów objętych stawką podatku od towarów i usług
23 %.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 224 Ustawy Izba ustaliła
istnienie wątpliwości na etapie Postępowania, które nie zostały zniwelowane w toku postępowania odwoławczego. Stąd
Zamawiający jest nie tylko uprawniony ale i zobowiązany, do wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnej części w trybie art. 224 ust. 1 PZP po uprzednim unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 224 PZP, w przypadku gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ustawodawca tym
samym nałożył na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach istnienia
uzasadnionych wątpliwości. Wezwanie ma charakter obligatoryjny, a zaniechanie wezwania stanowi naruszenie Ustawy.
Izba wskazuje, że stwierdzenie naruszenia w postaci zaniechania wezwania wobec uprzedniego formalnego
uwzględnienia zarzutu wezwania w sprawie o sygnaturze KIO 3113/22 uzasadniały zasygnalizowane przez
Zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, które potwierdziły dalsze ustalenia Izby, co do zasadności
uznania, że cena oferty lub jej istotna część może być rażąco niska lub uniemożliwiać wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Stąd Izba nakazuje Zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów co poprzedzone powinno być
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czy wezwanie do wyjaśnień i złożenia dowodów w
trybie art. 224 PZP wskazywać powinno konieczność wyodrębnienia wszystkich elementów kosztorysowych oferty dla
poszczególnych zakresów robót niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego w ramach Postępowania z
rozdziałem na prace objęte stawką podatku od towarów i usług 8 % i 23 % w taki sposób aby możliwe było dokonanie
oceny realności wyceny i możliwości wykonania prac innych niż dotyczące budynku/pawilonu mieszkalnego objętych
stawką 8 % podatku od towarów i usług zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, a także
ewentualnie ocena czy doszło do nieuprawnionego zawyżenia wyceny elementów oferty Przystępującego odnoszących
się do pawilonu mieszkalnego objętych stawką podatku od towarów i usług 8 % oraz nieuprawnionego zaniżenia wyceny
pozostałych elementów kosztorysu - objętych stawką podatku od towarów i usług 23 % w sposób, który powoduje że są
one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia -powodując niemożliwość wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia
faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący, poza zaniechaniem wezwania do wyjaśnień i
złożenia dowodów w trybie art. 224 Ustawy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu
Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję każdego z zarzutów podstawowych i ewentualnego, są z nimi immanentnie
związane dzieląc ich los.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554
ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 - 6 w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). W związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania w ramach czynności procesowej zamawiającego
a następnie wyrokiem i oddaleniem pozostałych zarzutów odwołujący zobowiązany jest do zwrotu kosztów postępowania
zamawiającemu w całości a wobec złożenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego przystępujący
i odwołujący zobowiązani są do poniesienia kosztów i zwrotu ich z uwzględnieniem stosunku zarzutów i ich wagi, co do
których sprzeciw został złożony i oddalonych.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………...