WYROK
z dnia 10 listopada 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 października 2023r. przez wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. z
siedzibą w Koninie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Piła
przy udziale:
A.wykonawcy Arp E-Vehicles Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyzgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B.wykonawcy Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Owińskiejzgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 oraz nr 5 odwołania,
2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie w załączniku 9B do Specyfikacji Warunków
Zamówienia – projektowanych postanowieniach umowy, w § 5 ust. 4, ust. 10, ust. 14-30, § 10 ust. 5 pkt 6 wymagań
odnoszących się do ochrony podwykonawców, w tym w zakresie bezpośredniej zapłaty, zgłaszania podwykonawców,
wymagania zapłaty wynagrodzenia zależnej od rozliczenia z podwykonawcami i innych podobnych,
3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.kosztami postępowania obciąża w Odwołującego i:
4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
4.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1400 zł (tysiąc czterysta złotych) jako zwrot
kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz noclegiem.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:……………………………..
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Piła prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa 3 sztuk fabrycznie nowych jednoczłonowych miejskich
autobusów niskopodłogowych z ogniwem wodorowym i 2 sztuk nowych jednoczłonowych miejskich autobusów o
napędzie elektrycznym wraz z infrastrukturą techniczną niezbędną do obsługi i eksploatacji pojazdów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejnr 2023/S 195-610897
w dniu 10 października 2023 r.
W dniu 20 października 2023 r. wykonawca PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a jednocześnie premiujący rozwiązania konkretnego wykonawcy i/lub dostawcy
podzespołów w obiektywnie nieuzasadniony sposób, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz
zasadę proporcjonalności, jak również zasadę efektywności, poprzez ustalenie w zakresie Kryterium 2 w części 2
następujących podkryteriów:
1.1. 1. Zaoferowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego – max 1 pkt.
Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika
trakcyjnego oferta otrzyma 1 pkt. Inne rozwiązanie – oferta otrzyma 0 pkt.
1.2. 4. Pulpit kierowcy – max 1 pkt. Zaoferowanie dotykowego aktywnie konfigurowalnego pulpitu sterowania i
wyświetlacza kierowcy – 1 pkt. Zaoferowanie innego rozwiązania 0 pkt.
1.3. 6. Rodzaj silnika trakcyjnego – max 2 pkt. Zastosowanie jednego silnika asynchronicznego elektrycznego
ułożonego wzdłużnie do osi autobusu i połączonego wałem napędowym z mostem napędowym – 2 pkt. Inne rozwiązania
(silnik centralny) – 0 pkt.
1.4. 11. Ogrzewanie /klimatyzacja – max 2 pkt. Zaoferowanie klimatyzacji pracującej na czynniku chłodniczym CO2
z możliwością pracy jako dodatkowa pompa ciepła – 2 pkt. Zaoferowanie innego systemu – 0 pkt.
2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 105 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 w związku z art. 16 Pzp,
poprzez określenie wymagań, które naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
stanowiąc jednocześnie nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z tym przedmiotem
wymagania dotyczące spełnienia i udokumentowania (przez wymaganie złożenia przedmiotowych środków dowodowych
nieproporcjonalnych i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia oraz ograniczających równe traktowanie i uczciwą
konkurencję) następujących wymagań dotyczących:
- Regulaminu nr 29 Europejskiej Komisji Gospodarczej ONZ Jednolitych przepisów dotyczących homologacji
pojazdów w zakresie ochrony osób przebywających w kabinie pojazdu użytkowego,
- Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – w zakresie
urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu oraz w konsekwencji wymagania określone m.in. w
ogłoszeniu, opisie przedmiotu zamówienia oraz w rozdziale IX SW Z ppkt 8.2. i w Załączniku 9B do SW Z –
projektowanych postanowieniach umowy, w § 1 ust. 5 pkt 5.4. i 5.5., odnoszące się do wymagań oraz przedstawienia
certyfikatów odnoszących się do spełniania wymogów Regulaminu 29 i 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej
Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ).
3. art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Ustawy oraz art. 16
Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim:
3.1. Zamawiający określił w § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9B do SW Z) wymagania
odnoszące się do nałożenia na wykonawcę całości kosztów związanych z dostosowaniem autobusu do polskich norm i
wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą
prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, w razie odmowy rejestracji pojazdu na podstawie
dokumentów przedstawionych przez wykonawcę – poprzez nałożenie na wykonawcę ryzyka nieznanego w chwili
złożenia oferty i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i nieuwzględnienie okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający;
3.2. Zamawiający nałożył na wykonawcę w § 5 ust. 4, ust. 10, ust. 14-30, § 10 ust. 5 pkt 6, projektowanych
postanowień umowy (załącznik nr 9B do SW Z) obowiązki dotyczące ochrony podwykonawców, w tym zgłaszania
podwykonawców, przedstawiania dowodów na zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, możliwość zatrzymania
wynagrodzenia wykonawcy, odnoszących się do zamówień na roboty budowlane, a przez to nieadekwatnych i
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz naruszających zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy oraz nadmiernie obciążających wykonawcę.
4. art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 471 w zw. z art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Pzp poprzez
sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp, zasady współżycia społecznego i równowagę stron
umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, poprzez określenie we wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy
za opóźnienie w § 7 ust. 1 lit. e) i f), bez uzasadnienia okolicznościami lub zakresem zamówienia.
5. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Pzp poprzez brak wskazania w
umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do
SWZ poprzez:
1) w zakresie zarzutu 1. w zakresie Kryterium 2 w części 2 dokonanie zmiany podkryteriów:
1.1.usunięcie podkryterium 1. Zaoferowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego i
przypisanie tej wartości punktowej innemu, obiektywnemu kryterium;
1.2.usunięcie podkryterium 4. Pulpit kierowcy i przypisanie tej wartości punktowej innemu, obiektywnemu kryterium;
1.3.zmianę podkryterium 6. Rodzaj silnika trakcyjnego poprzez wykreślenie słowa „asynchronicznego” i nadanie mu
brzmienia: 6. Rodzaj silnika trakcyjnego – max 2 pkt.
Zastosowanie jednego silnika asynchronicznego elektrycznego ułożonego wzdłużnie do osi autobusu i połączonego
wałem napędowym z mostem napędowym – 2 pkt. Inne rozwiązania (silnik centralny) – 0 pkt.
1.4.zmianę podkryterium 6. Rodzaj silnika trakcyjnego poprzez wykreślenie słów „pracującej na czynniku
chłodniczym CO2” i nadanie mu brzmienia:
„11. Ogrzewanie /klimatyzacja – max 2 pkt. Zaoferowanie klimatyzacji pracującej na czynniku chłodniczym CO2 z
możliwością pracy jako dodatkowa pompa ciepła – 2 pkt. Zaoferowanie innego systemu – 0 pkt.”.
2) w zakresie zarzutu 2:
- usunięcie w opisie przedmiotu zamówienia (Część 2, załącznik 4B do SW Z) zakwestionowanych wymagań
odnoszących się do spełniania wymogów Regulaminu 29 i 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów
Zjednoczonych (EKG ONZ);
- usunięcie w rozdziale IX SW Z pkt 8, ppkt 8.2. lit. d i e odnoszących się do przedmiotowych środków dowodowych
w zakresie zakwestionowanych wymagań odnoszących się do spełniania wymogów Regulaminu 29 i 93 Europejskiej
Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ);
- usunięcie w załączniku 9B do SW Z – projektowanych postanowieniach umowy, w § 1 ust. 5 pkt 5.4. i 5.5.,
wymagań odnoszących się do spełniania wymogów Regulaminu 29 i 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji
Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ)
3) W zakresie zarzutu 3:
3.1. Zmianę w § 1 ust. 10 w załączniku 9B do SW Z – projektowanych postanowieniach umowy poprzez nadanie
klauzuli brzmienia: „Czynności związane z rejestracją autobusu przeprowadzi na własny koszt Zamawiający lub
Użytkownik. Gdyby jednak na podstawie dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów odmówiono rejestracji i
dopuszczenia autobusu do ruchu, całość kosztów związanych z dostosowaniem autobusu do polskich norm i wymagań
zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą prawo o
ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej poniesie Wykonawca, z tym, że Wykonawca nie odpowiada
za zmiany prawa, polskich norm i wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami
homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej w
zakresie, w jakim zmiany te nie były możliwe do przewidzenia w chwili złożenia oferty. Wykonawca nie odpowiada również
za okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.”
3.2.usunięcie w załączniku 9B do SW Z – projektowanych postanowieniach umowy, w § 5 ust. 4, ust. 10, ust. 14-30,
§ 10 ust. 5 pkt 6, wymagań odnoszących się do ochrony podwykonawców, w tym w zakresie bezpośredniej zapłaty,
zgłaszania podwykonawców, wymagania zapłaty wynagrodzenia zależnej od rozliczenia z podwykonawcami, i innych
podobnych.
4) W zakresie zarzutu 4 zmianę w § 7 ust. 1 lit. e) i f) poprzez wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za
zwłokę, i nadanie ww. klauzulom brzmienia:
„e) za opóźnienie zwłokę w usunięciu wady stwierdzonej podczas odbioru końcowego
któregokolwiek autobusu poza termin wskazany przez Zamawiającego – odrębnie za każdy autobus, którego wada
dotyczy – w wysokości 500 zł za każdy dzień opóźnienia zwłoki,
f) za opóźnienie zwłokę w dostawie przez Wykonawcę części do napraw gwarancyjnych lub w ramach rękojmi i
przestoju autobusu z tego tytułu – w wysokości 300 zł za każdy dzień opóźnienia zwłoki”.
5) W zakresie zarzutu 5 – wprowadzenie limitu kar umownych, jakich mogą dochodzić strony w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego netto określonego w § 4 ust. 1 umowy.
- oraz dokonanie odpowiednich modyfikacji będących konsekwencją ww. zmian w treści SWZ i ogłoszenia.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał:
„1. Zaoferowanie technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego – max 1 pkt. Za zaoferowanie
przez Wykonawcę w autobusach technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego oferta otrzyma 1
pkt. Inne rozwiązanie – oferta otrzyma 0 pkt.
Wskazane wymaganie w jednoznaczny sposób premiuje konkretnego wykonawcę, a jednocześnie nie jest
wystarczająco uzasadnione ze względu na potrzeby Zamawiającego.
Jedną z najważniejszych przewag wykorzystania technologii SiC jest miniaturyzacja urządzeń, ale to w przypadku
autobusów nie przekłada się na rzeczywistą korzyść (autobusy mają co do zasady wystarczającą powierzchnię montażu
urządzeń bez konieczności miniaturyzacji). Natomiast ta technologia wiąże się .in.. z wyższymi kosztami produkcji i
serwisowania, wyższymi zakłóceniami elektromagnetycznymi, koniecznością stosowania filtrów ECM etc. Wskazujemy,
że pomimo braku wykorzystania technologii SiC, Odwołujący w testach SORT-2 wykazuje niższe zużycie wodoru niż
konkurent wykorzystujący tę technologię.
Przewaga jednego z wykonawców polega na wykorzystaniu technologii SiC, producent ten wykorzystując
wieloletnią pozycję rynkową w obszarze produkcji autobusów elektrycznych, ma znacznie większe możliwości
konfiguracyjne niż jego konkurenci. Tymczasem, obok innych celów, zamówienia publiczne służą również realizacji
ogólnych celów gospodarczych, w tym wspierania małych i średnich przedsiębiorstw. Brak otwarcia konkurencji na MSP
może być w ocenie Odwołującego rozpatrywane w świetle zasadności stawiania (czy premiowania) określonych w
wymogów w SWZ.
1.2. 4. Pulpit kierowcy – max 1 pkt. Zaoferowanie dotykowego aktywnie konfigurowalnego pulpitu sterowania i
wyświetlacza kierowcy – 1 pkt. Zaoferowanie innego rozwiązania 0 pkt.
W odniesieniu do wskazanego wymagania należy wskazać, że jest ono rozwiązaniem stosowanym przez jednego
z wykonawców. Wskazane rozwiązanie jest natomiast droższe w zakresie ceny nabycia oraz w utrzymaniu (eksploatacji
i serwisie), co nie jest równoważone odpowiednim poziomem bezpieczeństwa pasażerów. Zastosowanie zbliżonego,
gotowego rozwiązania, jest dla innych producentów (wykonawców) nierealne w określonym w SW Z terminie realizacji
zamówienia, wymaga bowiem określonych zmian homologacyjnych, które trwają ok 12 miesięcy. Rozwiązanie to nie
zapewnia w ocenie Odwołującego większego poziomu bezpieczeństwa, czy też komfortu dla użytkowników, a stanowi
jedynie parametr powodujący uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy, co jest nieuzasadnione.
1.3. 6. Rodzaj silnika trakcyjnego – max 2 pkt. Zastosowanie jednego silnika asynchronicznego elektrycznego
ułożonego wzdłużnie do osi autobusu i połączonego wałem napędowym z mostem napędowym – 2 pkt. Inne rozwiązania
(silnik centralny) – 0 pkt.
Odwołujący nie kwestionuje, że zastosowanie silnika centralnego jest bardziej korzystnym rozwiązaniem niż
zastosowanie silnika w osi jezdnej. Natomiast, w ocenie Odwołującego, zastosowanie silnika asynchronicznego, jest
parametrem jednoznacznie premiującym bez wystarczającego uzasadnienia merytorycznego rozwiązania mniej
korzystne dla Zamawiającego, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Silnik synchroniczny w porównaniu do silnika asynchronicznego ma większą sprawność, gęstość mocy oraz
wydajniejszą rekuperację energii przy wolnych obrotach, a przeciętna sprawność silników synchronicznych jest wyższa
niż asynchronicznych co przekłada się na ogólne zużycie energii.
1.4. 11. Ogrzewanie /klimatyzacja – max 2 pkt. Zaoferowanie klimatyzacji pracującej na czynniku chłodniczym CO2
z możliwością pracy jako dodatkowa pompa ciepła – 2 pkt. Zaoferowanie innego systemu – 0 pkt.
Wskazane wymaganie jest nadmierne w zakresie, w jakim wymaga pracy na czynniku chłodniczym CO2.
Możliwe efekty środowiskowe nie równoważą ograniczenia konkurencji spowodowanego ww. kryterium.
Rozwiązania korzystne kosztowo i technicznie nie są dostępne dla Odwołującego, co powoduje znaczące ograniczenie
konkurencji i uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej w Postępowaniu.”.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał: „Wymagania odnoszące się do zgodności z Regulaminem nr
29 oraz 93 EKG naruszają art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 105 ust. 1 w związku z art. 16 Ustawy, poprzez
określenie wymagań, które naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stanowiąc
jednocześnie nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z tym przedmiotem wymagania
dotyczące spełnienia i udokumentowania wymagań.
Jednocześnie wymaganie dotyczące żądania przedmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie stanowi
naruszenie zarówno zasady proporcjonalności i żądania takich środków związanych z przedmiotem zamówienia (art.
106 ust. 2 Ustawy), jak i narusza równe traktowanie i uczciwą konkurencję w Postępowaniu (art. 106 ust. 3 Ustawy).
Wyżej wskazane regulaminy nie odnoszą się do pojazdów zamawianych w ramach Postępowania, tj. M3 Klasa I, a tym
samym są niezwiązane z przedmiotem zamówienia i stanowią nadmierne wymaganie w stosunku do wykonawcy.
Wyżej wskazane regulaminy odnoszą się do pojazdów kategorii N (R29 odnosi się do całej kategorii N, a więc N1,
N2 i N3, natomiast R93 odnosi się do kategorii N2 i N3), która obejmuje pojazdy silnikowe zaprojektowane i zbudowane
głównie do przewozu towarów. Natomiast przedmiot zamówienia, czyli autobusy miejskie do przewozu osób należą do
kategorii M3.”.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał: „Wskazane wymagania naruszają art. 3531 w zw. z art. 5
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę.
Zarzut 3.1. Zamawiający określił w § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9B do SW Z)
wymagania odnoszące się do nałożenia na wykonawcę całości kosztów związanych z dostosowaniem autobusu do
polskich norm i wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami homologacyjnymi Unii
Europejskiej i ustawą prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, w razie odmowy rejestracji
pojazdu na podstawie dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. Wymaganie to może stanowić obciążenie
wykonawcy obowiązkiem dostosowania pojazdu do zasad i norm nieznanych w chwili złożenia oferty, dotyczących
polskich norm i wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami homologacyjnymi Unii
Europejskiej i ustawą prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej.
W tym zakresie stanowi ono nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka nieznanego w chwili złożenia oferty i
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie nie wskazuje na okoliczności leżące po stronie
Zamawiającego, które również mogą być przyczyną odmowy ww. rejestracji, czym narusza art. 433 pkt 3 Ustawy.
Zarzut 3.2. Zamawiający nałożył na wykonawcę w § 5 ust. 4, ust. 10, ust. 14-30, § 10 ust. 5 pkt 6, projektowanych
postanowień umowy (załącznik nr 9B do SW Z) obowiązki dotyczące ochrony podwykonawców, w tym zgłaszania
podwykonawców, przedstawiania dowodów na zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, możliwość zatrzymania
wynagrodzenia wykonawcy, odnoszące się do zamówień na roboty budowlane, a przez to nieadekwatnych i
nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz naruszających zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążających wykonawcę.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 4 oraz 5 odwołania. W pozostałym
zakresie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający uzasadniając zasadność zastosowania poszczególnych podkryteriów
oceny ofert wskazał:
„Technologia SiC opiera się na zastosowaniu w przetwornicy napięcia tranzystorów z węglika krzemu. Węglik
krzemu ze względu na swoje zalety wypiera krzem z energoelektroniki. To powszechne już rozwiązanie przyczynia się
do miniaturyzacji urządzeń, zmniejszenie ich masy, zwiększenia sprawności oraz zmniejszenia układu chłodzenia.
Oparte na tranzystorach SiC układy energoelektroniczne wysokich mocy zwiększają sprawność przekształtników nawet
do poziomu 99% i ograniczają straty energii aż o 50%. Przekłada się to na niższe koszty eksploatacji pojazdów. SiC
wykorzystywany jest tam, gdzie pożądana jest wysoka efektywność - niskie straty, wysoka częstotliwość przełączania,
duża niezawodność oraz niewielkie wymiary. Urządzenia energoelektroniczne bazujące na węgliku krzemu to
technologia intensywnie wykorzystywana na rynku urządzeń elektroenergetyczny, zwłaszcza gdzie jest zapotrzebowanie
dużych mocy, a niewątpliwie takie występują w autobusach. Szczególnie w przypadku pojazdów elektrycznych
(wodorowych) producenci zabiegają o zmniejszenie masy całkowitej pojazdu, zwłaszcza dla pojazdów komunikacji
miejskiej, bowiem przekłada się to bezpośrednio na dopuszczalną maksymalną ilość przewożonych pasażerów. Zatem
zasadnym jest wyższa ocena oferentów stosujących nowoczesne rozwiązania techniczne, tym bardziej, że autobus
komunikacji miejskiej jest pojazdem przeznaczonym do ciągłej eksploatacji przez kolejnych kilkanaście lat.
4. Pulpit kierowcy (…) Dotykowy aktywnie konfigurowalny pulpit sterowania uzyskał bardzo pozytywną opinię
Użytkownika (MZK Piła) w zakresie poprawy ergonomii pracy kierowcy. Został wprowadzony w pojazdach autobusach
eksploatowanych przez Użytkownika już od początku 2018 roku. Wszystkie nowe pojazdy Użytkownika oparte o napęd
elektryczny są wyposażone w dotykowy aktywnie konfigurowalny pulpit sterowania i wyświetlacz kierowcy (tak pojazdy
stanowią około 40% taboru). Należy podkreślić, że podstawowym zadaniem kierowcy autobusu komunikacji miejskiej jest
bezpieczny przewóz pasażerów. Najwięcej czasu kierowca spędza podczas prowadzenia pojazdu, obsługi pasażerów
korzystając z pulpitu sterowania. Przewagą aktywnie konfigurowalnego pulpitu sterowania jest możliwość dostosowania
układu przycisków już podczas rozpoczynania użytkowania pojazdów. Użytkownik nabył takie doświadczenia podczas
obsługi pierwszych autobusów hybrydowych i elektrycznych, wypracowując sobie własny układ położenia przycisków na
pulpicie sterowania z możliwością późniejszej zmiany w zależności od ergonomii pracy kierowcy, np. zmiana
funkcjonalności przycisków sterowania pantografem. Nie bez znaczenia jest dla MZK Piła kontynuacja takiego
rozwiązania w kolejnych pojazdach. Rozwiązanie takie wpłynie na zwiększenie bezpieczeństwa obsługi pojazdu przez
kierowcę. Aktywnie sterowany pulpit kierowcy nie jest podzespołem niedostępnym dla potencjalnych oferentów, więc nie
narusza co do zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
6. Rodzaj silnika trakcyjnego (…) Zamawiający nie podziela argumentacji odwołującego, iż „silnik synchroniczny w
porównaniu do silnika asynchronicznego ma większą sprawność, gęstość mocy oraz wydajniejszą rekuperację energii
przy wolnych obrotach...”. Należy pamiętać, że silnik pojazdu (autobusu komunikacji miejskiej) nie pracuje ciągle ze stałą
prędkością obrotową, więc opisane przez odwołującego argumenty są nietrafne. Silnik synchroniczny jest wzbudzany
prądem, ma wyższą sprawność w porównaniu z silnikiem asynchronicznym, ale niższą gęstość mocy. Ponadto wymaga
zestyków przesuwnych i dlatego wymaga większego nakładu obsług niż silnik asynchroniczny. Zajmuje także
stosunkowo dużo miejsca. Natomiast silnik asynchroniczny jest tańszy, posiada większą niezawodność, nie wymaga
konserwacji i może mieć większą gęstość mocy. Na marginesie można wskazać, że jeden z producentów posiadający
największe doświadczenie w produkcji pojazdów osobowych elektrycznych też stosuje silniki asynchroniczne, podobnie
jak inni producenci autobusów.
4. 11. Ogrzewanie/klimatyzacja (…) Zamawiający kupując pojazdy zeroemisyjne ma na uwadze przede wszystkim
zmniejszenie emisji czynników szkodliwych do środowiska. Jedynym z nich jest czynnik chłodniczy CO2. Instalacje
klimatyzacji na bazie CO2 są najbardziej nowoczesnymi technologiami. Zastosowanie czynnika CO2 w układzie pozwala
na uzyskanie wysokiej wydajności instalacji. Czynnik CO2 ma bardzo dobre właściwości termodynamiczne,
wprowadzenie CO2 do instalacji klimatyzacji ma bardzo duży wpływa na potencjalne globalne ocieplenie, czterokrotnie
mniejsze od poprzednio stosowanego czynnika 1234yf. Czynnik 1234yf jest czynnikiem drogim podczas serwisowania.
Dlatego też zamawiający premiuje oferentów stosujących najnowsze rozwiązania, mające bezpośredni wpływa na
ochronę środowiska. Premiując powyższe rozwiązanie wzięto pod uwagę, że pojazdy wprowadzone do eksploatacji w
obecnych czasach będą eksploatowane przez kilkanaście kolejnych lat — stąd zastosowanie rozwiązań tańszych w
eksploatacji i o mniejszym negatywnym wpływie na środowisko jest zasadne.”.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał: „Wymóg złożenia przez wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów: - Regulaminu nr 29 Europejskiej Komisji Gospodarczej ONZ (…) Regulaminu 93
Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) (…) ma służyć zapewnieniu
maksymalnego bezpieczeństwa pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Użytkownik stawia na pierwszym
miejscu bezpieczeństwo kierowcy i przewożonych pasażerów. Certyfikat potwierdzenia spełnienia Regulaminu nr 29 i 93
EKG ONZ daje zapewnienie zwiększonego bezpieczeństwa oferowanego pojazdu. Miasto Piła z uwagi na znaczącą
powierzchnię, ukształtowanie terenu, infrastrukturę charakteryzuje się większymi średnimi prędkościami ruchu w
obszarze zabudowanym. Z uwagi na duży zakres obszarowy miasta Piły autobusy komunikacji miejskiej często
poruszają się po drogach poza centrum miasta, np. do Szpitala Specjalistycznego, oddalonych od centrum miasta nowo
powstałych osiedli mieszkaniowych.
Jak wynika z doświadczenia Użytkownika największe i najbardziej niebezpieczne zdarzenia drogowe miały miejsce
podczas ruchu pojazdu na odcinkach dróg, gdzie dochodziło do zderzenia przodu autobusu z pojazdem jadącym z
przeciwnej strony ze znaczną prędkością, bądź uderzenia w pojazd poprzedzający przy większych prędkościach jazdy.
Większe prędkości kolizyjne zdecydowanie niekorzystnie wpływają na podatność odkształcenia struktury pojazdu, która
chroni kierowcę. Kierowca autobusu miejskiego w takich zdarzeniach nie ma buforu bezpieczeństwa — kontrolowanej
przedniej strefy zgniotu, która to podczas uderzenia pochłania część energii przez odkształcenie się, jak to ma miejsce
np. w pojazdach osobowych, gdzie silnik jest umiejscowiony w komorze silnika. W przypadku zderzeń typu czołowego,
czy też najechania na przeszkodę kierowcę chroni jedynie niewielka przestrzeń usytuowana przed nim (pas przedni
usytuowania szyby przedniej). Stąd istotne jest, aby oferowane pojazdy oferowały sprawdzone i potwierdzone
certyfikatem warunki ochrony dla kierowcy w przypadku zderzeń.
Dlatego Zamawiający preferuje wyniki działań wykonawców zmierzających do zwiększania bezpieczeństwa
oferowanych autobusów, potwierdzone przez nieżalne jednostki badawcze. Bezpieczeństwo przewożonych osób jest
kryterium nadrzędnym i musi być brane pod uwagę, zwłaszcza podczas zakupu pojazdów, które mają służyć w
transporcie publicznym, tym bardziej że potencjalne skutki zdarzenia w odniesieniu do kierowcy i pasażerów najczęściej
dotykają oprócz poszkodowanych użytkownika (np. roszczenia za poniesione szkody).”.
Zarzut 3.1 Zarzut jest dla zamawiającego niezrozumiały. Odwołujący stawiając zarzut pisze, że „wymagania
odnoszące się do nałożenia na wykonawcę całości kosztów związanych z dostosowaniem autobusu do polskich norm i
wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą
prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, w razie odmowy rejestracji pojazdu na podstawie
dokumentów przedstawionych przez wykonawcę” naruszają zasady współżycia społecznego i stanowi nałożenie na
wykonawcę nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ryzyka. Jednocześnie zaś w żądaniu rozstrzygnięcia
odwołujący proponuje zapis: „Czynności związane z rejestracją autobusu przeprowadzi na własny koszt Zamawiający
lub Użytkownik. Gdyby jednak na podstawie dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów odmówiono rejestracji i
dopuszczenia autobusu do ruchu, całość kosztów związanych z dostosowaniem autobusu do polskich norm i wymagań
zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą prawo o
ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej poniesie Wykonawca, z tym, że Wykonawca nie
odpowiada za zmiany prawa, polskich norm i wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi, przepisami
homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej w
zakresie, w jakim zmiany te nie były możliwe do przewidzenia w chwili złożenia oferty. Wykonawca nie odpowiada
również za okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.
W istocie więc Odwołujący zgadza się na poniesienie potencjalnych kosztów dostosowania autobusów do
obowiązujących norm - czyli nieco innymi sformułowaniami powtarza wymagania jakie postawił zamawiający.
Proponowany zapis o braku odpowiedzialności wykonawcy za zmiany prawa jest bezprzedmiotowy, bowiem
zamawiający w żaden sposób nie obciążał tą odpowiedzialnością wykonawcy.
Jednocześnie zamawiający również nie odpowiada za zmiany prawa, więc nie przewiduje w tym zakresie
okoliczności, za które ponosiłby odpowiedzialność. Istotą zapisów w §1 ust. 10 w Projektowanych postanowieniach
umowy jest zapewnienie przez wykonawcę pełnowartościowego produktu, czyli autobusów, które są gotowe do
spełniania swych funkcji użytkowych, czyli przewozu pasażerów w komunikacji miejskiej.
W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający finansuje zamówienie publiczne ze środków publicznych. Zgodnie
z art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270): Wydatki publiczne
powinny być dokonywane:
1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
c)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;\
d) wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP, wyrażonym w informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 31 marca 2014
r. (znak: KU 15/14; nr pisma: UZP/DKUE/W1/420/15 (22)/H/MZ), iż „podstawowymcelem zamawiającego, będącego
jednocześnie dysponentem środków publicznych, jest nie tylko wyłonienie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy dającego gwarancję należytego wykonania umowy i uzyskanie świadczenia zgodnie z
postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale także racjonalne wydatkowanie środków publicznych
przeznaczonych na realizację tego zamówienia publicznego. W świetle przepisów ustawy o finansach publicznych,
wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione oraz oszczędne, czyli zakładające
zminimalizowanie wykorzystywanych zasobów".
Zarzut 3.2 Zamawiający uznaje zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający zwraca uwagę, że integralną częścią
przedmiotu zamówienia jest dostawa stacji ładowania zajezdniowego wraz z niezbędną infrastrukturą, wykonanie
wszystkich prac związanych z jej montażem i uruchomieniem na terenie Użytkownika (SW Z, rozdział IV Opis
przedmiotu zamówienia, ust. 4). Oznacza to konieczność wykonania robót budowlanych z tym związanych. W takiej
sytuacji zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek zastosowania zapisów o podwykonawstwie, zgodnych z
ustawą Pzp.”.
Przystępujący w piśmie z dnia 6 listopada 2023 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane
ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone pisma procesowe ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego oraz Odwołującego.
Izba dopuściła dowody:
1.Oferty złożone przez Odwołującego i wykonawcę Solaris na okoliczność wykazania zużycia wodoru w
pojazdach,
2.Porównanie silników (tajemnica przedsiębiorstwa),
3.Korespondencję dot. klimatyzacji (tajemnica przedsiębiorstwa)
4.Pismo PIMOT,
5.Wyniki postępowań prowadzonych przez Miasto Rybnik i Gminę Wałbrzych.
6.Artykuł złożony przez Przystępującego na okoliczność wykazania przewagi technologii SiC
Izba ustaliła:
W rozdziale XVIII pkt 3 SW Z ustalił, że oferty zosta
ną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące
kryteria:
Nr
Nazwa kryterium
Waga - %
1.
Cena brutto oferty
2.
Właściwości techniczno-eksploatacyjne
CZĘŚĆ 1 – 30
CZĘŚĆ 2 – 20
2.
Okres gwarancji
CZĘŚĆ 1 – 10
CZĘŚĆ 2 – 20
W odniesieniu do części 2 w podkryterium nr 2 „właściwości techniczno-eksploatacyjne Zamawiający ustalił
następujące elementy punktowane w sposób niżej wskazany:
L.p.
Nazwa kryterium
1.
Zaoferowanie technologii
SiC w przetwornicy
napięcia zasilania silnika
trakcyjnego
2.
3-częściowa szyba
czołowa
maks. liczba
punktów
Metodologia oceny
Za zaoferowanie przez Wykonawcę w autobusach
technologii SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika
trakcyjnego oferta otrzyma 1 pkt.
Inne rozwiązanie – oferta otrzyma 0 pkt.
Za zaoferowanie przez Wykonawcę w oferowanym
autobusie 3częściowej szyby czołowej składającej się z
szyby górnej, części dolnej lewej oraz części dolnej
prawej podzielonych
w osi pojazdu lub szyby panoramicznej o zwiększonej
odporności na uszkodzenia mechaniczne – oferta
otrzyma 1 pkt.
Za zaoferowanie innego rozwiązania – oferta otrzyma 0
pkt.
3.
Oświetlenie zewnętrzne
4.
Pulpit kierowcy
5.
Szyby boczne (z
wyłączeniem części
otwieranej okien i drzwi)
Za zaoferowanie pełnego oświetlenia zewnętrznego
wykonanego w technologii LED oferta otrzyma 1 pkt.
Inne rozwiązanie – oferta otrzyma 0 pkt.
Zaoferowanie dotykowego aktywnie konfigurowalnego
pulpitu sterowania i wyświetlacza kierowcy 1 pkt.
Zaoferowanie innego rozwiązania 0 pkt.
Za zaoferowanie szyb bocznych pojedynczych – oferta
otrzyma 1 pkt.
Za zaoferowanie szyb bocznych podwójnych – oferta
otrzyma 0 pkt.
6.
Rodzaj silnika
trakcyjnego
7.
Podatność obsługowa
poszycia bocznego
8.
System automatycznego
otwierania i zamykania
drzwi
9.
Zużycie energii (wodoru)
na 100 km wg SORT-2
10.
System gaszenia pojazdu
11.
Ogrzewanie
/klimatyzacja
Zastosowanie jednego silnika asynchronicznego
elektrycznego ułożonego wzdłużnie do osi autobusu i
połączonego wałem napędowym z mostem napędowym
– 2 pkt.
Inne rozwiązania (silnik centralny) – 0 pkt.
Wykonanie poszycia bocznego w sposób umożliwiający
wymianę jego poszczególnych elementów bez
konieczności jego późniejszego klejenia, zgrzewania lub
spawania – oferta otrzyma 2 pkt.
Zaoferowanie innego rozwiązania poszycia bocznego –
oferta otrzyma 0 pkt.
Zaoferowanie systemu otwierania i zamykania drzwi
wyposażonego w funkcję automatycznego zamykania
drzwi po ich otwarciu przez pasażerów wraz z systemem
detekcji obecności pasażerów w kontrolowanej strefie
drzwi. Funkcja uruchamiana przez kierowcę osobnym
przyciskiem, może być aktywna wyłącznie przy aktywnym
układzie otwierania drzwi przez pasażerów – 1 pkt.
Zaoferowanie innego rozwiązania – 0 pkt.
Za zaoferowanie autobusów spełniających wymóg
zużycia wodoru, potwierdzony dokumentem - Raportem
technicznym określającym zużycie wodoru przez
oferowany autobus w kg/100 km przebiegu, ustalone
przez niezależną certyfikowaną jednostkę upoważnioną
do przeprowadzania takich badań, podczas testów w
warunkach eksploatacji autobusu odpowiadających
wymaganiom określonym przez UITP w metodyce
opracowanej dla przeprowadzenia testu typu SORT-2
(ang. Easy Urban Cycle) liczony do 1 jednego miejsca po
przecinku:
Za zaoferowanie zużycia wodoru równego lub poniżej 6
[kg\100 km] – oferta otrzyma 5 pkt.
Za zaoferowanie zużycia wodoru powyżej 6 [kg\100 km], a
równe lub poniżej 8 [kg\100 km] – oferta otrzyma 2 pkt.
Za zaoferowanie zużycia wodoru powyżej 8 [kg\100 km] –
oferta otrzyma 0 pkt.
Punkty za zużycie wodoru będą przyznawane na
podstawie zawartego w Formularzu Ofertowym
oświadczenia potwierdzającego deklarowane zużycie
wodoru – nie ma wymogu dołączenia do oferty
dokumentu SORT.
Zaoferowanie systemu gaszenia pojazdu wraz z pakietem
szybkiej reakcji serwisowej do 48 godzin z wyłączeniem
dni ustawowo wolnych od pracy i 15-letnim okresem
gwarancji oraz pakietem serwisowym na 10 lat – 3 pkt.
Zaoferowanie innego systemu gaszenia – 0 pkt.
Zaoferowanie klimatyzacji pracującej na czynniku
chłodniczym CO2 z możliwością pracy jako dodatkowa
pompa ciepła – 2 pkt.
Zaoferowanie innego systemu – 0 pkt.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu zakwestionował kryteria nr 1, 4, 6 oraz 11, za które łącznie można było
uzyskać 6 z 20 punktów w podkryterium nr 2.
Izba zważyła:
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania wskazać należy, że stosownie do treści art. 239
ust. 2 Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub
oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ocena w oparciu o ustalone w postępowaniu kryteria może być zatem oceną
wyłącznie przez pryzmat oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia (kryterium cenowe) bądź przez pryzmat
efektywności, czyli stosunku jakości do ceny. Celem kryteriów oceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań
dodatkowych, przekraczających minimalne poziomy ustalone w SW Z, w tym rozwiązań najlepszych z perspektywy
potrzeb Zamawiającego i celów jakie planuje osiągnąć. Odmiennie niż dla wymogów opisu przedmiotu zamówienia, czy
też warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert nie mają charakteru absolutnego, tym samym nie zawsze
będą spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, który pozwoli na
otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Istotne jest aby kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia
(art. 241 ust. 1 Pzp). Badanie związku pomiędzy przedmiotem zamówienia a poza cenowym kryterium oceny ofert
sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób deklarowany element oferty wykonawcy, premiowany w kryterium
oceny ofert, przełoży się na wyższą jakość świadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że ustanowione w pozycjach nr 1, 4, 6 oraz 11 kryteria w podkryterium nr 2
dla części 2 zamówienia premiują tylko i wyłącznie rozwiązanie jednego z wykonawców oraz, że Zamawiający nie
wykazał zasadności wprowadzenia i punktowania przyjętych tam rozwiązań.
W związku z powyższym obowiązkiem Izby było rozstrzygnięcie sporu, czy sformułowane przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert 1, 4, 6 oraz 11 dotyczące części nr 2 spełniały wymogi kryteriów jakościowych oraz czy nie naruszały
uczciwej konkurencji w postępowaniu, premiując w sposób nieuzasadniony rozwiązania wyłącznie jednego wykonawcy.
Izba po analizie stanowisk stron złożonych w formie pisemnej, zaprezentowanych na rozprawie oraz
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uznała, że zarzuty odwołania dotyczące ww. kryteriów oceny ofert nie
potwierdziły się, a więc odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że waga nadana
ww. kryteriom oceny ofert powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując tylko i wyłącznie jednego wykonawcę.
Zauważyć należy, że Odwołujący zakwestionował jedynie 4 spośród 11 kryteriów oceny ofert w ramach podkryterium nr
2. Odwołujący nie wykazał, że tylko 1 wykonawca oferuje wszystkie punktowane w postępowaniu rozwiązania
techniczne, co w sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego maksymalnej liczby punktów w tym
podkryterium. Nie jest więc wykluczone, że przy tak skonstruowanym przez Zamawiającego podkryterium „Właściwości
techniczno-eksploatacyjne” wskazywany przez Odwołującego wykonawca potencjalnie uzyska maksymalną liczbę
punktów w kryteriach 1, 4, 6 oraz 11, jednakże nie uzyska punktów w pozostałych kryteriach, a punkty te uzyska np.
Odwołujący, co spowoduje, że zdobędzie on pozostałe 14 punktów w ww. kryterium. Podkreślić należy, że Odwołujący
nie wykazał więc, że ustanowione przez Zamawiającego kryteria jakościowe prowadzą do utrudnienia bądź ograniczenia
konkurencji.
Izba za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci wyników
postępowań przetargowych prowadzonych przez Miasto Wałbrzych i Gminę Rybnik z uwagi na okoliczność, że nie jest
sporne to, że w ramach kryteriów oceny ofert oferty zdobywają różne ilości punktowe, a różnice te są nieznaczne. Jak już
natomiast wyżej wskazano, nie zostało wykazane przez Odwołującego, że tylko jeden z wykonawców zdobędzie punkty
w podkryterium nr 2.
Kolejno wskazać należy, że Izba uznała, że Zamawiający zdołał wykazać, iż ustanowione przez niego kryteria w
podkryterium nr 2 dla części 2 niosą za sobą wyższą jakość na etapie realizacji zamówienia, a więc niewątpliwie są
związane z przedmiotem zamówienia i nie można w tym zakresie dopatrzyć się naruszenia przepisów Pzp. Izba
stwierdziła, że Zamawiający wykazał, że kryteria te premiują rozwiązania najlepsze z jego perspektywy i określonych
przez niego potrzeb.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że jako gospodarz postępowania decyduje co jest istotne w kontekście
danego przedmiotu zamówienia i kierując się własnymi potrzebami dobiera najkorzystniejsze w jego ocenie rozwiązania.
W ocenie Izby, żądania odwołania dążyły do narzucenia Zamawiającemu punktowania cech przedmiotu zamówienia,
które w przekonaniu Odwołującego byłyby najwłaściwsze lub też byłyby dla Zamawiającego lepsze, ewentualnie te które
oferuje Odwołujący. Niemniej jednak to nie stanowisko Odwołującego i jego przekonanie co do lepszej jakości danego
rozwiązania, a uzasadnione potrzeby Zamawiającego są istotne przy ocenie czy dane kryterium spełnia cechy kryterium
jakościowego.
Przechodząc więc do pierwszego z zakwestionowanego przez Odwołującego kryterium „Zaoferowanie technologii
SiC w przetwornicy napięcia zasilania silnika trakcyjnego” zauważenia wymaga, że Zamawiający i Przystępujący
wskazywali na zalety oraz wady premiowanego rozwiązania. Odwołujący wskazywał, że wymaganie w jednoznaczny
sposób premiuje konkretnego wykonawcę, a jednocześnie nie jest wystarczająco uzasadnione ze względu na potrzeby
Zamawiającego. Jedną z najważniejszych przewag wykorzystania technologii SiC jest miniaturyzacja urządzeń, ale to w
przypadku autobusów nie przekłada się na rzeczywistą korzyść (autobusy mają co do zasady wystarczającą
powierzchnię montażu urządzeń bez konieczności miniaturyzacji). Natomiast ta technologia wiąże się m.in. z wyższymi
kosztami produkcji i serwisowania, wyższymi zakłóceniami elektromagnetycznymi, koniecznością stosowania filtrów
ECM etc. Wskazujemy, że pomimo braku wykorzystania technologii SiC, Odwołujący w testach SORT-2 wykazuje
niższe zużycie wodoru niż konkurent wykorzystujący tę technologię.
Zamawiający wskazał, że „Technologia SiC opiera się na zastosowaniu w przetwornicy napięcia tranzystorów z
węglika krzemu. Węglik krzemu ze względu na swoje zalety wypiera krzem z energoelektroniki. To powszechne już
rozwiązanie przyczynia się do miniaturyzacji urządzeń, zmniejszenie ich masy, zwiększenia sprawności oraz
zmniejszenia układu chłodzenia. Oparte na tranzystorach SiC układy energoelektroniczne wysokich mocy zwiększają
sprawność przekształtników nawet do poziomu 99% i ograniczają straty energii aż o 50%. Przekłada się to na niższe
koszty eksploatacji pojazdów. (…) Urządzenia energoelektroniczne bazujące na węgliku krzemu to technologia
intensywnie wykorzystywana na rynku urządzeń elektroenergetyczny, zwłaszcza gdzie jest zapotrzebowanie dużych
mocy, a niewątpliwie takie występują w autobusach. Szczególnie w przypadku pojazdów elektrycznych (wodorowych)
producenci zabiegają o zmniejszenie masy całkowitej pojazdu, zwłaszcza dla pojazdów komunikacji miejskiej, bowiem
przekłada się to bezpośrednio na dopuszczalną maksymalną ilość przewożonych pasażerów.”.
Uwzględniając powyższe po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący twierdził, że oferowane rozwiązanie
premiuje tylko jednego wykonawcę, tj. Solaris. Co istotne Odwołujący nie wskazał jednak że tylko i wyłącznie ten
wykonawca stosuje ww. rozwiązanie. Już ta okoliczność powoduje, że nie można uznać, że Odwołujący w jakikolwiek
sposób uprawdopodobnił ograniczenie konkurencji. Ponadto Izba uznała, po zapozowaniu się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż wykazał on wyższą jakość wymaganej technologii. Zamawiający wprost wskazywał na wpływ ww.
technologii na możliwość ograniczenia straty energii aż o 50%, co ma bezpośredni wpływ na niższe koszty eksploatacji
pojazdów. Ponadto wskazywał, że miniaturyzacja urządzeń wpływa na niższą wagę pojazdu, co z kolei przedkłada się
na możliwość przewozu większej liczby pasażerów. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył
przepisów Pzp ustanawiając kryterium zastosowania technologii SIC, bowiem wykazał on, że premiowana technologia
wiąże się z wyższą jakością – wydajnością.
Odnosząc się do kryterium „Pulpit kierowcy” wskazać należy, że również w zakresie ww. zarzutu Odwołujący nie
wykazał, że na rynku istnieje tylko jeden producent autobusów stosujący rozwiązanie premiowane przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Odwołujący oprócz wskazania, że rozwiązanie to premiuje jednego wykonawcę, to jest
wykonawcę Solaris nie przedłożył na tę okoliczność jakiegokolwiek dowodu, z którego wynikałoby, że żaden inny
producent rozwiązania takiego nie oferuje. Również Odwołujący nie wykazał, że aktywnie sterowany pulpit kierowcy jest
podzespołem niedostępnym dla innych wykonawców poza tym „jednym” premiowanym przez Zamawiającego. Fakt
natomiast, że Odwołujący uważa, że oferowane przez niego rozwiązanie dotyczące budowy i konfiguracji pulpitu
kierowcy jest – jak wskazywał na rozprawie – bezpieczniejsze nie może uzasadniać naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający wykazał przyczyny, które legły u podstaw tak sformułowanego
kryterium. Wyjaśnił bowiem, że najwięcej czasu kierowca spędza podczas prowadzenia pojazdu, obsługi pasażerów
korzystając z pulpitu sterowania oraz, że przewagą aktywnie konfigurowalnego pulpitu sterowania jest możliwość
dostosowania układu przycisków już podczas rozpoczynania użytkowania pojazdów. W konsekwencji Izba uznała, że
również w zakresie sformułowania tego kryterium Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp.
Odnosząc się do kryterium „Rodzaj silnika trakcyjnego” wskazać należy, po pierwsze, że sam Odwołujący wskazał
w odwołaniu, że „nie kwestionuje, że zastosowanie silnika centralnego jest bardziej korzystnym rozwiązaniem niż
zastosowanie silnika w osi jezdnej” oraz, że „silnik synchroniczny w porównaniu do silnika asynchronicznego ma
większą sprawność, gęstość mocy oraz wydajniejszą rekuperację energii przy wolnych obrotach...”. Zamawiający
natomiast wyjaśnił, że silnik asynchroniczny jest tańszy, posiada większą niezawodność, nie wymaga konserwacji i
może mieć większą gęstość mocy. Ponadto wyjaśnił, że jeden z producentów posiadający największe doświadczenie w
produkcji pojazdów osobowych elektrycznych też stosuje silniki asynchroniczne, podobnie jak inni producenci
autobusów. Przystępujący wskazał ponadto, że „silniki przeznaczone do zastosowania w napędach o regulowanej
prędkości obrotowej, także w autobusach elektrycznych zasilanych wodorem, powinny cechować się wysoką
sprawnością, podatnością na duże przeciążenia, wysokim momentem obrotowym oraz szerokim zakresem regulacji
prędkości obrotowej. Wymagania te z dużym powodzeniem spełnia sprawdzona konstrukcja silnika asynchronicznego.
Silnik asynchroniczny jest powszechnie stosowanym rozwiązaniem do napędzania pojazdów komunikacji miejskiej - jest
stosowany w tramwajach, trolejbusach, autobusach elektrycznych oraz ostatnio w autobusach elektrycznych zasilanych
wodorem. Cechuje go płynność rozruchu, duży zakres regulacji przyspieszenia oraz niska emisja hałasu. Silnik
synchroniczny jest droższy od asynchronicznego i bardziej skomplikowany, tym samym droższy w eksploatacji. Silnik
asynchroniczny jest tańszy, prosty w budowie i obsłudze, a zarazem wysoce niezawodny.”. W związku z powyższym
Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał na powody, dla których punktowane rozwiązanie jest dla niego korzystniejsze.
Zamawiający uznał bowiem aspekt jakościowy dotyczący trwałości, łatwości napraw i utrzymania, niższych kosztów
eksploatacji za istotny w kontekście szerszej perspektywy i planowanego długotrwałego użytkowania zamawianych
pojazdów. Nie można więc uznać, że ww. kryterium oceny ofert naruszało przepisy Pzp.
Izba uznała również, że także kryterium „Ogrzewanie /klimatyzacja” nie naruszało przepisów Pzp. Podkreślić
należy, że Odwołujący wskazywał, że wymaganie to jest nadmierne w zakresie, w jakim wymaga pracy na czynniku
chłodniczym CO2. W jego ocenie możliwe efekty środowiskowe nie równoważą ograniczenia konkurencji
spowodowanego ww. kryterium. Wyjaśnił ponadto, że rozwiązania korzystne kosztowo i technicznie nie są dostępne dla
Odwołującego, co powoduje znaczące ograniczenie konkurencji i uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej w
Postępowaniu.
Zamawiający jako uzasadnienie zastosowania ww. kryterium wskazał przede wszystkim na okoliczność, że
kupując pojazdy zeroemisyjne ma na uwadze przede wszystkim zmniejszenie emisji czynników szkodliwych do
środowiska. Jedynym z nich jest czynnik chłodniczy CO2. Instalacje klimatyzacji na bazie CO2 są najbardziej
nowoczesnymi technologiami. Zastosowanie czynnika CO2 w układzie pozwala na uzyskanie wysokiej wydajności
instalacji. Czynnik CO2 ma bardzo dobre właściwości termodynamiczne, wprowadzenie CO2 do instalacji klimatyzacji
ma bardzo duży wpływa na potencjalne globalne ocieplenie, czterokrotnie mniejsze od poprzednio stosowanego czynnika
1234yf.
Przystępujący wskazywał, że czynnik R744 (czyli CO2) jest najbardziej ekologicznym czynnikiem chłodniczym
dostępnym na rynku. Jest on całkowicie naturalny i nie wpływa negatywnie na środowisko. Nie rozpada się na inne
związki, jak np. czynnik R1234yf, wobec którego istnieją wątpliwości, czy nie wpływa na gromadzenie się TFA (kwasu
trifluorooctowego) w wodzie. Czynnik R744 jest czynnikiem powszechnie dostępnym i nie ma zagrożenia, że jego
dostępność będzie ograniczona w najbliższych latach, w odróżnieniu od innych czynników (m.in. R134a, R407c,
R1234yf). Co więcej, urządzenia wyposażone w czynnik R744 mogą pracować w temperaturach nawet do -20 stopni
Celsjusza, występujących również w Polsce. Przystępujący zauważył również, że na rynku dostępnych jest bardzo wiele
urządzeń pracujących na czynniku R744 dedykowanych do pracy w autobusach. Wielu innych producentów autobusów
również wyposaża w swoje pojazdy w urządzenia wyposażone w czynnik R744. Jest to bardzo powszechne
rozwiązanie, w szczególności biorąc pod uwagę jaką przykładają zamawiający do zmniejszania emisji czynników
szkodliwych dla środowiska. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie powinien mieć problemu z wyposażeniem
swojego pojazdu w klimatyzację z pompą ciepła opartą na czynniku chłodniczym CO2 .Uwzględniając powyższe
wskazać należy, że Zamawiający i Przystępujący w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wykazali, że rozwiązanie
premiowane przez Zamawiającego jest rozwiązaniem lepszym i w sposób zdecydowany wpływający na zmniejszenie
emisji czynników szkodliwych do środowiska. Co istotne Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe zastosowanie
przez niego rozwiązania premiowanego w postępowaniu, a jedynie, że rozwiązania korzystne kosztowo i technicznie nie
są dostępne dla Odwołującego. Odwołujący wskazywał na rozprawie, że aby być konkurencyjny musiałby zastosować w
swoich pojazdach rozwiązanie marki KONVECTA. Wskazywał również, że na dane urządzenie nie otrzymał oferty, na co
przedłożył dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednakże podkreślić należy, że jak wskazał Przystępujący na rynku
istnieją inni producenci klimatyzacji stosujący rozwiązanie premiowanie przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu jak np. W EBASTO, HISPACOLD, THERMO KING, SUTRAK. Odwołujący nie wykazał natomiast, że brak
jest możliwości uzyskania oferty od tych producentów lub też, że zastosowanie klimatyzacji ich produkcji wiązałoby się z
brakiem możliwości zdobycia punków w tym kryterium.
W konsekwencji Izba zarzut oddaliła jako niezasadny.
Podsumowując wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał, że waga kryteriów jakościowych „właściwości
techniczno-eksploatacyjne” zakwestionowanych w odwołaniu naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący nie wykazał, że konkurowanie między nim, a innymi wykonawcami zostało
wyłączone przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 105 ust. 1
w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 w związku z art. 16 Pzp, poprzez określenie wymagań dotyczących spełnienia i
udokumentowania wymagań dotyczących Regulaminu nr 29 Europejskiej Komisji Gospodarczej ONZ Jednolitych
przepisów dotyczących homologacji pojazdów w zakresie ochrony osób przebywających w kabinie pojazdu użytkowego
oraz Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – w zakresie
urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu.
Izba uznała, że Zamawiający wykazał zasadność żądanie potwierdzenia spełnienia wymagań wynikających z ww.
dokumentów, a także że żądanie to wbrew stanowisku Odwołującego ma bezpośredni związek z przedmiotem
zamówienia. Jak bowiem podkreślał Zamawiający głównym celem jest aby zakupione autobusy zapewniały
bezpieczeństwo kierowcy i przewożonych pasażerów. Wyjaśniał, ze certyfikat potwierdzenia spełnienia Regulaminu nr
29 i 93 EKG ONZ daje zapewnienie zwiększonego bezpieczeństwa oferowanego pojazdu. Zamawiający podkreślał
również, że istotne jest, aby oferowane pojazdy oferowały sprawdzone i potwierdzone certyfikatem warunki ochrony dla
kierowcy w przypadku zderzeń, co sprawia, że preferuje wyniki działań wykonawców zmierzających do zwiększania
bezpieczeństwa oferowanych autobusów, potwierdzone przez niezależne jednostki badawcze.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że regulaminy nr 29 oraz 93 EKG ONZ nie znajdują
zastosowania do pojazdów oferowanych w Postępowaniu. Podkreślić należy, że zarówno Zamawiający i Przystępujący
wykazali, że ww. Regulaminy odnoszą się do bezpieczeństwa osób przebywających w kabinie kierowcy, którzy w opinii
Izby zasługują na taką samą ochronę jak pasażerowie, do bezpieczeństwa których odnosi się Regulamin nr 66 EKG
ONZ. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że uzyskanie takich potwierdzeń certyfikatów jest celem większości producentów
autobusów miejskich (kat. M3), gdyż stanowią one potwierdzenie nowoczesnych rozwiązań konstrukcyjnych,
odnoszących się do bezpieczeństwa pasażerów jak i kierowców, niezależne od kategorii pojazdu. Również Izba
stwierdziła, że ze złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma Sieci Badawczej Łukasiewicz Przemysłowy
Instytut Motoryzacji z dnia 27 października 2023 r. nie wynika, że ww. podmiot nie przeprowadzał dotychczas badań
autobusów miejskich metodami wskazanymi w tych regulacjach. Nie wynika natomiast, że brak jest możliwości
przeprowadzenia badań pojazdów kategorii M3, klasy I na zgodność z ww. regulaminami.
W konsekwencji Izba uznała, ze Zamawiający nie naruszył przy wprowadzeniu ww. wymogu przepisów Pzp
wskazanych w odwołaniu.
Izba ustaliła ponadto, że ustanowiony w załączniku nr 9B do SWZ w § 1 ust. 10 wzoru umowy zapis, że „Czynności
związane z rejestracją autobusu przeprowadzi na własny koszt Zamawiający lub Użytkownik. Gdyby jednak na podstawie
dostarczonych przez Wykonawcę dokumentów odmówiono rejestracji i dopuszczenia autobusu do ruchu, całość kosztów
związanych z dostosowaniem autobusu do polskich norm i wymagań zgodnych z polskimi przepisami homologacyjnymi,
przepisami homologacyjnymi Unii Europejskiej i ustawą prawo o ruchu drogowym obowiązującymi w Rzeczypospolitej
Polskiej poniesie Wykonawca” nie naruszał przepisów Pzp jak również Kc.
Wskazać należy, że z powyższego postanowienia wzoru umowy nie wynika, że Zamawiający będzie obciążał
odpowiedzialnością wykonawcę za zmiany przepisów. Celem wprowadzenia tego postanowienia jest – jak wskazał na
rozprawie Zamawiający – zapewnienie możliwości zarejestrowania autobusów i przeznaczenia ich do użytkowania
bezpośrednio po ich przekazaniu przez wykonawcę. Niedopuszczalna jest bowiem sytuacja, aby Zamawiający
odpowiedzialny za racjonalne wydatkowanie środków publicznych nabył produkt, który nie będzie możliwy do
wykorzystania, czyli autobusów, które nie są gotowe do spełniania swych funkcji użytkowych, czyli przewozu pasażerów
w komunikacji miejskiej.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący nałożenia na wykonawcę w § 5 ust. 4, ust. 10, ust. 14-30, § 10
ust. 5 pkt 6, projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9B do SW Z) obowiązków dotyczących ochrony
podwykonawców, w tym zgłaszania podwykonawców, przedstawiania dowodów na zapłatę wynagrodzenia
podwykonawcom, możliwość zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy, odnoszących się do zamówień na roboty
budowlane, a przez to nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz naruszających zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążających wykonawcę.
Izba stwierdziła, że jak wynika z art. 464 Pzp przepisy te dotyczą umów, których przedmiotem są roboty
budowlane, natomiast Zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 5 ust. 4, ust. 10, ust. 14-30, § 10
ust. 5 pkt 6 PPU chciałby zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia
publicznego, którego przedmiot został opisany jako dostawa. W ocenie Izby działanie Zamawiającego podlega ocenie z
uwzględnieniem wynikającej z art. 3531 k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający przewiduje bowiem
wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie
zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane. Zauważyć należy, że Zamawiający oparł swoje
stanowisko na fakcie, że integralną częścią przedmiotu zamówienia jest dostawa stacji ładowania zajezdniowego wraz z
niezbędną infrastrukturą, wykonanie wszystkich prac związanych z jej montażem i uruchomieniem na terenie
Użytkownika (SW Z, rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 4), co jak wskazał oznacza konieczność wykonania
robót budowlanych z tym związanych. Odnosząc się do ww. stanowiska Izba stwierdziła, że przedmiot postępowania
przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane. Jednak Zamawiający nie wykazał,
że stanowią one znaczną część zamówienia. Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający nie wykazał, że we wzorze
umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia dokonał wyodrębnienia i podziału na roboty i dostawy. W związku z
powyższym w opinii Izby nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do
dostaw, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest inna. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie
wykazał, aby w okolicznościach sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten
sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwościami stosunku. Tym
samym w okolicznościach niniejszej spraw brak jest podstaw jurydycznych do przenoszenia przez Zamawiającego
regulacji dotyczących umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są dostawy.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020r. poz. 2437).
Przewodnicząca: …………………………………………