Sygn. akt: KIO 3120/23
POSTANOWIENIE
z dnia 3 listopada 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Danuta Dziubińska
Członkowie:
Emilia Garbala
Joanna Gawdzik - Zawalska
Protokolant:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 3 listopada 2023 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Laubres Rail sp. z o.o., Laubres sp. z o.o. z
siedzibą lidera we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław
przy udziale wykonawców:
A.ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B.MMT IDEA Sp. z o.o., Sp.k.z siedzibą w Tczewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
C.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania;
2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów numer 6 i 8 odwołania;
3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3120/23
Uzasadnie nie
Gmina Wrocław reprezentowana przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o.(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych
(dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Konserwację torów i
zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji”, numer referencyjny:
KU.241/pn23_2023/AT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2023 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 118-371450.
Zamawiający w dniu 10 października 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawców:
1)Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. (dalej: „ZSiZ) w zakresie zadania nr 1: Konserwacja torów tramwajowych
zlokalizowanych na terenie Wrocławia, wraz z prawem opcji Rejon A
2)MMT lDEA Sp. z o.o. Sp. k., (dalej: „MMT) w zakresie zadania nr 2: Konserwacja torów tramwajowych zlokalizowanych
na terenie Wrocławia, wraz z prawem opcji Rejon B
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Laubres Rail Sp. z o.o., Laubres Sp.
z o.o. (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec ww. czynności w zakresie zadań nr 1 i 2, w którym
zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. poprzez dokonanie wyboru
oferty wykonawcy MMT w obu zadaniach, który pomimo wskazanego w pkt 12.6 ppkt 3 SW Z obowiązku osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę (konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy
pogotowia torowego), w ramach skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego złożył ofertę, w której wskazał, że
czynności stanowiące część przedmiotu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę a
wskazane w:
a)pozycji nr 25-96 wskazane w dokumencie nazwanym zestawienie kosztów dla rejonu A umowa podstawowa, które
odpowiadają kluczowej części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania;
b)pozycji nr 24-96 wskazane w dokumencie nazwanym zestawienie kosztów dla rejonu B umowa podstawowa, które
odpowiadają kluczowej części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania;
w ramach umowy podwykonawstwa wykona podmiot udostępniający wykonawcy MMT potencjał niezbędny do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. podwykonawca Stanled I sp. z o.o. Sytuacja ta powoduje, że oferta
MMT jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z i jako taka powinna zostać odrzucona. Zatem
Zamawiający, który zaniechał odrzucenia tej oferty dokonał wyboru oferty MMT w sposób niezgodny z ustawą pzp i
jednocześnie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2. art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 1 lit b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty Wykonawcy MMT w obu zadaniach, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt 11 ppkt 4 lit a przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach
którego usiłował wykazać, że dysponuje doświadczeniem w postaci wykonania: 3 robót budowlanych polegających
na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej
jedną budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego podwykonawca MMT
przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez podwykonawcę STANLED I, gdzie wskazał, że na spełnienie warunku
dot. co najmniej jednej budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego nabył doświadczenie w ramach realizacji
zadania: „przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do Al. Wojska Polskiego, etap III – przebudowa ul.
Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do Al. Wojska Polskiego”, co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z
o.o. wykonała w ramach ww umowy tylko i wyłącznie montaż torów, czyli czynność, która jest jednym z wielu
elementów składających się na budowę lub przebudowę natomiast nie stanowi przebudowy albo budowy. Innymi
słowy w ramach tej umowy Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu
w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z – zatem oferta tego wykonawcy jako taka, powinna zostać odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy pzp, czego Zamawiający zaniechał, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził też do wadliwego
wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp;
ewentualnie do zarzutu 2.:
3.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw z aer. 112 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy
pzp w zw. z ary. 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę MMT, a pochodzących od podwykonawcy Stanled I Sp. z o.o. dla obu zadań, w celu
sprawdzenia, czy MMT spełnienia warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 11 ppkt 4 lit a. W ramach
przedstawionego zobowiązania podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach którego wykonawca MMT
usiłował wykazać, że dysponuje udostępnionym doświadczeniem w postaci wykonania 3 robót budowlanych
polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym
oraz co najmniej jedną budowę lub przebudową torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego wykonawca
MMT przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez Stanled I Sp. z o.o., gdzie wskazał, że na spełnienie warunku
dot. co najmniej jednej budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego nabył doświadczenie w ramach realizacji
zadania: „przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do Al. Wojska Polskiego, etap III – przebudowa ul.
Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do Al. Wojska Polskiego”, co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z
o.o. wykonała w ramach ww umowy tylko i wyłącznie montaż torów, czyli czynność, która jest jednym z wielu
elementów składających się na budowę lub przebudowę – a co wynika wprost z treści referencji załączonych do
wykazu. Innymi słowy w ramach ww. umowy Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego
warunkowi wskazanemu w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z – zatem oferta tego wykonawcy nie powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza, ponieważ z treści przedstawionej Zamawiającemu dokumentacji – wykazu robót budowlanych
oraz referencji nie wynika spełnienie warunków wskazanych w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z. Wobec powyższego
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedwcześnie – bez zweryfikowania w sposób rzetelny
spełnienia warunków udziału przez wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził tym do wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp;
4. art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 1 lit b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty Wykonawcy MMT w obu zadaniach, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w pkt 11 ppkt 4 lit a przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach
którego usiłował wykazać, że dysponuje doświadczeniem w postaci wykonania: 3 robót budowlanych polegających
na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej
jedną budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego podwykonawca MMT
przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez podwykonawcę STANLED I, gdzie wskazał, że na spełnienie warunku
dot. 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym
manualnym lub elektrycznym nabył doświadczenie w ramach realizacji zadania: „poprawa dostępu kolejowego do
portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” oraz „Modernizacja dostępu drogowego do portu w Szczecinie
przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza, przebudowa ulic Energetyków, Władysława IV,
Spichrzowej, Zbożowej, Celnej, Świętego Floriana, części ulicy Bytomskiej oraz Bulwaru Śląskiego i Gdańskiego w
Szczecinie” co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z o.o. wykonała w ramach ww umów tylko i wyłącznie montaż
szyn oraz tymczasowe rozjazdy, czyli czynność, która jest jednym z wielu elementów składających się na budowę
natomiast nie stanowi spełnienia warunku wskazanego przez Zamawiającego w SW Z. Innymi słowy w ramach tych
dwóch umów Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu w pkt 11.1 ppkt
4 lit a SW Z – zatem oferta tego wykonawcy jako taka, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit
b ustawy pzp, czego Zamawiający zaniechał, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził tym do wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp;
ewentualnie do zarzutu 4.:
5.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw z aer. 112 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy
pzp w zw. z ary. 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
przedłożonych przez wykonawcę MMT, a pochodzących od podwykonawcy Stanled I Sp. z o.o. dla obu zadań, w celu
sprawdzenia, czy MMT spełnienia warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 11 ppkt 4 lit a. W ramach
przedstawionego zobowiązania podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach którego wykonawca MMT
usiłował wykazać, że dysponuje udostępnionym doświadczeniem w postaci wykonania 3 robót budowlanych
polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym
oraz co najmniej jedną budowę lub przebudową torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego
podwykonawca MMT przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez podwykonawcę STANLED I, gdzie wskazał, że
na spełnienie warunku dot. 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z
mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym nabył doświadczenie w ramach realizacji zadania:
„poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” oraz „Modernizacja dostępu
drogowego do portu w Szczecinie przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodurza, przebudowa ulic
Energetyków, Władysława IV, Spichrzowej, Zbożowej, Celnej, Świętego Floriana, części ulicy Bytomskiej oraz
Bulwaru Śląskiego i Gdańskiego w Szczecinie”co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z o.o. wykonała w ramach
ww. umów wyłącznie montaż szyn oraz tymczasowe rozjazdy, czyli czynność, która jest jednym z wielu elementów
składających się na budowę natomiast nie stanowi spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Innymi słowy w
ramach tych dwóch umów Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu w
pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z. Wobec powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedwcześnie
– bez zweryfikowania w sposób rzetelny spełnienia warunków udziału przez wykonawcę MMT, czym jednocześnie
naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Doprowadził tym do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp;
6. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: Uznk) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z
art. 20 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie pełnej treści wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy ZSiZ wraz z
załącznikami (jeżeli takowe zostały załączone) dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2, pomimo, że wykonawca ZSiZ nie
wykazał zasadności zastrzeżenia całości ani części dokumentacji składającej się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości i
pisemności postępowania (brak uzasadnienia do czynności utajnienia). W konsekwencji Zamawiający nie powinien
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
uniemożliwił innym uczestnikom Postępowania weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień dot. ceny oferty
wykonawcy ZSiZ i tym samym Zamawiający uniemożliwił weryfikację dokonania prawidłowości czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności:
7. art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2,
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ZSiZ musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt,
że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę ZSiZ wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie wykonawcy
ZSiZ ceny lub kosztu, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał
błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny zawartej w ofercie wykonawcy ZSiZ w odniesieniu do istotnych części składowych
tej oferty, tj. pozycji wskazanych kosztorysie wykonawcy ZSiZ, co do których Zamawiający wezwał wykonawcę ZSiZ
do złożenia wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy ZSiZ pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w każdym z zadań
Postępowania;
8.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: Uznk) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z
art. 20 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie pełnej treści wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy MMT wraz z
załącznikami, pomimo, że wykonawca MMT nie wykazał zasadności zastrzeżenia całości ani części dokumentacji
składającej się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający
prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości i pisemności postępowania (brak uzasadnienia do czynności
utajnienia). W konsekwencji Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem pomimo
nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwił innym uczestnikom Postępowania weryfikacji
prawidłowości oceny wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy MMT i tym samym Zamawiający uniemożliwił weryfikację
dokonania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
ewentualnie do zarzutu 8 – z daleko posuniętej ostrożności:
9.art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2,
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy MMT musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt,
że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę MMT wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie wykonawcy
MMT ceny lub kosztu, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał
błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny zawartej w ofercie wykonawcy MMT w odniesieniu do istotnych części składowych
tej oferty, tj. pozycji wskazanych kosztorysie wykonawcy MMT, co do których Zamawiający wezwał wykonawcę MMT
do złożenia wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy MMT pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w każdym z zadań
Postępowania;
10.art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
MMT musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez
wykonawcę MMT wraz z dowodami, nie mogą w żadnych okolicznościach uzasadnić podanej w ofercie wykonawcy
MMT ceny lub kosztu wskazanej w pozycji nr 95 dla zadania nr 1 wg stawki 280 zł/miesiąc, co stanowi o
jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny
zawartej w ofercie wykonawcy MMT w odniesieniu do istotnych części składowych tej oferty, tj. kosztów wskazanych
kosztorysie wykonawcy MMT w poz. nr 95, co do których m.in. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy MMT pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
11.art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
MMT musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez
wykonawcę MMT wraz z dowodami, nie mogą w żadnych okolicznościach uzasadnić podanej w ofercie wykonawcy
MMT ceny lub kosztu wskazanej w pozycji nr 94 dla zadania nr 2 wg stawki 280 zł/miesiąc, co stanowi o
jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny
zawartej w ofercie wykonawcy MMT w odniesieniu do istotnych części składowych tej oferty, tj. kosztów wskazanych
w kosztorysie wykonawcy MMT w poz. nr 94, co do których m.in. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy MMT pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
12.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp
w zw. z art. 112 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MMT do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych lub wyjaśnienia treści złożonej oferty celem wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit c SW Z, którym Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w
trakcie realizacji zamówienia, tj. wykazu urządzeń technicznych zgodnie z treścią załącznika nr 6 do umowy a nr 8
do SW Z, w sytuacji, gdy Wykonawca MMT złożył wykaz urządzeń technicznych na wzorze dokumentu sprzed
zmiany wprowadzonej w dniu 31.07.2023 r., tj., bez przedstawienia danych jakie wymaga w tym Postępowaniu
Zamawiający czyli podania nr rejestracyjnego pojazdu lub nr seryjnego urządzenia. Wobec tak przedstawionego
wykazu urządzeń przez wykonawcę MMT Zamawiający nie otrzymał informacji jakich wymagał, zatem nie mógł
stwierdzić, że oferta złożona przez MMT spełnia warunki udziału w postępowaniu. Sytuacja ta doprowadziła do
przedwczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MMT, wobec uprzedniego braku pozyskania
przez Zamawiającego wiedzy w wymaganym, zgodnie z treścią pkt 11.1 ppkt 4) lit c SW Z, zakresie. Tym samym
Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Wykonawcy MMT pomimo braku uzyskania pewności, co do
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
13.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp
w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MMT do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych lub wyjaśnienia treści złożonej oferty celem wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu w pkt 11.1 ppk 4) lit a SW Z oraz w związku z brakiem przedstawienia Zamawiającemu informacji jakie
roboty budowlane, które odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu będzie realizował STANLED I Sp. z o.o.
ul. Pierwszej Brygady 35, 73-110 Stargard (dalej: „Stanled”) w ramach udostępnionego potencjału. Zgodnie treścią
oświadczenia Stanled udostępniającego swój potencjał wykonawcy MMT złożonym na formularzu, stanowiącym
załącznik do SW Z –Stanled nie podał odpowiedzi na pytanie nr 3, 4 i 5, tj. m.in. nie odpowiedział na pytanie:„Zakres
mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:”, ponieważ wskazał ogólnie, że „wykonanie robót
budowlanych, do których realizacji wymagane są wiedza i doświadczenie udostępniane przeze mnie w pkt 1
niniejszego zobowiązania.”, nie wskazał także konkretnie okresu udziału przy wykonywaniu zamówienia ponieważ
wskazał ogólnie, że okres ten to będzie taki, który jest niezbędny do prawidłowego wykonywania wyżej wymienionego
zamówienia, a także nie zaznaczył odpowiedzi na pytanie numer 5 zawarte na formularzu stanowiącym
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia. Stanled w punkcie trzecim zobowiązania zamiast wskazać konkretne roboty budowlane
podał jedynie ogólne, że wykona te czynności, do których wymagana jest wiedza i doświadczenie wskazane w pkt 1
zobowiązania. Sytuacja ta doprowadziła do przedwczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec
uprzedniego braku pozyskania przez Zamawiającego wiedzy w wymaganym, zgodnie z treścią zobowiązania
zakresie. Tym samym Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Wykonawcy MMT pomimo braku uzyskania
pewności co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1;
2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2;
3.w zakresie zarzutu nr 1 - odrzucenia oferty MMT jako niezgodnej z warunkami zamówienia;
4.w zakresie zarzutu nr 2 - Odrzucenie oferty MMT jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu polegającego na podsiadaniu doświadczenia w zakresie wykonania przebudowy lub
rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SWZ;
5.w zakresie zarzutu nr 3 - Wezwanie MMT do złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania doświadczenia w
wykonaniu przebudowy lub rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a
SWZ;
6.w zakresie zarzutu nr 4 – Odrzucenie oferty MMT jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu polegającego na podsiadaniu doświadczenia w zakresie wykonania przebudowy lub
rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SWZ;
7.w zakresie zarzutu nr 5 – Wezwanie MMT do złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania doświadczenia w
wykonaniu przebudowy lub rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a
SWZ;
8.w zakresie zarzutu nr 6 –odtajnienie pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ZSiZ;
9.w zakresie zarzutu nr 7 – odrzucenie oferty wykonawcy ZSiZ jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
10.w zakresie zarzutu nr 8 - odtajnienie pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MMT;
11.w zakresie zarzutu nr 9 - odrzucenie oferty MMT z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
12.w zakresie zarzutu nr 10-11- odrzucenie oferty MMT z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
13.w zakresie zarzutu nr 12- wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia treści
oferty przez wykonawcę MMT w zakresie wyraźnego wskazania nr rejestracyjnych pojazdów lub nr seryjnych
urządzeń wskazanych na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do Umowy, których wykonawca nie przedstawił,
14.w zakresie zarzutu nr 13 - wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia treści
oferty w zakresie wyraźnego wskazania w jakim zakresie wykonawca MMT, korzystać będzie z potencjału podmiotu
trzeciego podczas realizacji przedmiotu zamówienia, oraz uzyskania precyzyjnych odpowiedzi na pytanie nr 3, nr 4 i
nr 5 z treści formularza jaki stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Wypełniając wymogi ustawowe do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie: wykonawca ZUE S.A. z
siedzibą w Krakowie - po stronie odwołującego oraz MMT IDEA Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Tczewie i Zakład Sieci i
Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co, następuje:
Jak wynika ze złożonej przez Zamawiającego pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz przekazanego przez
Zamawiającego protokołu postępowania według stanu na 31 października 2023 r., Zamawiający unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez MMT IDEA Sp. z o.o., Sp. kw zakresie zadania nr 2, o czym zawiadomił
wykonawców w dniu 25 października 2023 r.
Oznacza to, iż w odniesieniu do zarzutów odwołania, które zostały postawione wobec czynności wyboru w
zadaniu nr 2 oferty złożonej przez MMT IDEA sp. z o.o. odpadł substrat zaskarżenia i wystąpiła podstawa do umorzenia
postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Dotyczy to zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania. Jednak z uwagi na to, iż na
posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13, mając
na uwadze, iż to Odwołujący jest dysponentem odwołania, w tym zakresie odwołanie podlegało umorzeniu na podstawie
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
cofnięcia odwołania.
W związku z powyższym odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13 podlega umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, zaś odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt
2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów nr 6 i 8 dotyczących zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. (zarzut nr 6) oraz MMT IDEA sp. z o.o. sp.k. (zarzut nr 8)
odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem ustawowego terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie i z protokołu postępowania Odwołujący już w dniu 25 września 2023 r., w
odpowiedzi na wniosek z 22 września 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów będących w posiadaniu
Zamawiającego dotyczących postępowania, otrzymał od Zamawiającego informację, iż treść wyjaśnień złożonych przez
Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. oraz MMT IDEA Sp. z o.o., Sp. k.została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Nadto
Odwołujący, wnioskując w dniu 4 października 2023 r., o udostępnienie załącznika nr 38 do protokołu postępowania, tj.
wyjaśnień z dnia 19 września 2023 r., dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MMT Idea Sp. z o.o.
Sp. k. objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, miał świadomość, że dokument ten nie zostanie przez Zamawiającego
odtajniony, co potwierdził w treści swojego wniosku, prosząc jedynie do Zamawiającego o udostępnienie powyższego
dokumentu w formie jaka jest możliwa, tj. „poprzez zasłonięcie jedynie danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa". Jak
zostało wyjaśnione na posiedzeniu, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na swoje wystąpienie otrzymał puste karty w
liczbie odpowiadającej liczbie stron wyjaśnień ceny. Jak wynika z protokołu postępowania odpowiedź na ww. wniosek
została udzielona przez Zamawiającego w dniu 4 października 2023 r.
Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na zaniechanie udostępnienia mu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny ww. wykonawców. Odwołanie zostało wniesione dopiero
w dniu 20 października 2023 r., a zatem po upływie 10 dniowego terminu na skorzystanie ze środka ochrony prawnej
celem kwestionowania zaniechania Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Zakład Sieci i Zasilania
Sp. z o.o. oraz MMT IDEA Sp. z o.o., Sp. k.
Z tych względów zarzuty nr 6 i 8 odwołania podklejają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako
spóźnione. Przepis ten stanowi bowiem, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 i 2 sentencji.
Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp, zgodnie z którym w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego oraz art. 575 ustawy Pzp w myśl
którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, zważywszy na to, iż odwołanie zostało w części odrzucone, Izba obciążyła
Odwołującego kosztami postępowania, na które składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………