Sygn. akt: KIO 3104/23
WYROK
z dnia 7 listopada 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 października 2023r. przez odwołującego: Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie (ul.
Białowieska 6B, 71010 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ośrodek Przetwarzania
Informacji Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (Al. Niepodległości 188 b, 00608 Warszawa),
przy udziale wykonawcy: IT Challenge sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Bieżanowska 83, 30-826 Kraków) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie (ul.
Białowieska 6B, 71010 Szczecin) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego;
2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Ośrodek Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut
Badawczy z/s w Warszawie (Al. Niepodległości 188 b, 00608 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 3104/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2023 r. przez wykonawcę
Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ośrodek
Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. ), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w
przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dzierżawę sprzętu serwerowego i oprogramowania wraz z możliwością
wykupu sprzętu i oprogramowania”. Numer referencyjny: DZP.250.368.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2023 r. pod numerem 2023/S 525982-2023.
Wykonawca Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie podał, że wnosi odwołanie (...) dotyczące dokonania błędnej oceny
i badania ofert w ww. postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę IT Challenge Sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na jej
niezgodność z treścią SW Z a ponadto niezasadne uznanie, iż zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było
skuteczne.
Wskazał, że „Odwołujący jako wykonawca znajdujący się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert posiada interes we
wniesieniu odwołania, gdyż działania Zamawiającego skutkują wyborem oferty innego wykonawcy zamiast oferty
Odwołującego, co spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny
ofert wówczas Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia
5.10.2023 r. i załączników do nich oraz części uzasadnienia zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
pomimo że wykonawca IT Challenge nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji – w części A i B
zamówienia;
2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT Challenge pomimo, iż jest jej
treść jest nie zgodna z warunkami zamówienia – w części B zamówienia.
Wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty IT Challenge w części B i dokonanie
ponownej oceny i badania ofert, przekazanie Odwołującemu pełnej treści pisma z 5.10.2023 r. wraz z załącznikami i
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzutów podał:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dzierżawę sprzętu serwerowego i oprogramowania wraz z możliwością wykupu
sprzętu i oprogramowania w podziale na części, przy czym Odwołujący kwestionuje czynności wykonane przez
Zamawiającego w części A i B, w których Zamawiający pismem z dnia 10.10.2023 r. dokonał wyboru wykonawcy IT
Challenge Sp. z o.o.. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie słusznie uznał skuteczność zastrzeżenia informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie złożonych przez wykonawcę IT Challenge wyjaśnień z dnia 5.10.2023 r., jak
również Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części B z uwagi na jej niezgodność z treścią
SWZ.
I.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa – w części A i B
Wykonawca IT Challenge składając pismo z wyjaśnieniami ceny oferty z dnia 5.10.2023 r. zastrzegł jego treść wraz z
załącznikami tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 11.10.2023 r dokonał odtajnienia części pisma
jednak jego zasadnicze fragmenty i załączniki uznał jako skutecznie zastrzeżone. Zamawiający przekazał
Odwołującemu na jego wniosek wyłącznie dokument z zaciemnionymi stronami oraz bez załączników – pismo
otrzymane od Zamawiającego stanowi załącznik do odwołania. W ocenie Odwołującego złożone uzasadnienie nie było
wystarczające, aby skutecznie zastrzec informacje, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był do przekazania
pełnej treści wyjaśnień z 5.10.2023 r. czego zaniechał.
Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a
zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania
(art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), więc ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, np. na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca IT Challenge nie wykazał czy informacje zawarte w tym fragmencie spełniają przesłanki ustawowe
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zachowanie wykonawcy jest wyłącznie działaniem celowym,
utrudniającym skuteczne wniesienie środków odwoławczych wykonawcom konkurencyjnym, czego Zamawiający nie
powinien był uznać. W ocenie Odwołującego ułomność zastrzeżenia wynika między innymi z nie wykazania, iż
informacje zastrzegane posiadają wartość gospodarczą.
Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci wartości o
charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej
sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów, co jednak musi zostać wykazane. Odwołujący wnosi o weryfikację czy wykonawca
wyjaśnił, na czym polega i w jaki sposób wymierny na finanse przekłada się wartość zastrzeżonej informacji.
Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą a nie jedynie w kilku
zdaniach, o ogólnym charakterze odwołać się do wskazanego pojęcia. Poglądy o konieczności realnego wykazania
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wyrażała Izba m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21.
W ocenie Odwołującego, wykonawca chcąc skutecznie zastrzec informacje powinien był wskazać albo na konkretną
wartość finansową albo na możliwość poniesienia szkody tj. wykazać, a ponadto powinien był przedstawić dowody, że:
-informacje zastrzeżone dotyczą wynegocjowanych warunków, właściwych tylko wykonawcy obrazujące posiadane
możliwości, które wykonawca mógłby utracić na skutek ujawnienia tych danych i dlaczego,
-informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją przewagę rynkową wykonawcy
-ujawnienie informacji wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy i w jaki sposób, - odtajnienie danych wpłynęłoby na
negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na którym działa i w jaki sposób. etc..
Tymczasem informacje składane przez wykonawcę są ogólne – wykonawca stwierdza jedynie, że wartość gospodarcza
to jego know how i stanowi ona wartość marży uzyskanej w tym zamówieniu, a ujawnienie danych wpłynie na utratę
pracowników, które to czynniki nie uzasadniają charakteru zastrzeganych informacji. Wykonawca powinien był więc
wykazać, iż informacje te mają walor handlowy, techniczny czy organizacyjny a nie jedynie powołać ogólne stwierdzenia
właściwe dla wszystkich wykonawców, w każdej branży. Przykładowo, wykonawca powinien wskazać na określone
doświadczenia czy procesy, które wpłynęły na określenie poziomu marży. Powinien wskazać na ewentualne strategie,
które stosuje, a które stanowią jego know how. Złożone uzasadnienie nie uzasadnia więc już pierwszego zasadniczego
elementu tajemnicy jakim jest gospodarczy charakter informacji. Wykonawca dalej nie wykazuje w jaki sposób ujawnienie
informacji wpłynęłoby na poniesienie szkody i w jakiej wysokości.
Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z orzecznictwem, nie jest wystarczające powołanie się na ogólne stwierdzenia o
tym, że informacja jest tajemnicą czy pozycja rynkowa wykonawcy uległaby pogorszeniu w wyniku ujawnienia informacji,
lecz należy wyjaśnić na czym owe pogorszenie miałoby polegać w realiach tego konkretnego przypadku.
Z kolei samo powołanie tezy o możliwości podkupienia pracowników jest nie wystarczające i stanowi jedynie
bezpodstawną tezę. W tej kwestii można wskazać, że tego typu ogólna argumentacja o obawie przejęcia pracowników
nie spotyka się z przychylnością Izby. Przykładowo w wyroku KIO 29/22 z dnia 2.02.2022 r. Izba zauważyła: Sama
argumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji nie zasługiwała na uwzględnienie w zakresie,
w jakim wykonawca powoływał się, jedynie lakonicznie, na obawę "podkupienia" personelu o specjalistycznych
kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. W treści uzasadnienia nie opisano bowiem w sposób szczegółowy w jaki
sposób i kto takie próby podejmował, jakiego postępowania i jakiej liczby osób taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność
nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął działania celem zachowania tych danych w poufności. Ważne
jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie
przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a
niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. W
ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał, że podjął wystarczające działania celem zachowania danych w
poufności. Zgodnie z ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego
celu nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o
którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest w sposób szczególnie ważny dla wykazania, że
zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż działania takie przybierają zazwyczaj materialną
postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami
lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Powyższe stanowisko wynika z wielu bieżących wyroków Izby potwierdzonych
wyrokami Sądu Zamówień Publicznych (np. wyrok SO w Warszawie z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 87/21). Sąd
uznaje, że koniecznym warunkiem skutecznego zastrzeżenia informacji jest udowodnienie, że wykonawca określone
działania podjął. Wykonawca wskazał, że w zakresie cen zaoferowanych przez dostawców sprzętu zobowiązany jest do
zachowana poufności z uwagi na zawarte z kontrahentami umowy o poufności. Wykonawca nie powołuje się jednak na
konkretne umowy typu NDA z konkretnymi partnerami i jak się wydaje nie załączył ich do wyjaśnień. Odwołujący nie ma
wiedzy jaki konkretnie załączniki złożył wykonawca wraz z pismem więc wnosi o weryfikację przez Izbę czy znajdują się
tam umowy o poufności z partnerami handlowymi, będącymi dostawcami sprzętu, na które wykonawca powołuje się w
uzasadnieniu. O ile takich dokumentów nie ma należy w ocenie Odwołującego uznać, że wykonawca nie podjął
stosownych działań celem zachowania danych w poufności. Jak się wydaje do wyjaśnień zostały załączone wyłącznie:
-wzór umowy o zobowiązaniu do zachowania poufności
-wzór umowy o pracę
-wyciąg z regulaminu pracy
Są to jednak dokumenty świadczące o tym, że informacja poufna nie zostanie dystrybuowana ze strony pracowników,
jednak wciąż brak umów z kontrahentami, którzy również mogą stanowić źródło ujawnienia np. danych o wycenie.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa musi być zabezpieczona z każdej strony – a więc nie tylko w
porządku wewnętrznym przedsiębiorstwa ale również w kontakcie z podmiotami zewnętrznymi.
Powołany przez Odwołującego Kodeks Prowadzenia Działalności grupy Euvic nie stanowi również dowodu, iż te
konkretnie dane powinny być chronione. Dokument ten stanowi jedynie szereg dyrektyw w zakresie prowadzenia
działalności handlowej.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego zasadniczym uchybieniem w złożonym uzasadnieniu jest brak wykazania
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również brak udowodnienia, że wykonawca podjął działania celem
zachowania tych informacji w poufności.
Z przyczyn wskazanych powyżej wnoszę o dokonanie ponownej oceny i badania ofert i odtajnienie zastrzeżonych przez
wykonawcę informacji zarówno w części A jak i B.
II.Zarzut dotyczący niezgodności oferty z SWZ w części B
W ocenie Odwołującego, wykonawca IT Challenge nie spełnia kilku punktów OPZ, co stanowi przyczynę odrzucenia
oferty wykonawcy. Zamawiający wzywał uprzednio w toku badania i oceny ofert do złożenia wyjaśnień w
kwestionowanych obszarach jednak złożone wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości oferty.
Część B – Macierz
1) Pkt 6,7 i 9 OPZ
W puncie 9 OPZ Zamawiający wymaga:
Macierz musi umożliwiać rozbudowę do co najmniej 75 sztuk oferowanego typu modułów pamięci.
W punkcie 6 OPZ zamawiający wymaga ponadto:
urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z
możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy
macierzy
W pkt 7 OPZ wymagano natomiast:
„Całkowita pojemność RAW urządzenia musi wynosić minimum 400 TB i być zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą
dysków SSD NVMe/modułów NVMe”
Zgodnie z informacją podaną przez producenta IBM w oficjalnej dokumentacji IBM FlashSystem 7300 Product Guide
wyróżnia się dwa typy obudowy:
-obudowa kontrolera (ang. Control enclosure)
-obudowa rozszerzeń, potocznie zwana półką dyskową (ang. Expansion enclosure)
Zamawiający w OPZ wyraźnie rozróżnia co jest macierzą z kontrolerami jako jednostka aktywna i zarządzająca
wszystkimi dyskami a co półką dyskową (obudową rozszerzeń) jako jednostka umożliwiająca rozbudowę przestrzeni
dyskowej, na co wskazuje dalsza analiza postanowień OPZ.
W pkt 2 OPZ wymagano:
Minimum dwa kontrolery Active-Active pracujące w trybie symetrycznym. Kontrolery muszą pozwalać na udostępnianie
zasobów protokołem FC, iSCSI w zależności od zastosowanych kart komunikacyjnych. Macierz musi korzystać z
globalnej puli nośników i danych niezależnie od wykorzystywanego kontrolera. Niedopuszczalne jest rozwiązanie, w
którym LUNy bądź urządzenia fizyczne typu dysk/moduł są przypisywane do kontrolera.
Powyższy opis wskazuje na to, że w świetle SW Z macierz to kontrolery udostępniające zasoby różnymi protokołami i
korzystające ze wszystkich dostępnych dysków, co jest zgodne również z definicją pojęć wskazaną przez producenta
macierzy, czyli IBM.
W pkt 6 OPZ wymagano:
Urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z
możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy
macierzy
Powyższy opis wskazuje na to, że półka dyskowa służy do zwiększenia dostarczonej już pojemności bez zatrzymywania
pracy macierzy, czyli kontrolerów. W związku z tym półka dyskowa nie może zawierać kontrolerów. Już na tym etapie
Zamawiający rozróżnia pojęcia kontrolerów oraz półek dyskowych. Każde z tych urządzeń ma inne zastosowanie.
Z powyższego wynika, że w świetle OPZ kontroler nie może być półką, jak wynika z wyjaśnień wykonawcy IT Challenge.
Wśród sprzętu oferowanego przez wiodących producentów istnieje możliwość rozbudowy macierzy dwoma metodami:
1.Rozbudowa przez dołożenie do danej macierzy kolejnych półek dyskowych, czyli jednostki zawierającej tylko dyski.
Głównym celem takiej rozbudowy jest zwiększenie pojemności dostarczonej w ramach macierzy dyskowej (kontrolerów).
2.Rozbudowa przez dołączenie do danej macierzy nowych kontrolerów (kolejnych macierzy), czyli kolejnej jednostki
aktywnej zwiększającej moc obliczeniową.
Głównym celem takiej rozbudowy jest zwiększenie wydajności całej macierzy składającej się z większej liczby
kontrolerów.
W niniejszym postępowaniu, treść OPZ (pkt 6,7, i 9) wskazuje, iż Zamawiający oczekiwał rozbudowy metodą nr 1, a więc
za pomocą dołożenia/uzupełnienia półek dyskowych na co wskazuje bezpośrednio punkt 6 OPZ. Tym samym
rozbudowa przestrzeni nie może odbywać się poprzez instalację dodatkowych kontrolerów (macierzy) jako osobnych
jednostek aktywnych. Powyższy wymóg należy interpretować literalnie, a użyte w nim sformułowania, jak np. półka
powinny być rozumiane tak jak wskazuje na to przyjęta w danej branży nomenklatura.
W branży IT oczywistym jest, że półka dyskowa nie jest kontrolerem. Powyższe potwierdza również sposób opisania
przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie ma również półki wyposażonej w kontroler, gdyż półka jest elementem
tego urządzenia.
Przechodząc do analizy rozwiązania oferowanego, którego producentem jest IBM należy wskazać kilka cech tego
rozwiązania.
Obudowa kontrolera zarządza całym systemem macierzy i komunikuje się z serwerami. Obudowa kontrolera (macierz)
może pomieścić do 24 dysków NVMe.
Obudowa rozszerzeń (tzw. półka dyskowa) zwiększa dostępną pojemność IBM FlashSystem 7300. Komunikuje się z
obudową kontrolera poprzez podwójną parę portów SAS 12G. Obudowa rozszerzeń umożliwia montaż wyłącznie
dysków SSD SAS oraz HDD SAS (dyski talerzowe) a nie dysków NVMe.
IBM oficjalnie podaje dla macierzy FlashSystem 7300 liczbę oraz typ dysków wspieranych w ramach obudowy kontrolera
(macierzy) oraz obudowy rozszerzeń (tzw. półki dyskowej):
-24 x 2,5” dyski NVMe per obudowa kontrolera
-12 x 3,5” dyski SAS per obudowa rozszerzeń 12G
-24 x 2,5” dyski SAS per obudowa rozszerzeń 24G
-92 x 2,5” lub 3,5” dyski SAS per obudowa rozszerzeń 92G
-maksymalnie 368 dysków SAS w obudowach rozszerzeń per obudowa kontrolera
IBM oficjalnie podaje wspierane możliwości rozbudowy:
Źródło: https://www.redbooks.ibm.com/redpapers/pdfs/redp5668.pdf
Powyższe oznacza, że jedną obudowę kontrolera można rozbudować do 4 obudów kontrolera NVMe oraz dwóch
łańcuchów półek dyskowych SAS (obudów rozszerzeń).
W związku z tym FlashSystem 7300 NVMe nie wspiera wymaganej rozbudowy do minimum 75 sztuk oferowanego dysku
NVMe poprzez instalację dysków i półek dyskowych (obudowy rozszerzeń), ponieważ zaoferowany model umożliwia
instalację maksymalnie 24 dysków NVMe w obudowie kontrolera, a rozbudowa poprzez wymagane półki dyskowe
umożliwia instalację tylko dysków SAS a nie dysków NVMe, które były wymagane w niniejszym postępowaniu. Jedyna
możliwość rozbudowy FlashSystem 7300 NVMe do wymaganej liczby dysków NVMe istnieje wedle metody nr 2 opisanej
wyżej, a więc poprzez instalację dodatkowych 3 obudów kontrolerów (aby zapewnić wymaganą przez OPZ łączną ilość
75 sztuk modułów pamięci => 4 kontrolery po 24 każdy). Byłaby to rozbudowa poprzez dostawę nowych urządzeń –
macierzy, która to metoda jest nie zgodna z pkt 6 OPZ z uwagi na jego literalną wykładnię. Wydaje się, że Zamawiający
intencjonalnie nie zdecydował się na rozbudowę metodą nr 2, gdyż byłoby to sprzeczne z interesem Zamawiającego, jak
i interesem publicznym. Zakup nowego urządzenia, dołączonego do poprzedniego jest bowiem znacznie droższym
rozwiązaniem. Zamawiający poniósłby wówczas koszty wszystkich komponentów tego urządzenia jak procesory i
pamięć RAM. Cena katalogowa jednej obudowy kontrolera wynosi ok. 400 00 zł, podczas gdy jedną półkę można zakupić
za kilkanaście tysięcy złotych. Z uwagi na wymóg rozbudowy do 75 modułów Zamawiający musiałby zamówić dodatkowe
3 obudowy kontrolera, a więc przy zastosowaniu metody nr 2 Zamawiający poniósłby zbędny koszt ok 1 200 000 zł.
Ponadto, taka rozbudowa jest znacznie bardziej skomplikowana, ponieważ wymaga podłączenia nowej obudowy
kontrolerów do sieci SAN konsumując kolejne porty w przełącznikach SAN, a Zamawiający wymagał jedynie instalacji
dysków NVMe i półek dyskowych z dyskami NVMe (obudowy rozszerzeń) podłączanych do oferowanej obudowy
kontrolerów. Poniższe rysunki wskazują różnicę między półką dyskową a kontrolerem.
Rys 1. Widok z tyłu obudowy kontrolerów FlashSystem 7300
Rys 2. Widok z tyłu obudowy rozszerzeń (półki dyskowej) do macierzy FlashSystem 7300
W wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.10.2023 r. wykonawca na wezwanie Zamawiającego oświadczył, że:
Macierz FlashSystem 7300 NVMe umożliwia rozbudowę przestrzeni flash NVMe poprzez dołożenie do trzech
dodatkowych półek dyskowych wyposażonych w kontrolery i rozbudowę macierzy do 96 dysków flash NVMe
oferowanego typu.
Powyższe stwierdzenie jednoznacznie wskazuje, że wymieniona obudowa umożliwiająca rozbudowę zawiera kontrolery
(obudowa kontrolera), co oznacza, że nie jest półką dyskową (obudową rozszerzeń) w rozumieniu pojęć stosowanych w
branży IT, ani w rozumieniu producenta oferowanej macierzy IBM. Producent umożliwia rozbudowę do wymaganej liczby
dysków NVMe tylko poprzez dołożenie trzech dodatkowych obudów kontrolerów z dyskami NVMe, a w ramach półki
dyskowej tylko dyski SAS. Zamawiający jednoznacznie wskazał rozbudowę przestrzeni w oparciu o dysk NVMe poprzez
półki dyskowe, a nie kontrolery.
Podsumowując, w świetle SW Z nie było intencją Zamawiającego dokonanie rozbudowy poprzez zakup nowych urządzeń
lecz wydaje się oczywiste, że Zamawiający miał na myśli rozbudowę tego konkretnego urządzenia, które obecnie
nabywa poprzez uzupełnianie kolejnych półek/dysków. Wykonawca usiłuje zaś obejść ww. wymóg stwierdzając, że
owszem rozbudowa jest możliwa za pomocą rzekomych półek z kontrolerami, które de facto są nowymi macierzami.
Jednak ten sposób nie odpowiada wymogom SW Z, co potwierdziły złożone przez wykonawcę wyjaśnienia.Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie zajmowała się sprawą możliwości rozbudowy macierzy. W wyroku KIO 1733/19 z 20.09.2019
r. Izba dostrzegła, że nawet jeśli zostanie zastosowane rozwiązanie wskazane w odwołaniu, czyli połączenie kilku par
kontrolerów za pomocą portów Fibre Channel, Zamawiający uzyska rozwiązanie składające się z wielu macierzy
dyskowych. (…) proponowane przez niego rozwiązanie stanowi w istocie dostarczenie wielu macierzy dyskowych (…) W
rzeczywistości przewidywane dwie pary kontrolerów połączone za pomocą portów FC są faktycznie dwiema macierzami
zarządzanymi z jednego panelu (…) Zatem zaoferowane rozwiązanie nie umożliwia rozbudowy macierzy w sposób zgodny
z wymaganiami SIWZ”.
Z podobną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu - Zamawiający nie przewidział w SW Z możliwości
rozbudowy poprzez dołączeniu kontrolerów za pomocą protokołów FC. W pkt 6 OPZ przewidział wyłącznie rozbudowę
przez dołożenie półek/dysków, co również potwierdza pkt 7 OPZ , w którym Zamawiający przewidział, że pojemność
RAW musi być zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą dysków SSD NVMe/modułów NVMe.
Nie ma więc mowy w OPZ o tym, by tą pojemność uzyskać również za pomocą dodatkowych kontrolerów, co de facto
przewidział wykonawca oferując macierz IBM z możliwością rozbudowy poprzez zakupienie dodatkowych macierzy
(kontrolerów) a nie rozbudowy za pomocą półek dyskowych.
2) Punkt 17 OPZ - Zmawiający w pkt 17 OPZ wymagał:
Wymagana możliwość włączenia deduplikacji i kompresji danych w trybie in-line. Włączenie/wyłączenie deduplikacji oraz
kompresji na wybranych wolumenach nie może powodować obniżenia wydajności urządzenia.
W oferowanych przez Wykonawcę macierzach całkowita powierzchnia RAW wynosi 537 TB, co wynika z oferty
wykonawcy z pkt 7 formularza oferty:
Całkowita pojemność RAW urządzenia wynosi 537 TB i jest zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą dysków SSD
NVMe/modułów NVMe
Techniki oszczędzania przestrzeni w macierzach IBM FlashSystem 7300 są realizowane w sposób programowy za
pomocą kontrolerów, a także za pomocą modułów dyskowych IBM FlashCore Module obsługujących wbudowaną
sprzętową kompresję.
W przypadku mechanizmów programowych istnieje możliwość włączenia lub wyłączenia kompresji na pulach
dyskowych/dyskach (wolumenach). Niemniej jednak mimo braku włączenia lub wyłączenia kompresji programowej przy
zastosowaniu dysków IBM FlashCore Module, które zostały zaoferowane, kompresja sprzętowa działa cały czas (always
on). Potwierdza to oficjalna dokumentacja IBM FlashSystem 7300 Product Guide, zgodnie z którą:
Macierz IBM FlashSystem wyposażona w moduły IBM FlashCore Modules realizuje kompresję sprzętową i ten sposób
redukcji danych jest zawsze włączony.
Na potwierdzenie Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji dostępnej pod adresem:
https://www.redbooks.ibm.com/redpapers/pdfs/redp5668.pdf
Co więcej, kompresji realizowanej sprzętowo nie można wyłączyć, co również potwierdza dokumentacja IBM:
Jeśli użyjesz skompresowanych wolumenów na puli dyskowej z dyskami samodzielnie kompresującymi, dysk i tak
wykonuje kompresję, ponieważ nie może być ona wyłączona na poziomie dysku.
Wykonawca w piśmie z 5.10.2023 r., na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia w zakresie spełnienia wymogu
włączenia/wyłączenia kompresji poprzez realizację funkcjonalności programowej. Pominął jednak fakt, że przy
zaoferowanych dyskach IBM FlashCore Modules kompresja sprzętowa jest cały czas włączona (always on), mimo nawet
jej wyłączenia na poziomie programowym, czyli na poziomie oprogramowania macierzy, do którego dostęp ma
administrator urządzenia. W związku z czym Zamawiający nie będzie mógł sam zdecydować o włączeniu tej
funkcjonalności, co jest sprzeczne z wymaganiem w OPZ.
W związku z powyższym w oferowanym urządzeniu nie ma możliwości włączenia kompresji, co jest sprzeczne z
wymaganiem OPZ, ponieważ ta funkcjonalność działa cały czas (always on) od momentu uruchomienia macierzy.
Zamawiający jest zobowiązany egzekwować wymagania określone w SW Z i utrzymywać ich literalne brzmienie. Skoro
więc nie wymagał funkcji deduplikacji i kompresji na zasadzie always on, lecz jednoznacznie żądał możliwości ich
włączania to znaczy, że na etapie oceny i badania ofert nie powinien był dopuszczać rozwiązania sprzecznego z
pierwotnymi wymogami. Wynika to z konieczności respektowania zasady równego traktowania wykonawców, która
doznałaby uszczerbku gdyby pominąć wymóg OPZ i uznać ofertę wykonawcy. Gdyby bowiem inni wykonawcy byli
świadomi, iż Zamawiający dopuści rozwiązania z funkcją always on, dla których nie ma mowy o włączeniu wówczas
krąg wykonawców i technologii przez nich oferowanych mógłby być inny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2/11/2023) wniósł o:
1)oddalenie odwołania w całości,
2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego – w tym akt sprawy,
3)zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, kosztów zastępstwa procesowego przez radcę
prawnego- wg przekazanego rachunku.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
I.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa – w części A i
B Zamawiający stwierdza, co następuje: (....)
W ocenie Zamawiającego, wbrew stanowisku Odwołującego, wybrany Wykonawca wykazał, iż utajnione przez niego i
uznane przez Zamawiającego za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tj. nieodtajnione), stanowią
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.
Odwołujący w złożonym odwołaniu zakwestionował wartość gospodarczą zastrzeżonych przez wybranego Wykonawcę
informacji, wskazując, iż nie wskazano ich w sposób, w jaki Odwołujący uznaje za właściwy. Odwołujący powołał się na
brak w jego ocenie określenia konkretnej wartości finansowej, konkretnej szkody i ogólne odwołanie do pojęcia wartości
gospodarczej. Nadto Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie nie przedłożono dowodów, że:
− informacje zastrzeżone dotyczą wynegocjowanych warunków, właściwych tylko wykonawcy obrazujące posiadane
możliwości, które wykonawca mógłby utracić na skutek ujawnienia tych danych,
− informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją przewagę rynkową wykonawcy,
− ujawnienie informacji wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy i w jaki sposób,
− odtajnienie danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na którym działa i w jaki
sposób, etc.
Zamawiający nie podziela argumentacji ani stanowiska Odwołującego, wskazując, iż w jego ocenie są one całkowicie
chybione.
Zamawiający wskazuje, iż wartość gospodarcza nie musi się wyrażać w konkretnej kwocie pieniężnej (wysokości
potencjalnej szkody) - w praktyce taka kwota jest zależna od bardzo wielu czynników i nie zawsze można z góry określić
jej wartość. Należy bowiem wskazać, iż:
− może ona obejmować szkodę w postaci straty (realny uszczerbek w majątku) lub utraconych zysków,
− jej wysokość zależy od tego kto, komu i w jakim zakresie udostępni dane informacje,
− zależy od tego czy i jak oraz kiedy zostanie przez podmiot trzeci wykorzystana,
− zależy od ilości potencjalnych zamówień, o które ubiegać się będzie poszkodowany.
Powyższe powoduje, że na tym etapie określenie takiej kwoty byłoby pozorne, a także w praktyce całkowicie
nieweryfikowalne. Powyższe potwierdza również praktyka przygotowywania umów o zachowaniu poufności, gdzie
standardowo ustanawia się karę umowną za naruszenie (właśnie ze względu na trudność w wyliczeniu szkody).
Wartość gospodarcza może się przejawiać w tym, że pewne informacje to efekt długiego procesu działania
polegającego na:
i)pozyskiwaniu i utrwalaniu kontaktów biznesowych,
ii)wypracowywaniu know-how w oparciu o dotychczasowe doświadczenie i nakłady rzeczowe oraz finansowe.
Wartość gospodarcza danych informacji przejawia się też w tym, że w oparciu o te kontakty handlowe / kadrę /
informacje / know how dany podmiot ma zdolność do konkurowania o rynki zbytu, pracowników, kontrahentów.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi w:
wyroku KIO (....) sygn. akt KOP 448/23, w którym wskazano, iż:
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie wskazuje wprost co faktycznie oznacza sformułowanie "wartość
gospodarcza", nie określa również w żaden sposób jak należy ową wartość gospodarczą ustalić. Uznać należy, że taką
informacją będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku. Może być to
informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością
będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla
prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Wartością gospodarczą zastrzeżonych
informacji nie jest sama wartość rynkowa spółki, ale możliwość korzystania z wypracowanych doświadczeniem
zasobów podmiotu, które przekładają się na osiągany zysk. Zauważyć należy, że poznanie strategii budowania ceny
przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę korzyści w postaci przyszłych kontraktów,
co przełoży się na całokształt działalności biznesowej. Dodatkowo same wyjaśnienia cenowe wskazują na poziom
stosowanej marży, który uważany jest za mogący stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podobne stanowisko wyrażono także w wyroku KIO (...) sygn. akt KIO 991/22,w którym wskazano, iż: Wypracowane
przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych
przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej
wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też
o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na
temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia czy przedmiotu tej
współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym 5 przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w
tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji. (…)
Trudno oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z
powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku
wartości gospodarczej takich informacji. Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji pozostaje fakt, iż Odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia zobowiązujące
obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej.
(…)
Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie
do tego, czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał. W treści uzasadnienia czynności odtajnienia,
Zamawiający jednak w ogóle nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji sporządzonego przez
Odwołującego i przez podmiot udostępniający zasoby, a przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co jest
niedopuszczalne. Czynności Zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać się do weryfikacji przedłożonych przez
Odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny czy spełniony został obowiązek wykazania, o którym mowa w p.z.p., w
zakresie zaistnienia przesłanek niezbędnych do tego, by mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zatem Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień, ich szczegółowej weryfikacji oraz uznał, iż Wykonawca
wskazał w swym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wartość gospodarczą – Zamawiający uznał zastrzeżone i
nieodtajnione przez siebie informacje jako skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli chodzi o kwestię
dotyczącą braku wykazania przez Wykonawcę środków zmierzających do zachowania poufności, na co wskazuje
Odwołujący, w ocenie Zamawiającego jest to argument całkowicie chybiony.
Przede wszystkim należy wskazać, iż Wykonawca opisał stosowane środki ochrony, co samo w sobie też jest
wykazaniem, w szczególności, gdy te środki opisane są konkretnie – jak w niniejszej sprawie (potwierdzają to dowody
przekazane do KIO – akta sprawy). Ponadto przedłożono dokumenty(w tym postaci umów/ klauzul dotyczących
poufności, Regulaminu Pracy) oraz odwołano się do dostępnych źródeł. Wykonawca wskazał, że informacje wskazane
w wyjaśnieniach Wykonawcy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz że zostały zabezpieczone przed
ujawnianiem, poprzez przechowywanie ich wyłącznie na zabezpieczonych nośnikach danych wewnątrz siedziby
Wykonawcy lub na zabezpieczonych komputerach. Ponadto Wykonawca wskazał, iż dodatkowo podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności, bowiem w zakresie cen zaoferowanych przez dostawców sprzętu objętego
zakresem Umowy zobowiązany jest do zachowania poufności w przedmiotowym zakresie, z uwagi na zawarte z
kontrahentami umowy o poufności/klauzulę poufności/zobowiązania dotyczące zachowania poufności. Zatem odtajnienie
niniejszych informacji może narazić Wykonawcę na szkodę oraz odpowiedzialność odszkodowawczą. W przedłożonych
wyjaśnieniach Wykonawca zaznaczył, iż dostęp do przedmiotowych informacji mają tylko upoważnieni pracownicy i
współpracownicy firmy, biorący udział w opracowywaniu oferty/wyjaśnień w ramach niniejszego postępowania. Nadto
archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z
ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych pracowników. Zatem nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżone
przez Wykonawcę informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony. Dodatkowo Wykonawca wyjaśnił, iż pracownicy Wykonawcy dopuszczeni do
przedmiotowych informacji, zostali poinformowani o ich poufnym charakterze, a nadto wiążą ich z Wykonawcą umowy o
zachowaniu poufności. Przed ich podpisaniem pracownicy przechodzą odpowiednie szkolenie w powyższym zakresie.
Obowiązek zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa został nałożony także w
regulaminie pracy obowiązującym u Wykonawcy. Na dowód powyższego, Wykonawca przestawiał fragmenty z wzoru
umowy o pracę z postanowieniami o zachowaniu poufności i tajemnicy przedsiębiorstwa podpisywanej z każdym
pracownikiem, Kodeks Prowadzenia działalności zamieszczony na stronie https://www.euvic.com/wpcontent/uploads/2023/07/Code-of-Conduct-and-business-ethics2.pdf, wzór umowy dot. zobowiązania do zachowania
poufności, wyciąg ze wzoru umowy o pracę w zakresie zachowania poufności i tajemnicy przedsiębiorstwa, wyciąg z
regulaminu pracy. Wobec powyższego informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, spełniając łącznie wszystkie z trzech przesłanek z art. 11 ust 2 u.z.n.k. tj.:
− nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
− posiadają określony przepisami charakter informacji mający również wartość gospodarczą dla Wykonawcy;
− Wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W świetle powyższego, po dokonanej przez Zamawiającego analizie, Zamawiający uznał, iż zastrzeżone i uznane przez
Zamawiającego za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tj. nieodtajnione) zostały zastrzeżone skutecznie.
Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO, w tym sygn. akt KIO 764/22, w którym wskazano, iż: Niezbędnym
elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust.
2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te
same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu
osób.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone informacje, które wskazał wybrany
Wykonawca i których Zamawiający nie odtajnił. Jednocześnie na marginesie Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący
również zastrzegł w swych wyjaśnieniach informacje w zakresie podobnym jak wybrany Wykonawca oraz w sposób
podobny do wybranego Wykonawcy. Zamawiający w sposób analogiczny ocenił wyjaśnienia złożone przez wybranego
Wykonawcę oraz przez Odwołującego – odtajniając je w przeważającej części zarówno w zakresie złożonych wyjaśnień
wybranego Wykonawcy jak i Odwołującego. Odtajniono te części wyjaśnień, które w ocenie Zamawiającego nie spełniały
wymagań określonych w ustawie – w pozostałym zakresie nie odtajniono.
II. Zarzut dotyczący niezgodności oferty z SWZ w części B
Odnosząc się do zarzutów w zakresie braku zgodności złożonej oferty z treścią SW Z, Zamawiający wskazuje, iż nie
zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i uznaje je za chybione. W ocenie Zamawiającego oferta wybranego
Wykonawcy spełnia warunki określone w SWZ – w tym OPZ.
Jeśli chodzi o zarzut nr 1):
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wybrał rozwiązanie wybranego Wykonawcy, który oferuje rozbudowę
przestrzeni dyskowej poprzez rozbudowę macierzy o kolejne półki dyskowe wyposażone w kontrolery co według
Odwołującego jest nieakceptowalne. Odwołujący wskazuje na niezgodność powołując pkt 6, 7, i 9 OPZ – niemniej jednak
całkowicie przy tym ignorując w sposób całkowicie świadomy i celowy fakt, iż Zamawiający w OPZ wskazał jeszcze
dodatkowo na pkt 4 SWZ, który należy czytać łącznie z pozostałymi punktami i postanowieniami SWZ.
Zamawiający wskazuje, iż w OPZ poza wymaganiami z punktów 6, 7, 9 SW Z (na które wskazał Odwołujący) umieścił
także postanowienie w punkcie 4 SWZ o możliwości rozbudowy o dodatkowe kontrolery.
Zgodnie z pkt 4 SW Z przewidziano możliwość rozbudowy macierzy do min. 4 par kontrolerów, tworząc jedną logiczną
macierz dyskową. Nie dopuszcza się rozwiązań opartych o wirtualizator, przez co nie wykluczono oferty wybranego
Wykonawcy.
Powyższy zapis dopuszcza rozwiązanie zaproponowane przez wybranego Wykonawcę, który zaproponował,
rozbudowę przestrzeni dyskowej o kolejne półki z kontrolerami, które będą tworzyły jedną logiczną macierz. Sam
Odwołujący w złożonym odwołaniu opisuje, że jedną z możliwości rozbudowy macierzy jest dołożenie kolejnych
urządzeń z kontrolerami co przeczy odwołaniu.
Zamawiający wskazuje, iż zarówno wybrany Wykonawca jak i Odwołujący oferują rozwiązania zgodne z OPZ, oferowane
urządzenia wykorzystują zaś inną technologię rozbudowy. Wybrany Wykonawca zaproponował rozwiązanie rozbudowy
o półki dyskowe wraz z kontrolerami. Twierdzenie Odwołującego o konieczności wykorzystania większej ilości portów w
przełącznikach SAN jest prawidłowe, niemniej Zamawiający nie zakazał w OPZ możliwości użycia większej ilości portów
do podłączenia urządzeń. Dzięki wykorzystaniu takiej technologii Zamawiający ma możliwość uzyskania dużo wyższych
wydajności niż dołożenie półek bez kontrolerów. Zamawiający w obecnie używanej infrastrukturze posiada już macierze
IBM wykorzystujące zaoferowaną 8 technologię przez Wykonawcę.
Odwołujący zarzuca również niegospodarność wydatków wskazując, iż aby rozbudować macierz o kolejne dyski należy
zakupić dodatkową półkę z kontrolerami. Nie jest to prawidłowe twierdzenie, ponieważ przy rozwiązaniu oferowanym
przez Odwołującego w przypadku rozbudowy o kolejne dyski, Zamawiający również musi zakupić dodatkowe półki
dyskowe, które również generują dodatkowe koszty. (...)
Jeśli chodzi o zarzut nr 2)
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zaoferowana przez wybranego Wykonawcę macierz IBM FS7300 nie ma
możliwości wyłączenia kompresji sprzętowej.
Z powyższym nie zgadza się Zamawiający. Zamawiający w OPZ nie wymagał, aby zaoferowana macierz miała
możliwość wyłączenia kompresji sprzętowej.
Zamawiający w OPZ w punkcie 17 wymagał kompresji danych na wybranych wolumenach.
Zgodnie z pkt 17: Wymagana możliwość włączenia deduplikacji i kompresji danych w trybie in-line. Włączenie/wyłączenie
deduplikacji oraz kompresji na wybranych wolumenach nie może powodować obniżenia wydajności urządzenia.
Zamawiający wskazuje, iż wolumeny w macierzy są tworzone już na warstwie logicznej za pomocą oprogramowania i
jak sam Odwołujący przyznał na tym poziomie zaoferowana macierz przez wybranego Wykonawcę już taką
funkcjonalność posiada.
W świetle powyższego Zamawiający uznał, że oferta wybranego Wykonawcy w ww. zakresie spełnia wymagania SWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: IT Challenge
sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Bieżanowska 83, 30-826 Kraków) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na brak
podstaw faktycznych i prawnych co do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W piśmie procesowym z dnia 2 listopada
2023 r. podał w szczególności: (...)
[zarzut dot. tajemnicy przedsiębiorstwa w Wyjaśnieniach Rnc]
1.W ocenie Przystępującego zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia pełnej treści Wyjaśnień Rnc jest bezzasadny.
2.Zarzut podniesiony przez Odwołujący oparty został na przywołanej przez niego w odwołaniu podstawie prawnej (art. 18
ust. 1 i 3 Pzp) oraz faktycznej. Jako podstawy faktyczne wskazano na dwie kwestie: i) rzekomy brak wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji (przede wszystkim wskutek braku podania wartości kwotowo), ii) rzekomy brak
udowodnienia, że IT Challenge podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności.
3.W konsekwencji odwołanie powinno być rozpoznane tylko w zakresie podniesionych zarzutów, których zakres
wyznacza zarówno podstawa prawna, jak i faktyczna. Mając na uwadze powyższe Przystępujący odniesie się do tak
postawionego zarzutu.
4.Odnosząc się do pierwszej z wyżej wskazanych podstaw faktycznych wskazać należy, że Odwołujący podnosi iż:
[s. 3 odwołania akapit 6]
[s. 4 odwołania akapit 2]
5.Odwołujący błędnie identyfikuje wartość gospodarczą z wartością wyrażoną w kwocie pieniężnej. Co więcej także
potencjalna szkoda nie musi być taką wartością wyrażona.
6.Przede wszystkim nie zawsze jest możliwe wyliczenie wartości wypracowanego know-how, kontaktów biznesowych,
wypracowanych rabatów itp. Nie da się bowiem wyliczyć nakładów poczynionych przez wykonawcę na zdobycie
określonej wiedzy przez lata prowadzenia działalności, tym bardziej że nie jest to know-how zdobyte w wyniku odbycia
szkolenia, czy też w centrum badawczym, dla którego prowadzi się kontroling finansowy.
7.Tego rodzaju wiedzę, know-how, którą chroni w tym postępowaniu wykonawca zdobywa się latami, w związki i przy
okazji ofertowania, niekiedy jakichś szkoleń, pozyskanego doradztwa, wspólnych spotkań, konferencji zawodowych,
kontaktów biznesowych, zatrudniania nowych pracowników, współpracy z kontrahentami, itp. Budowanie tego niekiedy
trwa latami krok po kroku, i nie jest możliwe dokładne przypisanie kosztów jego nabycia.
8.To samo dotyczy wyliczenia wartości potencjalnej szkody poniesionej w razie ujawnienia informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Ewentualna szkoda i jej wysokość uzależniona jest od tak wielu czynników, że jej wyliczanie
z góry jest de facto niemożliwe. Powyższe bowiem zależy np. od: i) zakresu ujawnionych informacji, ii) kto takie
informacje pozyska, iii) w jaki sposób będą wykorzystane, iv) w jakim zakresie będą wykorzystane, v) kiedy będą
wykorzystane, vi) na ile zmianie ulegnie otoczenie rynkowe, itp. Jak widać zmiennych jest tyle, że wyliczenie szkody jest
praktycznie niemożliwe. Zresztą z tej właśnie przyczyny w umowach o poufności (zwanych też NDA) najczęściej za
naruszenie tajemnicy jako sposób dochodzenia odszkodowania wskazuje się kary umowne.
9.Oczywiście wykonawca mógłby określić wartość gospodarczą wyrażoną w kwocie pieniężnej, jednak w rzeczywistości
byłoby to pozorne i całkowicie nieweryfikowalne.
10.W swej istocie wartość gospodarcza to pewne korzyści gospodarcze, przewagi konkurencyjne wynikające z
określonej wiedzy o charakterze ekskluzywnym, czyli niedostępnej lub trudno dostępnej dla innych podmiotów (w
stosunkach gospodarczych najczęściej dla konkurentów).
11.IT Challenge w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał m.in, że:
[s. 14 Wyjaśnień Rnc]
Z tego wynika, że Przystępujący utożsamia wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji z osiąganymi marżami
(zyskami), albowiem informacje te pozwalają mu na przygotowanie takiej oferty, która z jednej strony nie jest za droga (a
tym samym umożliwia pozyskanie zamówienia), a z drugiej nie jest za tania (umożliwiając osiągnięcie zysku). W
konsekwencji osiągnę zyski są określoną korzyścią / wartością gospodarczą. Zatem na gruncie tego postępowania
dotyczy to marży założonej na tym zadaniu, a na przyszłych dotyczy to przyszłych zakładanych zysków.
Dalej Przystępujący wskazał co następuje:
[s. 14 Wyjaśnień RNC]
Znowu zatem IT Challenge wskazało na to, że know-how, znajdujące swe odzwierciedlenie w treści Wyjaśnień Rnc
stanowi wartość gospodarczą jako element wiedzy umiejętności nie tylko zaofertowania określonego zamówienia, ale i
jego wykonania za daną cenę. Oczywiste jest bowiem to, że zdolność do należytego wykonania zamówienia pozwala na
osiągnięcie zysku, ale także zapobiega szkodzie w postaci np. konieczności zapłaty kar umownych, czy też
odszkodowania. Niewątpliwie zatem jest to wymierną wartością gospodarczą, bo umożliwia skuteczną działalność
przedsiębiorcy, szczególnie przy innych podobnych zamówieniach, także tych u Zamawiającego. W dalszej części
zastrzeżenia Przystępujący wskazał, że:
Zatem poprzez odwołanie do orzecznictwa KIO Przystępujący dodatkowo wyjaśnił, że wiedza fachowa kadry jaką się
posługują, a także wypracowane doświadczenie (której substratem jest treść Wyjaśnień Rnc) także stanowi wartość
gospodarczą.
12.Mając na uwadze powyższe uznać należy, że Przystępujący w sposób wystarczający wykazał wartość gospodarczą
zastrzeżonych informacji.
13.Chybione jest także twierdzenie Odwołującego, że IT Challenge nie udowodnił, że podjął działania celem zachowania
tych informacji w poufności.
14.Odwołujący sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia odpowiednich środków zabezpieczenia informacji.
15.Przede wszystkim należy zauważyć, że samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które szczegółowo i
konkretnie opisuje podjęte środki oraz się na nie powołuje jest samo w sobie już wykazaniem podjęcia tych środków.
Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 18 ust. 3 Pzp wspomina o „wykazaniu”, a nie udowodnieniu (w znaczeniu
procesowym). Potwierdza to zresztą orzecznictwo - jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
21.03.2023 r. (XXIII Zs 19/23) uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy
ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu.
Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj.
dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...)
szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która miała na celu wykazanie, że
zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
16.IT Challenge w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał na szereg podjętych środków, w tym m.in.:
-przechowywanie informacji na zabezpieczonych nośnikach danych lub zabezpieczonych komputerach (por. s. 15
Wyjaśnień Rnc),
- dostęp do tych informacji tylko wyselekcjonowanych pracowników i współpracowników (por. s. 15 Wyjaśnień Rnc),
- podjęto wobec pracowników określone działania np. szkolenia, zawieranie umowy typu NDA, postanowienia w
Regulaminie pracy, zmierzające do zobowiązania ich do zachowania poufności (por. ss. 15-16 Wyjaśnień Rnc),
- Przystępujący wskazał na obowiązującego u niego (jako członka grupy kapitałowej Euvic) procedury ochrony informacji
poufnych (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc),
-stosowanie umów o zachowaniu poufności (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc),
17.Przystępujący potwierdził także, że zastrzeżone przez niego informacje nie zostały przez niego podane do publicznej
wiadomości
18.Dodatkowo Przystępujący załączył dowody w postaci:
-wzoru umowy o zachowaniu poufności,
-wyciągu z Regulaminu Pracy,
-wyciągu z umowy o pracę,
-wskazanie linku do zasad obowiązujących w grupie kapitałowej Euvic.
19. W konsekwencji z pewnością wykazano ochronę zmierzającą do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
20.Końcowo należy jeszcze odnieść do kwestii dwustronności zachowania poufności. Przede wszystkim w
oświadczeniu dystrybutora z dnia 2.10.2021 r. wskazano, że przekazane informacje zawarte w oświadczeniu mają
charakter poufny z OW U obowiązującymi partnerów handlowych (…) dostępnymi na stronie (…). Także w oświadczenie
z dnia 13.09.2023 innego dystrybutora znalazło się zastrzeżenie o poufnym charakterze oferty. Niewątpliwie zatem owa
dwustronność jest zachowana.
21.Niezależnie od powyższego nie można się zgodzić z Odwołującym, że owa dwustronność zobowiązania do
zachowania tajemnicy jest warunkiem sine qua non dla uznania, że Przystępujący skutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa. Istotne jest, aby po stronie zastrzegającego dochowane były warunki uniemożliwiające ich ujawnienie.
Tymczasem wystarczy, aby same informacje zastrzegane nie były łatwo dostępne, a ich pozyskanie wymagało np.
ponadstandardowych działań wymagających np. znacznych wysiłków lub nakładów. Przykładowo w przypadku
posiadania ważnego kontrahenta dysponującego jakimiś szczególnymi zasobami lub technologiami wymaga często
wielu wysiłków i nakładów (np. dokonanie odpowiedniego research’u rynku, wyjazdów na branżowe targi, wynajęcie
odpowiednich doradców, itp.), ale nie jest obiektywnie niemożliwe, bo fakt istnienia takiego kontrahenta nie jest utajniony.
Nie pozbawia to jednak podmiotu, który znacznym wysiłkiem i kosztem takiego kontrahenta pozyskał prawa do
zachowania w tajemnicy znalezienia takiego podmiotu.
22.Wreszcie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dość rygorystycznie ocenił zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa odtajniać znaczną część informacji, pozostawiając utajnione tylko te kluczowe (konkretne dane
liczbowe i dane kontrahentów).
23.Mając na uwadze powyższe zarzut zaniechania odtajnienia jest bezzasadny.
II. [zarzut sprzeczności oferty z warunkami zamówienia (pkt 6, 7 i 9 cz. B OPZ)]
24.Zarzut ten, najogólniej rzecz ujmując dotyczy kwestii rozbudowy przestrzeni dyskowej w macierzy. Odwołujący
zarzuca, że sposób jej rozbudowy możliwy w oparciu o rozwiązania sprzętowe zaoferowane przez IT Challenge jest
sprzeczny z warunkami zamówienia.
25.Zasadniczo spór dotyczy tego czy zgodnie z treścią przywołanych pkt OPZ (pkt 6, 7 i 9) możliwe jest rozszerzenie
przestrzeni dyskowej w oparciu o dodatkowe półki dyskowe zawierające w sobie kontrolery (tak jak umożliwia to sprzęt
zaoferowany przez Przystępującego), czy tylko w oparciu o półki dyskowe bez jakichkolwiek kontrolerów (jak twierdzi
Odwołujący).
26.Przystępujący zaprzecza stanowisku Odwołującego.
27.Przede wszystkim zauważenia wymaga, że kwestia rozbudowy macierzy była przedmiotem wyjaśnień składanych
przez IT Challenge (pismo z dnia 5.10.2023 r. s. 19). Przystępujący w swych wyjaśnieniach wskazał m.in. co następuje:
28.Jak widać z powyższego Zamawiający miał pełną świadomość sposobu rozbudowy macierzy zaoferowanych przez
Przystępującego i w oparciu o tę wiedzę dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. To z kolei
oznacza, że sposób odczytania postanowień OPZ przez Przystępującego jest zgodny z ich rozumieniem przez
Zamawiającego.
29.Podstawowym błędem zarzutu jest twierdzenie Odwołującego, że: Nie ma również półki dyskowej wyposażonej w
kontroler, gdyż półka jest elementem tego urządzenia, a tym samym utożsamianie półki dyskowej tylko i wyłącznie z
jednostką zawierającą tylko dyski. Odwołujący podaje te stwierdzenia jako oczywistości w branży IT, choć nie bardzo
wiadomo z czego owa rzekoma „oczywistość” wynika. Zamawiający w OPZ nie ograniczył rozbudowy macierzy z
wykorzystaniem półek dyskowych z kontrolerami a wręcz umożliwił takie rozwiązanie wprowadzając odpowiednie zapisy
w punkcie 4.
30.Co ciekawe Odwołujący mieszając pewne pojęcia (szczególnie pojęcia: półki dyskowej, kontrolerów, macierzy i
dysków) sam zaczyna je łączyć w pewne grupy, niekiedy dzielić tak, aby dopasować do własnej tezy. Przykładowo na s.
8 wskazuje co następuje:
a więc w tym przypadku jako półkę dyskową traktuje obudowę (półka dyskowa sensu stricto) wraz z dyskami (które de
facto są wyposażeniem półki dyskowej sensu stricto).
31.Dalej Odwołujący pisze, że:
identyfikując macierz z kontrolerem (chociaż to w żaden sposób nie są synonimy).
32.W dalszej części odwołania wskazano, że:
jak widać tu Odwołujący najpierw pisze o „Obudowie kontrolera”, która zarządza całym systemem macierzy, dalej
identyfikuje odbudowę kontrolera z macierzą (Obudowa kontrolera (macierz)), aby w końcu identyfikować półkę dyskową
z obudową rozszerzeń (kolejne dodatkowe pojęcie).
33.Co ciekawe w dalszej części odwołania (por. s. 9) Odwołujący używa pojęcia obudowy rozszerzeń dla określenia
obudowy dysków i pojęcia obudowy kontrolera:
34.Tymczasem Zamawiający takich pojęć nie używał w OPZ. Powyższe ma o tyle znaczenie, że potwierdza, iż OPZ nie
ograniczało sposobu rozbudowy macierzy jedynie do obudowy rozszerzeń wraz z dyskami i tylko dyskami (co
Odwołujący błędnie utożsamia z półkami dyskowymi, choć sam wcześniej używa pojęcia obudowa rozszerzeń).
Tymczasem półka dyskowa może w sobie zawierać wbudowany kontroler i jak i wbudowane dyski i wtedy cały czas jest
półką dyskową. W konsekwencji ten sposób jest dopuszczalny zgodnie z OPZ.
35.Należy też zauważyć, że na rynku są dostępne różne rozwiązania macierzy dyskowych, w tym takie które w
obudowie, gdzie znajdują się kontrolery macierzowe nie mogą być zainstalowane dyski na dane (np. rozwiązanie firmy
Dell Storage SC9000, Netapp AFF C400), jak również są macierze w których rozbudowa o dyski NVMe polega na
dodaniu półek dyskowych z wbudowanymi kontrolerami i dyskami Lenovo DM5100F (a fakt wbudowania kontrolerów nie
pozbawia tychże półek dyskowych statusu właśnie półek. W konsekwencji nieprawdą jest więc zdanie Odwołującego, że
wymieniona obudowa (w oferowanym przez IT Challenge rozwiązaniu – przyp. TS) umożliwiająca rozbudowę
zawierającą kontrolery (obudowa kontrolera) [w której to można zainstalować dyski NVMe – przyp. TS], co oznacza, że
nie jest półką dyskową (obudową rozszerzeń) w rozumieniu pojęć stosowanych w branży IT”.
36.Co także ważne Odwołujący pomija w swych wywodach pkt 4 OPZ (część B), choć treść wymagań należy czytać
łącznie, gdyż wspólnie tworzą one pewną logiczną całość. Pominięty przez Odwołującego pkt 4 OPZ stanowi co
następuje: Możliwość rozbudowy macierzy do 4 par kontrolerów, tworzących jedną logiczną macierz dyskową. Nie
dopuszcza się rozwiązań opartych o wirtualizator.
37.Punkt ten ma o tyle znaczenia, że skoro w OPZ Zamawiający nie tylko dopuszczał rozwiązanie klastrowe, ale wręcz
wymagał, aby oferowana macierz dyskowa je wspierała, więc tym bardziej dopuszczalna jest rozbudowa dysków w
oparciu o tego typu rozwiązanie. Inaczej postanowienie pkt 4 OPZ nie miałoby żadnego uzasadnienia.
38.Nieprawdą jest stwierdzenie odwołującego, że proponowane rozwiązanie Wykonawca usiłuje obejść stosując
rozbudowę za pomocą półek z kontrolerami, które de facto są nowymi macierzami. Zaoferowane rozwiązanie IBM
FlashSystem 7300 zbudowane jest z obudowy z dwoma kontrolerami działającymi w klastrze. Dodanie dodatkowej
obudowy z kontrolerami i dyskami spowoduje rozbudowę tego klastra widocznego przez system jako to samo
urządzenie. Rozbudowa taka jest możliwa jak stanowi punkt 6 OPZ i spełnia wymagania tj. „Urządzenie musi umożliwiać
rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z możliwością rozszerzenia puli
dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy macierzy”. W tej sytuacji przy
spełnieniu wszystkich zapisów OPZ stwierdzenie Odwołującego, że „W związku z tym półka dyskowa nie może
zawierać kontrolerów.” jest nieprawdziwe. W przywołanym przez Odwołującego dokumencie „Product Guide”: (...._) na
stronie 20 jest informacja o sposobie działania macierzy IBM FS7300:
Tłumaczenie: „IBM FlashSystem 7300 tworzy klaster aby uruchomić system, który jest pojedynczym interfejsem
zarządzania w odniesieniu do półki kontrolerowej IBM FlashSystem 7300.”Oznacza to, że po dołączeniu kolejnych półek
dyskowych z kontrolerami dokonana zostanie rozbudowa istniejącej macierzy dyskowej, która nadal będzie logiczne
jednym urządzeniem.
39.Niezasadne są także interpretacje Odwołującego treści OPZ o domniemane intencje Zamawiającego, które mają
wynikać z wyższych kosztów rozbudowy i bardziej skomplikowanego jej charakteru. Co do pierwszej kwestii, to owe
zwiększone koszty to tylko i wyłącznie supozycje Odwołującego nie poparte rzeczywistymi kosztami rozbudowy, nie
uwzględniające też zwiększonego bezpieczeństwa danych. Co do drugiej kwestii, to rozbudowa macierzy poprzez
dołączenie półki dyskowej z kontrolerami wraz z podłączeniem jej nie jest zadaniem szczególnie skomplikowanym dla
inżynierów technicznych, a kwestia konsumpcji portów nie wypływa na ich dostępność w wymiarze przewidzianym w
OPZ, albowiem Zamawiający nie ograniczył dostępnej liczby portów możliwych do wykorzystania.
40. W tym miejscu warto się także odnieść do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO z 20.09.2019 r. (KIO
1733/19) który rzekomo ma potwierdzać zasadność jego tez. Tyle, że Odwołujący pomija fakt całkowicie innych
postanowień dokumentacji zamówienia jakie legły u podstawy wydania takiego wyroku. W szczególności powyższe
dotyczy postanowienia M.2 SIW Zu dla tamtego postępowania, które wprost ograniczały określony sposób rozbudowy o
pary kontrolerów . W niniejszym OPZ takiego postanowienia nie ma i to jest kluczowa różnica. Co więcej ten wyrok w
powiązaniu z treścią pkt M.2 SIW Zu wręcz potwierdza stanowisko Przystępującego, albowiem w tamtym postępowaniu
ówczesny Zamawiający wprost pewne sposoby rozbudowy ograniczył definiując jednoznacznie sposoby rozumienia
określonych pojęć (wcale nie uznając ich za oczywiste dla branży IT, jak to czyni Odwołujący w niniejszej sprawie).
41.Dodatkowo wątpliwym jest to, aby orzeczenia KIO miały stanowić swego rodzaju „precedens” w odniesieniu do
kwestii ściśle technicznych i to w oderwaniu od treści OPZ. W konsekwencji wspomniane orzeczenie nie wnosi nic do
niniejszej sprawy, a w szczególności nie przesądza o zasadności odwołania. (...)
III. [zarzut sprzeczności ofert z warunkami zamówienia (pkt 17 cz. B OPZ)]
43.Zarzut ten dotyczy kwestii włączenia tzw. kompresji danych.
44.Także ten zarzut był przedmiotem wyjaśnień IT Challenge w piśmie z dnia 5.10.2023 r. (por. ss. 19-20) Przystępujący
obszernie wyjaśnił sposób kompresji danych, wskazując m.in. w jaki sposób się nią dokonuje, w tym włącza i wyłącza,
oraz z jakiego poziomu ma to miejsce. Przystępujący w całości podtrzymuje te wyjaśnienia.
45.Zamawiający zatem miał pełną świadomość w jaki sposób włączana/wyłączana jest kompresja danych, w tym z
jakiego poziomu jest to dokonywane. Dysponując tą wiedzą wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą.
46.Odwołujący zasadniczo nie kwestionuje wskazanych w tychże wyjaśnieniach sposobów kompresji danych, nie
podejmując z tym wyjaśnieniami praktycznie żadnej polemiki. Stanowisko Odwołującego zasadniczo ogranicza się do
twierdzenia, że postanowienie OPZ (pkt 17 cz. B) wymaga, aby kompresja danych była włączana wyłączana na poziomie
sprzętowym (czyli na fizycznych dyskach FCM NVMe).
47.Tymczasem w ocenie Przystępującego i zapewne Zamawiającego (skoro wybrał ofertę IT Challenge) z treści pkt 17
cz. B OPZ nie da się wywieść wniosku, że kompresja danych musi być włączana / wyłączana tylko z poziomu
sprzętowego (dysków FCM NVMe), a nie jest to możliwe z poziomu kontrolera (z którego to dokonuje się kompresji na
wybranych wolumenach).
48.Odwołujący pomija to, że cytowane postanowienie dotyczy wolumenów, albowiem pkt 17 cz. B OPZ brzmi
następująco:
49.Nie można zatem czytać zdania pierwszego w oderwaniu od zdania drugiego. Łączna ich analiza daje oczywisty
wniosek, że chodzi to o kompresję na wybranych wolumenach, a nie dyskach.
50.Aby uzmysłowić różnicę pomiędzy wolumenami a dyskami fizycznymi Przystępujący sporządził pewien uproszczony
schemat:
51.Jak widać czym innym są same dyski fizyczne, a czym innym wolumeny. Tymczasem Zamawiający oczekiwał
możliwości włączenia / wyłączenia kompresji
na wybranych wolumenach, co wprost wynika z pkt 17 cz. B OPZ. Taka możliwość istnieje, została opisana w
wyjaśnieniach IT Challenge, a Odwołujący jej nie kwestionuje.
52.W konsekwencji stanowisko Odwołującego, jako oparte na daleko idącej nadinterpretacji treści OPZ, jest całkowicie
nietrafne.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego jak i
Przystępującego po jego stronie wykonawcy, przyjmując w kluczowych kwestiach argumentację z ich pisemnych
stanowisk za własną.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oparty został na twierdzeniu przez Odwołującego niewykazania
przez wykonawcę IT Challenge wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w piśmie z dnia 5 października 2023 r.
stanowiącym wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 września 2023 r. w części dotyczącej wyjaśnień ceny
oferty wykonawcy. Tak jak słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący jako podstawy faktyczne wskazano na: 1) brak
wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (przede wszystkim wskutek braku podania wartości
kwotowo), 2) brak udowodnienia, że IT Challenge podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności.
Izba odnosząc się do pierwszej z kwestii (pkt 1) nie zgodziła się z Odwołującym, że wartość gospodarcza
bezwzględnie ma być wyrażona w kwocie pieniężnej. Tak jak to zauważył Przystępujący wykonawca popierany przez
Zamawiającego, że nawet potencjalna szkoda w takim przypadku nie musi być wyrażona wartością pieniężną,
szczególnie gdy takie oświadczenie jest składane w dacie składania oferty w danym postępowaniu czy w dacie
zastrzegania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w dacie składania wyjaśnień. Nie zawsze bowiem jest
możliwe wyliczenie wartości wypracowanego know-how, kontaktów biznesowych, wypracowanych rabatów związanych
z nakładami poczynionymi przez wykonawcę na zdobycie określonej wiedzy, często przez lata prowadzenia działalności.
Także ewentualna szkoda i jej wysokość – skutkiem ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji - uzależniona jest od wielu czynników, i takie jej wyliczenie jak oczekiwałby wykonawca konkurujący nie jest de
facto możliwe. Niewątpliwie wartość gospodarcza w jej istocie – jak podał Przystępujący - to pewne korzyści
gospodarcze przewagi konkurencyjnej wynikające z określonej wiedzy o charakterze ekskluzywnym, czyli niedostępnej
lub trudno dostępnej dla innych podmiotów (w stosunkach gospodarczych najczęściej dla konkurentów). W tej sprawie IT
Challenge w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał m.in. (str 14) że: (....)
Zatem Przystępujący utożsamia wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji z osiąganymi marżami (zyskami),
albowiem informacje te pozwalają mu na przygotowanie takiej oferty, która z jednej strony nie jest za droga (a tym
samym umożliwia pozyskanie zamówienia), a z drugiej nie jest za tania (umożliwia osiągnięcie zysku). W konsekwencji
możliwe do osiągnięcia zyski są określoną korzyścią (wartością gospodarczą). Zatem na gruncie tego postępowania
według wykonawcy dotyczy to marży założonej na tym zadaniu, a na przyszłych dotyczy to przyszłych zakładanych
zysków. Przystępujący wskazał w piśmie (...)
[s. 14 Wyjaśnień RNC]
Ponadto wykonawca IT Challenge w zastrzeżeniu informacji wskazał, że know-how, znajdujące odzwierciedlenie w treści
wyjaśnień Rnc stanowi wartość gospodarczą jako element wiedzy umiejętności nie tylko zaoferowania określonego
zamówienia, ale i jego wykonania za daną cenę. Podał także, że zdolność do należytego wykonania zamówienia pozwala
na osiągnięcie zysku, ale także zapobiega szkodzie w postaci np. konieczności zapłaty kar umownych, czy też
odszkodowania. Niewątpliwie zatem jest to wymierną wartością gospodarczą, bo umożliwia skuteczną działalność
przedsiębiorcy, szczególnie przy innych podobnych zamówieniach, także tych u Zamawiającego. W dalszej części
zastrzeżenia Przystępujący wskazał ponadto, że:
Niewątpliwie w tym stanie faktycznym Przystępujący w sposób wystarczający wykazał wartość gospodarczą
zastrzeżonych informacji.
Co do twierdzenia Odwołującego, że IT Challenge nie udowodnił, że podjął działania celem zachowania tych informacji w
poufności, Izba zwraca uwagę, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał na podjęte środki, w tym m.in.:
‒przechowywanie informacji na zabezpieczonych nośnikach danych lub zabezpieczonych komputerach (por. s. 15
Wyjaśnień Rnc),
‒dostęp do tych informacji tylko wyselekcjonowanych pracowników i współpracowników (por. s. 15 Wyjaśnień Rnc),
‒podjęte wobec pracowników określone działania np. szkolenia, zawieranie umowy typu NDA, postanowienia w
Regulaminie pracy, zmierzające do zobowiązania ich do zachowania poufności (por. ss. 15-16 Wyjaśnień Rnc),
‒na obowiązujące w jego firmie (jako członka grupy kapitałowej Euvic) procedury ochrony informacji poufnych (por. s.
16 Wyjaśnień Rnc),
‒stosowanie umów o zachowaniu poufności (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc),
Jako dowody Przystępujący załączył stosowane dokumenty: wzór umowy o zachowaniu poufności, wyciąg z
Regulaminu Pracy, wyciąg z umowy o pracę. Wskazał link do zasad obowiązujących w grupie kapitałowej Euvic.
Wskazane potwierdzają stosowaną w IT Challenge ochronę zmierzającą do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji. Także potwierdził kwestię dwustronności zachowania poufności. Wynika to z oświadczenia dystrybutora z
dnia 2.10.2021 r. w którym wskazano, że przekazane informacje zawarte w oświadczeniu mają charakter poufny z OW U
obowiązującymi partnerów handlowych (…) dostępnymi na stronie (…). Także w oświadczenie z dnia 13.09.2023 innego
dystrybutora znalazło się zastrzeżenie o poufnym charakterze oferty. Tym samym wskazywana przez Odwołującego
dwustronność jako zachowana została wykazana.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec tych ustaleń w kontekście zarzutów jakie podniósł Odwołujący brak podstaw do
kwestionowania decyzji Zamawiającego, co do odmowy ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia
5.10.2023 r. i załączników do nich oraz części uzasadnienia zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
albowiem wykonawca IT Challenge w zakresie spornym– w części A i B zamówienia - wykazał skuteczność
zastrzeżenia tych informacji.
Zarzut z punktu 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp - niezgodności treści oferty wykonawcy IT
Challenge z warunkami zamówienia w części B zamówienia - wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że
Zamawiający wybrał rozwiązanie według oferty wykonawcy IT Challenge, który oferuje rozbudowę przestrzeni dyskowej
poprzez rozbudowę macierzy o kolejne półki dyskowe wyposażone w kontrolery, co według Odwołującego jest
nieakceptowalne. Odwołujący wskazał na niezgodność z SW Z powołując się na pkt 6, 7, i 9 OPZ.Uzasadniając ten
zarzut Odwołujący w podsumowaniu stwierdził, że (....) w świetle SW Z nie było intencją Zamawiającego dokonanie
rozbudowy poprzez zakup nowych urządzeń lecz wydaje się oczywiste, że Zamawiający miał na myśli rozbudowę tego
konkretnego urządzenia, które obecnie nabywa poprzez uzupełnianie kolejnych półek/dysków. Wykonawca usiłuje zaś
obejść ww. wymóg stwierdzając, że owszem rozbudowa jest możliwa za pomocą rzekomych półek z kontrolerami, które
de facto są nowymi macierzami. Jednak ten sposób nie odpowiada wymogom SW Z, co potwierdziły złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia”.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba miała na uwadze następujące okoliczności:
Przedmiotem zamówienia w części B jest ( wg SW Z o zał. 1 OPZ oraz zał. 2wzoru umowy (§ 1) jest dzierżawa
sprzętu serwerowego, w tym przypadku macierzy (zwanego „Sprzętem”) wraz z możliwością wykupu Sprzętu. Opis
wymaganych elementów zawiera OPZ – zał. nr 1 do SWZ.
Rozstrzygając w zakresie zaskarżonym Izba miała na uwadze nie tylko wskazane punkty 6, 7 i 9 OPZ ale także
punkt 4. W myśl wskazanych punktów:
(...)
4. Możliwość rozbudowy macierzy do min 4 par kontrolerów, tworząc jedną logiczną macierz dyskową. Nie dopuszcza się
rozwiązań opartych o wirtualizator.
(....)
6. Urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z
możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy
macierzy.
7. Całkowita pojemność RAW urządzenia musi wynosić minimum 400 TB i być zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą
dysków SSD NVMe/modułów NVMe. (...)
Punkty te – jak słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący wykonawca należy czytać (podobnie także z pozostałymi
punktami OPZ i postanowieniami SW Z) łącznie. Zgodnie z pkt 4 OPZ przewidziana została możliwość rozbudowy
macierzy do min. 4 par kontrolerów, tworząc jedną logiczną macierz dyskową. Zatem to postanowienie – tak jak podnosił
Zamawiający - dopuszcza rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę IT Challenge, który zaproponował, rozbudowę
przestrzeni dyskowej o kolejne półki z kontrolerami, które będą tworzyły jedną logiczną macierz. Odwołujący w odwołaniu
wskazuje, że jedną z możliwości rozbudowy macierzy jest dołożenie kolejnych urządzeń z kontrolerami, przyznając tym
samym, że jest to jedna z możliwych technologii rozbudowy urządzenia (macierzy). Jednakże kwestionuje – powołując
się na intencje Zamawiającego - możliwość przyjęcia tego rozwiązania w przypadku tego postępowania z uwagi na jego
droższą eksploatację urządzenia w przyszłości. Wykonawca IT Challenge zaproponował rozwiązanie rozbudowy o półki
dyskowe wraz z kontrolerami. Jak wskazywał Zamawiający – wobec odwoływania się do jego intencji przez wnoszącego
odwołanie – takie rozwiązanie było możliwe na gruncie tego OPZ, a przy wykorzystaniu takiej technologii Zamawiający
ma możliwość uzyskania dużo wyższych wydajności niż dołożenie półek bez kontrolerów tym bardziej, że Zamawiający
– jak podnosił - w obecnie używanej infrastrukturze posiada już macierze IBM wykorzystujące zaoferowaną technologię
przez wykonawcę Przystępującego. Odwołujący mając świadomość zrealizowania tego wymagania w dwóch różnych
technologiach – z których jedna z nich oferowana przez IT Challenge była mniej kosztowna na etapie składania oferty –
mógł skorzystać z instytucji zapytań przewidzianych ustawą Pzp, a nie odczytywać intencje Zamawiającego, które jak
wynika z tego stanu faktycznego, nie zostały prawidłowo zinterpretowane.
Zarzut z punktu 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp - niezgodności treści oferty wykonawcy IT
Challenge z warunkami zamówienia w części B zamówienia - wnoszący odwołanie wykonawca odniósł do punktu 17
OPZ.
Zgodnie z pkt 17: „Wymagana możliwość włączenia deduplikacji i kompresji danych w trybie in-line.
Włączenie/wyłączenie deduplikacji oraz kompresji na wybranych wolumenach nie może powodować obniżenia wydajności
urządzenia”.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez wykonawcę IT Challenge macierz IBM FS7300 nie ma możliwości
wyłączenia kompresji sprzętowej. Zdaniem Izby brak podstaw kwestionowania stanowiska Zamawiającego, że ten punkt
dotyczył wymaganej kompresji danych na wybranych wolumenach. Tak jak wskazywał Zamawiający (i, co nie było
kwestionowane przez wykonawcę), wolumeny w macierzy są tworzone już na warstwie logicznej za pomocą
oprogramowania i na tym poziomie zaoferowana macierz przez wybranego wykonawcę (co Odwołujący przyznał) już
taką funkcjonalność posiada. W konkluzji Izba stwierdza, że z treści pkt 17 zd. 1 i zd.2 cz. B OPZ nie można wywieść
wniosku, że kompresja danych musi być włączana/wyłączana tylko z poziomu sprzętowego (dysków FCM NVMe), a nie
jest to możliwe z poziomu kontrolera (z którego to dokonuje się kompresji na wybranych wolumenach).
Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 18 ust..1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 226
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….