Sygn. akt: KIO 3061/23
POSTANOWIENIE
z dnia 25 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie
przy udziale: wykonawcy „Keller – Polska” Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….…………………
Sygn. akt: KIO 3061/23
Uzasadnie nie
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowane przez Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie (zwane dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Wykonanie robót
budowlanych dla zadania „Budowa suchego zbiornika przeciwpowodziowego ,,Góra Ropczycka” na rzece Budzisz, na
terenie m. Sędziszów Małopolski, Góra Ropczycka, Zagorzyce (...)", numer referencyjny: RZ.ROZ.2710.74.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października
2023 roku, numer 2023/S 191-599352. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej „odwołującym”) w dniu 16 października
2023 r. wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych
postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) oraz przepisy Kodeksu
cywilnego (Kc).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że:
1. przerzuca on na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co
narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez:
1) przerzucenie na wykonawcę ryzyka za przekazaną dokumentację projektową i wady projektowe, w tym ponoszenia
„wszelkich kosztów dotyczących uregulowania stanu prawnego spowodowanego nieprawidłowym wyniesieniem projektu
w terenie bądź na potrzeby „przebudowy” obiektu” (§ 8 ust 32 pkt 6, § 12 ust 1, § 20 ust 3 pkt d, f, j wzoru Umowy);
2) przerzucenie na wykonawcę ryzyka finansowego realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania
umowy, z uwagi na wystąpienie okoliczności od niego niezależnych, związanych z zaniechaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązań przez zamawiającego (jak wady dokumentacji projektowej) lub inne podmioty (np. opóźnienia
po stronie organów administracyjnych) bądź z powodu wystąpienia zdarzeń niezależnych od wykonawcy poprzez
ustanowienie w § 20 ust 3 wzoru umowy możliwości zmiany wyłącznie terminu. Zamawiający przewiduje przesłanki
zmiany terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia m.in. w przypadkach:
a) gdy niedotrzymanie terminu wynika z braków lub wady w dokumentacji projektowej lub innych dokumentach budowy,
jak również odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków terenowych, w tym istnienie
niezinwentaryzowanych obiektów budowlanych, sieci, instalacji;
b) wystąpienia warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych odbiegających w sposób istotny od
przyjętych w dokumentacji projektowej, rozpoznania terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania
niewybuchów lub niewypałów, c) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu
czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres,
przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności
zawinionych przez Wykonawcę,
d) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony
organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez Wykonawcę,
e) wystąpienia przeszkód natury prawnej, technicznej, przeszkód związanych z utratą lub przedłużeniem się
finansowania inwestycji
możliwość zmiany na podstawie umowy wyłącznie terminu oznacza ze pozostałe ryzyko w tym finansowe jest
przerzucone na wykonawcę i nie będzie on miał podstaw prawnych do zmiany umowy w tym zakresie.
2. ustalenie górnego limitu kar umownych w § 15 ust 10 Umowy w wysokości nie przekraczającej wartości
wynagrodzenia umownego brutto co stanowi, że taki limit jest pozorny, w rzeczywistości nie stanowi żadnego limitu
(ograniczenia) i oznacza możliwość naliczenia kar umownych do 100% wartości umowy.
W związku z powyższym odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1, 2, 3, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 Kc w zw. z art. 647 i art.
649 Kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego
wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za wady dokumentacji projektowej, niedostosowanie lub niezgodności
tej dokumentacji z prawem, przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy a
zależnych od Zamawiającego lub organów administracyjnych, bądź okoliczności niezależnych od stron, podczas gdy
przerzucenie takiego ryzyka na wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i stanowi
wyraz nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego.
2. art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 Kc, art. 3531 Kc i art.
647 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 483 Kc i art. 473 § 1 Kc – poprzez ustalenie górnego limitu kar umownych na
poziomie nieprzekraczającym wartości wynagrodzenia umownego brutto co jest limitem pozornym, zbyt wygórowanym,
nadmiernym i nieproporcjonalnym, oznaczającym możliwość naliczenia kar do 100 % wartości wynagrodzenia
Wykonawcy.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SW Z i
załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez:
1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za wady i
niezgodności z prawem przekazanej w Postępowaniu dokumentacji projektowej, a także wyeliminowania
odpowiedzialności finansowej wykonawcy za działania i zaniechania zamawiającego, organów administracyjnych lub
osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia wpływające na zmianę terminu realizacji umowy bez zmiany
możliwości wynagrodzenia i tak:
1) wykreślenie z § 8 ust. 32 pkt 6 ostatniego zdania tj. przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności za „Wszystkie
koszty dotyczące uregulowania stanu prawnego spowodowane nieprawidłowym wyniesieniem projektu w terenie bądź
potrzeby „przebudowy” obiektu lub jego części będą obciążały Wykonawcę robót budowlanych”.
2) wskazanie, że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w
przypadkach określonych w § 20 ust. 3 jako, że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego
niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności, w zakresie
w jakim wynikają z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego powinny obciążać, jego zgodnie z rozkładem
ciężaru odpowiedzialności wynikającym z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
2. W zakresie wskazanym w części I pkt 2 odwołania: ustalenie górnego limitu kar umownych w wysokości 5 %
wynagrodzenia umownego tj. w wysokości kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od
Wykonawcy.
W dniu 23 października 2023 roku wykonawca „Keller – Polska” Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłosił
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Izba stwierdziła, że przystąpienie ww. wykonawcy spełnia wymogi, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W dniu 25 października 2023 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz, dokona czynności w
postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę
upoważnioną do reprezentowania zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy,
pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku, o którym mowa w art. 522.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości i braku przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp
umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez
Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz odwołującego kwoty 20 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący:……………….………..………