Sygn. akt: KIO 3048/24
WYROK
Warszawa, dnia 17 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Marek Bienias
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r.
przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 11 429 zł 84 gr (słownie: jedenaście
tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych
osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą wpis od odwołania, koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na
rozprawę pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 3048/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO i REZONANSU
MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, pakiet nr 2: Elementy wymienne
do strzykawki Empower MR (FDZP.226.23.2024)”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 00359990.
W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego, polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu.
W związku z powyższy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia
oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp zaś oferta złożona przez
Odwołującego była najkorzystniejsza.
Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu,
3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty Odwołującego,
4. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w niniejszym
odwołaniu (art. 522 PZP) odwołujący żąda od Zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym
powyżej żądaniem odwołania.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) uwzględnił w całości zarzuty
zawarte w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w
Toruniu.
Izba stwierdziła, że wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września
2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września
2024 r. (pismo z dnia 4 września 2024 r.) wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu przez zamawiającego.
Stan prawny ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zgodnie z art. 105 ustawy PZP:
1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami
lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego
przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.
2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny
zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i
nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie
(EWG) nr(Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008,.
3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność,
zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3,
w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do
certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim
terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany
wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania,
cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z
realizacją zamówienia.
Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe,
jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego
wymagania, cechy lub kryteria.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze
stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z
zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w
art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia
środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu
ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, poprzez
wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w
Toruniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie
przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne.
Izba zważa, że przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części/pakiety, przy czym odwołanie dotyczyło pakietu nr 2
(Elementy wymienne do strzykawki Empower MR).
Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale III (Opis przedmiotu zamówienia oraz informacje o przedmiotowych środkach
dowodowych) w pkt 1.3. SWZ wskazał, że: „W przypadku gdy w jakimkolwiek dokumencie stanowiącym element opisu
przedmiotu zamówienia pojawią się
wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wystawcę (jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub jego produktów), należy rozumieć, zgodnie z przepisem art. 99 ust. 5
ustawy Pzp, że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.
W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość składania w ofercie rozwiązań równoważnych,
wskazując, iż minimalne wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania równoważne, to wymagania nie gorsze od
parametrów wskazanych w tych dokumentach”, natomiast w pkt 1.4. SWZ „W przypadku, gdy Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji
technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym”.
Jednocześnie Izba podkreśla, iż Zamawiający w tym samym rozdziale w pkt 4 (przedmiotowe środki dowodowe),
wskazał, iż: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca składa je wraz z ofertą
(...) Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy
spełniają określone przez zamawiającego wymagania/cechy/kryteria (...) Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą:
Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela
oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o
wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ) oraz dla produktów biobójczych:
oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu pozwolenia na obrót produktem biobójczym wraz z treścią instrukcji użytkowania
w języku polskim stanowiącą integralną cześć pozwolenia wydane przez ministra Zdrowia na podstawie ustawy o
produktach biobójczych - Dz.U.2021.0.24 t.j.”.
Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 11 czerwca 2024 r. zamieścił na platformie zakupowej ogłoszenie o
zamówieniu na dostawę materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO I REZONANSU
MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, opisując przedmiot zamówienia
w załączniku nr 1A – Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), wskazując:
FAST LOAD EMPOWER MR - jednorazowy zestaw 2 -ch strzykawek Fast-Load 100ml z niskociśnieniową rurą łączącą i
igłami do butelek. (opakowanie=1 karton zawierający 50 szt).
Jednocześnie Izba wskazuje, iż w dniu 12 czerwca 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego zapytanie o wyjaśnienie treści
SWZ: „PAKIET nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR. Prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający
wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki
(dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji
Obsługi/Podręczniku użytkownika? (...), a Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „TAK - Zamawiający wymaga
zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie
potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji
Obsługi/Podręczniku użytkownika. Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 1A w zakresie PAKIETU nr 2.
Powyższe zmiany są integralna częścią specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawcy są zobowiązani złożyć ofertę z
uwzględnieniem powyższych zmian.”
W wyniku powyższego, w załączniku nr 1A w zakresie pakietu nr 2, Zamawiający wprowadził następujący zapis: „Uwaga:
Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta
strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w
Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika (...)”, jednakże co istotne, na co Izba chciałaby zwrócić uwagę, Zamawiający
nie dokonał takiej zmiany w rozdziale III pkt 4 SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych.
Tym samym, jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym żądanym przez Zamawiającego w ramach pakietu 2 było
oświadczenie, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela
oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o
wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ).
Takie też oświadczenie złożył Odwołujący wraz z ofertą (załącznik nr 4 do SWZ) oraz związane z tym oświadczeniem
stosowne dokumenty (certyfikaty) producenta wkładów potwierdzające zgodność oferowanego produktu (F01305
Shenzhen Maiwei Biotech Co., Ltd.) z urządzeniem EMPOWER MR, tj. Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością UE
(MDR), zgodnie z Rozporządzeniem (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, Załącznik IX Rozdziały I i III
(Urządzenia klasy IIa i IIb), oświadczenie zgodności zgodnie z artykułem 1, dyrektywy dotyczącej wyrobów medycznych
93/42/EWG, kartę katalogową produktu, deklarację zgodności UE – rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2017/745
wraz z załącznikiem I Specyfikacja modelu. Powyższe dokumenty stanowiły również dowody dołączone do odwołania.
W ocenie Izby dołączone dokumenty (certyfikaty) jednoznacznie potwierdzają, iż oferowany produkt przez Odwołującego
jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i jest w pełni kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego
urządzeniem. Potwierdza to również oświadczenie producenta wkładów: „Shenzhen Maiwei Biotech Co. Ltd. Niniejszym
oświadcza, że poniżej wymienione produkty mogą być bezpiecznie używane podczas procedur obrazowania CT i MR ze
wzmocnieniem kontrastowym w połączeniu z wstrzykiwaczami wysokociśnieniowymi następujących marek: Medrad,
Mallinckrodt, Liebel-Flarsheim, Nemoto, Imaxeon, EZEM i Apostar. Ponosimy odpowiedzialność za uszkodzenia
wstrzykiwacza spowodowane przez nasze produkty”.
Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP, w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, zaś w myśl ust. 4, Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe
środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w
przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i
3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane,
dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów
oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.
Nadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może
ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne
przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
Tym samym, w ocenie Izby, żądanie Zamawiającego opisane w Załączniku nr 1A do SWZ w zakresie pakietu 2, aby
zestawy/wkłady do strzykawki automatycznej miałyby być dopuszczone wyłącznie przez producenta strzykawki i
potwierdzone dokumentami producenta, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji
Obsługi/Podręczniku użytkownika, prowadzi ewidentnie do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważa Odwołujący „Nie sposób bowiem uznać, że jakikolwiek inny podmiot,
poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu”, a
czego zdaje się nie widzieć Przystępujący.
Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca wprost w normie prawnej ujętej w art. 105 ust. 4 i art. 106 ust. 3 ustawy
PZP wskazuje odpowiednio, iż: Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o
których mowa w ust. 1 i 3; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub
kryteria.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby niewątpliwie przedstawione przez Odwołującego dokumenty producenta
wkładów spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w pkt 1
Załącznika nr 1A do SWZ - Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), a czego
Przystępujący nie kwestionował ani w piśmie procesowym ani na rozprawie.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, co do zasady rację ma Przystępujący, iż „wszelkie odpowiedzi na pytania
wykonawców oraz wyjaśnienia czy też doprecyzowania treści SWZ, zadane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wiążą wykonawców, stanowią integralną część specyfikacji warunków zamówienia i nie ma
obowiązku prawnego (konieczności) ich formalnego wprowadzenia do treści specyfikacji warunków zamówienia”,
jednakże nie można tracić z pola widzenia tego, iż brak dokonania zmian w treści SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi
przez Zamawiającego (jak w niniejszej sprawie w zakresie przedmiotowych środków dowodowych), powoduje
naruszenie jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę przejrzystości
postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Poza tym, taka zmiana treści SWZ, jeśli prowadzi do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu powoduje, iż Zamawiający ma obowiązek umieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 286 ust. 9 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiana treści
odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający
zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w
Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu brak dokonania zmiany w zakresie przedmiotowych środków
dowodowych w SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez
Zamawiającego skutkowało nie tylko naruszeniem zasady przejrzystości prowadzonego postępowania, ale również
brakiem zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt 5.8), w którym to Zamawiający wprowadził Wykaz
przedmiotowych środków dowodowych. I tak Wykaz ten w ramach pakietu 2 dotyczył wyłącznie „Oświadczenia, że
oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane
znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat
Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach
medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ)”, a czego Przystępujący zdaje się nie
zauważać.
Nadto Izba zważa, iż twierdzenia Przystępującego, iż: „znane są już przypadki uszkodzenia urządzeń będących
przedmiotem przedmiotowego postępowania działających u polskich podmiotów leczniczych, na skutek używania w jego
eksploatacji materiałów zużywalnych, które nie były zgodne z wymogami producenta, takie urządzenia zostały trwale
uszkodzone, a pacjenci zostali pozbawieni możliwości wykonywania badań istotnych dla ich życia i zdrowia”, są w
ocenie Izby gołosłowne niemające pokrycia w materiale dowodowym, zwłaszcza że Przystępujący nie precyzuje, ile było
takich przypadków, gdzie do nich doszło, ani jaka była rzeczywista przyczyna uszkodzenia.
Odnosząc się z kolei do dowodów Przystępującego dołączonych do pisma procesowego w postaci Podręcznika
Użytkowania Empower MR, stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i
materiałów eksploatacyjnych, oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego
Empower MR, Izba zważa, że twierdzenie wskazane w stanowisku firmy Bracco, iż: „Systemy Bracco mogą być
używane wyłącznie z akcesoriami i materiałami zatwierdzonymi przez Bracco, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi
zawartymi w Instrukcji obsługi/Podręczniku użytkownika wprowadzonymi przez Bracco, nie ma potwierdzenia w
Podręczniku Użytkowania, zwłaszcza nie ma takiej informacji na stronie 143, na którą wskazuje Przystępujący w piśmie
procesowym, a na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie.
Poza tym twierdzenia wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych
akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, iż: „Stosowanie akcesoriów i materiałów, które nie zostały zatwierdzone przez
Bracco, może powodować działanie poniżej parametrów optymalnych i wiązać się ze znacznym ryzykiem dla pacjenta”,
czy też z oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu
iniekcyjnego Empower MR w postaci „do systemu zalecamy używać wyłącznie zatwierdzonych prze Bracco akcesoriów
i materiałów eksploatacyjnych” w ocenie Izby oparte są na prawdopodobieństwie lub zaleceniach firmy Bracco, o czym
świadczą słowa „może powodować”, „zalecamy używać”.
Nadto Izba zważa, iż twierdzenie wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania
nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, że: „Ponadto korzystanie z akcesoriów i
materiałów nieautoryzowanych przez Bracco powoduje unieważnienie Gwarancji produktowej od Bracco”, w ocenie Izby
nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ze względu na to, iż wykorzystanie części eksploatacyjnych
innego producenta nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu, co wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5 kwietnia
1993 r., a na co zwrócił uwagę Odwołujący w odwołaniu.
Konkludując, w ocenie Izby, zasadne są zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia
producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi
naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
Przystępującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów dojazdu przedstawiciela
odwołującego, traktując je jako nieuzasadnione koszty strony.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….